陳和芳

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我國中藥專利保護的問題審視與完善路徑——以廣州市為例

陳和芳

（廣東培正學院，廣東 廣州 510830）

中藥的傳統(tǒng)知識屬性使其難以達成現(xiàn)代專利保護要求的新穎性特征，給中藥專利保護造成很大的困難。廣州市中藥專利保護在近年來已經(jīng)有了長足的發(fā)展，但其數(shù)據(jù)卻反映出很多方面的問題，主要原因仍然是中藥的傳統(tǒng)知識屬性。這一屬性使中藥專利具有很強的可替代性，不能起到現(xiàn)代專利應有的市場壟斷效果，導致中藥專利保護缺乏最重要的經(jīng)濟驅(qū)動。廣州市數(shù)據(jù)反映的我國中藥專利保護存在的主要問題，如相關(guān)主體缺乏申請中藥專利的積極性，高速增長的可持續(xù)性前景以及產(chǎn)業(yè)化前景堪憂，專利申請結(jié)構(gòu)不合理等，都可以從這一經(jīng)濟學分析中找到相應的根源。必須采取增加中藥基礎性投入、推廣產(chǎn)學研結(jié)合模式、同企業(yè)品牌戰(zhàn)略密切結(jié)合等措施，以真正發(fā)揮專利制度對中藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的促進作用。

中藥專利保護；經(jīng)濟學分析；專利權(quán)

中藥是我國傳統(tǒng)知識的主要組成部分，對保證國民健康和促進經(jīng)濟發(fā)展都有著重大的意義，而專利權(quán)則是包括我國在內(nèi)的現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)保護體系的核心制度，兩者對于社會的進步和經(jīng)濟的發(fā)展都有著非常重要的地位。[1]然而，中藥同專利權(quán)保護之間卻存在不兼容現(xiàn)象，其世代傳承的特性使其難以達成現(xiàn)代專利保護要求的新穎性特征，雖然可以對中藥專利申請的新穎性要求采取特殊對待的方式，但仍然不能從根本上解決中藥專利權(quán)保護不足的問題，亟待對此進行研究并加以有效解決。

1　廣州市中藥專利保護現(xiàn)狀的相關(guān)數(shù)據(jù)

1.1廣州市中藥專利申請數(shù)量分析

通過soopat專利搜索引擎，按照分類號為“A61P”，摘要為“中藥”，申請地為“廣州市”，檢索2005年初至2014年底申請的所有專利，一共為1050項，其中發(fā)明專利1045項，實用新型為5項。因為實用新型必須涉及到產(chǎn)品的形狀和構(gòu)造，因此這5項實用新型均為有中藥作為其技術(shù)組成部分或提到中藥的醫(yī)療材料方面的專利。具體到2005年到2014年每一年的中藥專利申請數(shù)量分別為69、66、45、57、56、79、102、103、223、250件。

近十年來廣州市的中藥專利數(shù)量有著以下兩個鮮明的特點：一是絕對數(shù)量少，十年一共1050項，平均每年僅100項左右，相對于廣州市同期20685件的專利申請總數(shù)，作為重要科技領(lǐng)域的中藥產(chǎn)業(yè)專利申請絕對數(shù)量明顯偏少。二是專利申請增長速度較快，從2005年的69項增長到2014年的250項，增長率將近四倍。尤其是2010年和2013年更是出現(xiàn)爆發(fā)性增長，分別比上一年度增長40%和100%以上。以上數(shù)據(jù)深刻反映了我國近年來中藥專利數(shù)量增長快速，但絕對數(shù)量仍然偏少的現(xiàn)狀。

1.2廣州市中藥專利申請主體的結(jié)構(gòu)分析

通過之上同樣的搜索過程，可以得到廣州市中藥專利申請居前十位的申請人，其申請數(shù)量分別為禤燕華100件、廣州市云橋生物科技有限公司66件、唐云峰50件、暨南大學41件、廣州加原醫(yī)藥科技有限公司39件、廣東養(yǎng)美醫(yī)藥投資有限公司26件、廣州中醫(yī)藥大學26件、南方醫(yī)科大學25件、中山大學25件、廣東藥學院25件。

