胡雪梅(教授)　胡抗抗

(作者單位：①華東師范大學(xué)法學(xué)院、上海海峽兩岸法學(xué)研究中心，②上海依恩公司管理咨詢有限公司;責(zé)任編輯：白宇)

?

上海自貿(mào)區(qū)外商投資公司普通清算機(jī)制研究

胡雪梅(教授)①胡抗抗②

2013年9月29日上海自貿(mào)區(qū)正式掛牌成立,之后各項制度創(chuàng)新措施陸續(xù)出臺。其中，以“準(zhǔn)入前國民待遇”和“負(fù)面清單”為核心的外商投資管理制度作為上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)的亮點(diǎn)，吸引了大量境外資金的涌入。據(jù)上海自貿(mào)區(qū)管委會提供的數(shù)據(jù)，掛牌后不到兩個月的時間，工商辦理完成設(shè)立登記手續(xù)的外資公司數(shù)為33家，注冊資本約5.6億美元。然而，其中不乏盲目跟風(fēng)者。在上海自貿(mào)區(qū)寬松的外資準(zhǔn)入機(jī)制和相對拖沓、復(fù)雜的退出機(jī)制這一“寬進(jìn)嚴(yán)出”的現(xiàn)狀下，公司的退出機(jī)制等配套法治建設(shè)問題值得深思。本文結(jié)合目前上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)外商投資公司的普通清算程序之現(xiàn)狀，探究上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)外商投資公司普通清算中遇到的流程不明、審批繁雜等問題，從完善立法、優(yōu)化行政審批流程等方面，進(jìn)行法律分析并提出合理化建議。

一、外商投資公司普通清算之含義解析

公司普通清算是公司清算的下位概念。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，清算是指結(jié)算或?qū)⒃瓉聿淮_定者予以理清、確定的行為和過程。在公司清算場合，清算是指資產(chǎn)變現(xiàn)、履行債務(wù)和分配盈余或分擔(dān)虧損的過程。在英美法中，清算是為公司終止而為的財產(chǎn)分配的程序。

我國公司法及相關(guān)的法律法規(guī)沒有對公司清算進(jìn)行明確的定義。理論界的通說認(rèn)為，公司清算是指公司在決定解散以后，為了了結(jié)公司作為法律當(dāng)事人的各種法律關(guān)系，由負(fù)有公司清算義務(wù)的公司清算主體按照法律規(guī)定的方式和程序?qū)疚戳私Y(jié)的業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、財產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)關(guān)系等公司的狀況做全面的清理和處分，使得公司與其他社會主體之間產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)歸于消滅，從而為公司的終止提供合理法律依據(jù)的行為。換言之，公司清算是指處理因合并、分立或破產(chǎn)原因外解散的公司的各項未了事務(wù)，分配其剩余財產(chǎn)，最終結(jié)束解散公司所有法律關(guān)系，消滅其法人資格的法律行為。

公司清算依照清算程序是否有相關(guān)機(jī)關(guān)介入，分為普通清算和特別清算。前者系指公司自行組織清算機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行的清算，一般適用于自愿解散且公司資產(chǎn)能夠清償其債務(wù)的情況，比如《公司法》第一百八十條第(一)項、第(二)項所規(guī)定的解散。后者系指公司解散時不能自行組織清算，或者在普通清算過程中發(fā)生顯著障礙，由有關(guān)政府部門或法院介入進(jìn)行的清算，一般適用于強(qiáng)制解散的情況，比如《公司法》第一百八十條第(四)項、第(五)項規(guī)定的解散。

本文的研究對象限定為上海自貿(mào)區(qū)外商投資公司的普通清算，不包含特別清算。

二、上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)外商投資公司普通清算機(jī)制之現(xiàn)狀與問題

(一)相關(guān)立法單薄

目前，我國外商投資公司清算的法律規(guī)定是以《公司法》為基本法，以其他相關(guān)法律、特別法為輔，以相關(guān)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章及司法解釋為配套規(guī)范的一體化法律體系。

《公司法》第十章“公司解散和清算”對公司的清算做出了一系列具體