從以上數(shù)據(jù)可以看出，前十名的專利申請人中，高校占了5個，個人2個，企業(yè)3個。這說明廣州市的中藥專利的主要擁有者為高校，而對于中藥專利產(chǎn)業(yè)化最關(guān)鍵的企業(yè)卻只有兩個。這反映了我國中藥專利持有主體以高校等非產(chǎn)業(yè)機構(gòu)為主，而中藥企業(yè)反而持有專利數(shù)量偏少的現(xiàn)狀。

1.3廣藥集團專利權(quán)持有情況分析

廣藥集團是全國醫(yī)藥行業(yè)的巨無霸，涵蓋了廣州市中藥產(chǎn)業(yè)的絕大多數(shù)制造和銷售企業(yè)，從某種意義上幾乎代表了整個廣州市中藥產(chǎn)業(yè)，因此有必要對其持有中藥專利的情況進行特別分析。據(jù)統(tǒng)計，到2013年底，廣藥集團共持有專利（586件），其中發(fā)明專利237件，實用新型25件，外觀設計專利324件。影響比較大的中藥發(fā)明專利有白云山復方丹參片專利系列、超臨界二氧化碳萃取技術(shù)專利系列等。而與此同時，廣藥集團2014年的總銷售額達到了650億元。[2]從這些數(shù)據(jù)可以看出廣藥集團專利權(quán)持有的幾個特點：一是中藥專利的絕對數(shù)量少，相對于其650億元的年銷售額，即使將其持有的586件專利全部算作中藥專利，其專利的絕對數(shù)目明顯偏少。二是具有產(chǎn)業(yè)化價值的中藥專利少，主要的中藥專利只有復方丹參片專利系列，而復方丹參片是從傳統(tǒng)中藥方劑發(fā)展而來，其并不具有排除其他廠家生產(chǎn)類似的復方丹參片的權(quán)利，從而達不到專利權(quán)應有的壟斷保護的效果。超臨界二氧化碳萃取技術(shù)專利系列則是一種中藥制造方法上的專利，雖然具有較大的產(chǎn)業(yè)化價值，但其并不是中藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的核心，即中藥本身的創(chuàng)新。三是中藥專利對廣藥集團的發(fā)展產(chǎn)生的促進作用不大。同廣藥集團持有的中藥專利產(chǎn)業(yè)價值普遍偏低相對應，中藥專利權(quán)保護整體上對廣藥集團的發(fā)展所起的作用很小，白云山復方丹參片在市場上的成功，與其說是其獲得了一系列的專利權(quán)保護，不如說是廣藥集團在此產(chǎn)品上的整體營銷策略上的成功。廣藥集團專利持有權(quán)狀況反映了我國中藥專利保護方面存在嚴重問題，即中藥產(chǎn)業(yè)所擁有的專利不僅絕對數(shù)量偏少，而且專利的產(chǎn)業(yè)化價值不大，對醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的促進作用偏弱。

2　廣州市中藥專利數(shù)據(jù)的經(jīng)濟學分析

對中藥產(chǎn)業(yè)來講，相關(guān)主體是否愿意積極申請專利保護，必須考慮申請中藥專利保護導致的相應收益和成本。因此，有必要通過經(jīng)濟學的結(jié)構(gòu)分析方法，對相應成本和收益進行仔細衡量。用NP表示相關(guān)主體可得的凈收益，用P表示專利權(quán)保護給相關(guān)主體帶來的收益，C表示專利權(quán)保護給相關(guān)主體帶來的成本，則NP=P-C>0，相關(guān)主體申請中藥專利權(quán)保護才有意義。[3]

2.1中藥專利保護的相應收益

對于中藥專利持有人來說，中藥專利的持有者最主要的收益是其對相應市場的有限壟斷帶來的相應利潤，這里將其定義為P1。然而，由于中藥體系經(jīng)過了幾千年的發(fā)展才達到現(xiàn)有的水平，在短期內(nèi)要進行某種難以替代的突破性創(chuàng)新幾乎不可能。由于性能相似的中藥專利替代品的大量存在，由于專利壟斷帶來的利潤P1會變得很小甚至沒有，從而嚴重挫傷中藥產(chǎn)業(yè)對專利申請的積極性，這是導致廣州市乃至我國中藥產(chǎn)業(yè)專利申請數(shù)量同其產(chǎn)業(yè)規(guī)模完全不成比例的主要原因。其次，是中藥專利持有者所具有的廣告效應。某種意義上來講，持有相應的中藥專利是相應主體擁有比較雄厚的研發(fā)實力的證明，從而能對持有人產(chǎn)生較大的廣告效應的利益，這里將其定義為P2。由于我國中藥市場的巨大，這一廣告效應在很多情況下反而超過了市場壟斷所帶來的利益，這也是廣州市乃至全國中藥專利一直保有一定的新增數(shù)量并出現(xiàn)一定幅度增長的主要原因。

2.2中藥專利保護的相應成本

中藥專利權(quán)持有主體來說，專利保護產(chǎn)生的成本主要包括為了開發(fā)專利產(chǎn)生的研發(fā)成本，這里將其定義為C1，維護市場壟斷而產(chǎn)生的維權(quán)成本，將其定義為C2，以及向?qū)＠姓C關(guān)繳納的專利維持費用C3。對于中藥專利持有人來說，C1是其必須考慮的主要因素。由于可以很方便地找到非專利的替代品，中藥專利對市場的壟斷非常有限，出現(xiàn)專利侵權(quán)的可能性很小，因此C2的絕對值也很小。而C3則屬于固定費用，一般數(shù)額不大。

2.3中藥專利保護的經(jīng)濟效應對廣州市中藥產(chǎn)業(yè)的影響

對于成規(guī)模的中藥企業(yè)來說，由于P1即專利的市場壟斷產(chǎn)生的利潤，以及C2即專利維權(quán)產(chǎn)生的成本、C3專利維持費用都不大，在進行總體分析的時候可以對其忽略不計，實際上決定其是否進行相應的專利申請主要取決于能否達成P2>C1的條件，即相應的廣告效應的收益能否超過專利開發(fā)的成本。對于市場占有規(guī)模較大的企業(yè)來說，達成這一條件是非?？赡艿?，這也是作為醫(yī)藥行業(yè)巨無霸的廣藥集團持有眾多中藥專利的主要原因。然而，即使是廣藥集團這樣的巨無霸，在缺乏市場壟斷帶來的利潤的情況下，也不能保證其申請的中藥專利保護產(chǎn)生的廣告效應能為其帶來足夠抵消專利開發(fā)需要付出的成本，因此其開發(fā)中藥專利的積極性并不高，從而導致包括廣藥集團在內(nèi)的我國中藥企業(yè)持有的中藥專利數(shù)量同其產(chǎn)業(yè)規(guī)模完全不相稱。而對于大學或個人這樣的主體來說，其或者得到了相應的研發(fā)資金的資助，或者其研發(fā)成本非常低，從而使其C1的成本大大降低，即使P1不存在，其還可以通過P2，即對大學或個人的廣告效應而產(chǎn)生相應的利益抵消本來數(shù)額就不大的C1，從而使其申請專利比企業(yè)更容易達成獲得凈收益的條件，因此其可能獲得比企業(yè)更大的開發(fā)中藥專利的經(jīng)濟驅(qū)動。這就能很好地解釋廣州市乃至全國中藥專利申請主體的前幾名中，為什么主要是高校和個人的原因。

總體上講，由于中藥專利的傳統(tǒng)知識屬性，要開發(fā)出在技術(shù)上具有壟斷意義的新穎性專利是非常困難的。[4]因此，相應專利帶來的壟斷利潤非常小。因為缺乏專利壟斷利潤這一在現(xiàn)代專利保護制度中非常關(guān)鍵的收益，導致廣州市乃至全國中藥產(chǎn)業(yè)的專利申請數(shù)量同產(chǎn)業(yè)規(guī)模相比完全不相稱現(xiàn)象的產(chǎn)生。然而，由于我國中藥產(chǎn)業(yè)市場廣大，專利持有產(chǎn)生的廣告效應非?？陀^，某種程度上能夠彌補專利壟斷利潤的不足，從而在一定程度上保證了如廣州市數(shù)據(jù)顯示的中藥專利一直保有一定的數(shù)量并且呈現(xiàn)持續(xù)增長的局面。而且，對于高校和個人主體來說，由于研發(fā)基金的資助或者開發(fā)費用本身非常低，能夠大幅度降低中藥專利的開發(fā)成本，而且同樣可以獲得一定的廣告效應，比企業(yè)更容易通過中藥專利申請獲利，從而能很好地解釋廣州市乃至全國中藥專利申請主體結(jié)構(gòu)中以高校和個人而不是企業(yè)為主的情況。

3　廣州市中藥專利保護現(xiàn)存問題的經(jīng)濟分析

3.1相關(guān)主體缺乏申請中藥專利的積極性

廣州市僅廣藥集團2014年銷售額即超過650億元，其所持有的專利為586件，每一專利對應的年銷售額高達上億元。作為在整體技術(shù)上居于世界領(lǐng)先地位的中藥產(chǎn)業(yè)來說，反映產(chǎn)業(yè)技術(shù)能力的專利申請數(shù)量明顯與這一地位不符。[5]這主要是因為中藥的傳統(tǒng)知識屬性，使中藥專利缺乏相應的壟斷利潤，相關(guān)主體只能主要通過中藥專利所具有的廣告效應來抵消相應的研發(fā)費用，因此缺乏申請中藥專利的積極性，導致我國中藥專利申請數(shù)量與中藥產(chǎn)業(yè)規(guī)模完全不相稱。

3.2中藥專利申請高速增長的可持續(xù)性堪憂

2005年到2014年廣州市中藥專利申請的增長速度很快，但這種高速增長缺乏必要的技術(shù)支持，其可持續(xù)性堪憂。從2005年到2014年的十年間，廣州市中藥專利申請技術(shù)結(jié)構(gòu)幾乎一成不變的是以各種復方配伍的中藥專利申請為主，只是對中藥的傳統(tǒng)驗方進行的細微的結(jié)構(gòu)調(diào)整，缺乏真正意義上的技術(shù)突破。[6]通過上述經(jīng)濟分析可以得知，這種不具有較強新穎性的中藥專利必然因為其很難產(chǎn)生壟斷利潤而導致相關(guān)主體申請專利的積極性不足。因此，在中藥專利的技術(shù)基礎沒有出現(xiàn)大的變化，從而出現(xiàn)大量的新穎性很強且具有難以替代的技術(shù)屬性的中藥專利之前，我國中藥專利高速增長的可持續(xù)性是非常難以保證的。

3.3中藥專利產(chǎn)業(yè)化前景堪憂

廣州市中藥專利申請的最重要的主體并不是各大中藥企業(yè)，數(shù)量申請前十名的主體中高校占了一半，藥品企業(yè)只有兩個，而且均不是占據(jù)廣州絕大部分中藥市場份額的廣藥集團旗下的企業(yè)。這一現(xiàn)象說明以廣州市為代表的我國中藥產(chǎn)業(yè)在專利開發(fā)和市場運營兩者的結(jié)合上存在很大的問題，從而給中藥專利的產(chǎn)業(yè)化前景產(chǎn)生很大的阻礙。根據(jù)之前的經(jīng)濟學分析可知，這一情況產(chǎn)生的根本原因仍然是相應中藥專利的新穎性程度不足，從而很難通過市場壟斷產(chǎn)生足夠的利潤。因此，很少中藥專利能具有真正的產(chǎn)業(yè)化前景，導致我國中藥專利開發(fā)和市場運營的脫節(jié)。

4　經(jīng)濟學維度下我國中藥專利保護的實現(xiàn)路徑

4.1加大對中藥研究的基礎性投入

中藥專利存在的根本問題是其傳統(tǒng)知識屬性導致新穎性不強，從而難以獲得較強的技術(shù)上的不可替代性，從而導致上述一系列問題的存在。解決這一難題的關(guān)鍵，是加大對中藥研究的基礎性投入，以成功實現(xiàn)中藥這一傳統(tǒng)知識的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。鑒于中藥對于人民健康和國民經(jīng)濟的重要性，國家應當在將中藥基礎研究納入戰(zhàn)略發(fā)展規(guī)劃的基礎上，進一步加大相應的投入，組織相關(guān)研究機構(gòu)進行重點攻關(guān)，力爭出現(xiàn)多項類似于“青蒿素”的重大突破，并在此基礎上進行后續(xù)創(chuàng)新開發(fā)。通過中藥技術(shù)的較大進步提高中藥專利的不可替代性，解決上述企業(yè)積極性不高以及后勁不足的問題。

4.2推廣產(chǎn)學研結(jié)合的中藥研發(fā)機制

中藥專利產(chǎn)業(yè)化前景堪憂問題，其根源在于作為中藥的研發(fā)同市場相脫節(jié)，作為研發(fā)主力的高校同作為市場主力的企業(yè)之間缺乏必要的溝通和協(xié)調(diào)。[7]因此，有必要在中藥研發(fā)方面大力推廣產(chǎn)學研相結(jié)合的機制，除了國家規(guī)定的基礎性研究外，高校的中藥研發(fā)項目應當主要由企業(yè)根據(jù)市場需求提供，由企業(yè)承擔相關(guān)專利的研發(fā)費用并享有相應收益，保證中藥專利產(chǎn)業(yè)化的順利開展。

4.3同企業(yè)的品牌戰(zhàn)略緊密結(jié)合

在中藥專利技術(shù)不可替代性差的情況下，要充分利用中藥專利的廣告效應，將其同企業(yè)的品牌戰(zhàn)略緊密結(jié)合，采取類似廣藥集團將“復方丹參片”的相關(guān)專利作為其廣告宣傳重要組成部分的作法，盡可能增加中藥專利可能產(chǎn)生的收益，提高企業(yè)開發(fā)中藥專利的積極性，部分解決中藥企業(yè)申請專利積極性不足的問題。

廣州市中藥專利保護現(xiàn)狀的數(shù)據(jù)可以看出，我國中藥專利保護在近年來已經(jīng)有了長足的發(fā)展，其專利申請數(shù)量的高速增長說明中藥專利保護已經(jīng)日益受到人們的重視。但其發(fā)展仍然存在很多方面的問題，如專利申請的絕對數(shù)量少，高速增長的可持續(xù)性前景以及產(chǎn)業(yè)化前景堪憂，專利申請結(jié)構(gòu)不合理等。通過對廣州市中藥專利保護現(xiàn)狀的經(jīng)濟學分析可知，我國中藥專利保護上述問題的存在主要原因仍然是中藥的傳統(tǒng)知識屬性。其直接導致中藥專利的新穎性不強，難以起到現(xiàn)代專利制度最重要的市場壟斷的效果。這就使我國中藥專利保護缺乏現(xiàn)代專利制度最關(guān)鍵的經(jīng)濟驅(qū)動，導致我國中藥專利保護發(fā)展前景堪憂，必須采取相應的對策解決這一問題。

[1]嚴永和.論傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護[M].北京:法律出版社,2006:223.

[2]陸冠儒.廣州市中藥企業(yè)專利保護現(xiàn)狀與對策研究[D].廣州中醫(yī)藥大學,2014.

[3]陳和芳.守法行為的經(jīng)濟學分析——以甲企業(yè)對勞資關(guān)系的處理為例[D].西南政法大學,2013.

[4]史怡然,趙靜,王一濤等.中藥專利保護的難點分析及建議[J].中藥研究與信息,2005,(4):37-40.

[5]楊莉,李野.關(guān)于中藥專利保護特殊規(guī)則的探討[J].我國藥房,2006,(10):728-730.

[6]華鷹.中藥標準化和中藥專利保護與中藥現(xiàn)代化[J].我國科技論壇,2006,(6):61-65.

[7]馬一德.以創(chuàng)新為動力謀求知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展[J].人民論壇,2015,(17):76-78.

（責任編校：周欣）

2015－01－28

廣州市哲學社會科學“十二五”規(guī)劃課題“中藥知識產(chǎn)權(quán)保護的經(jīng)濟學研究——以廣州市中藥產(chǎn)業(yè)為例”（項目編號15G59）的階段性研究成果。

陳和芳（1975－），男，湖北崇陽人，法學博士，廣東培正學院講師，研究方向為法經(jīng)濟學與知識產(chǎn)權(quán)。

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1673-2219（2016）05-0192-03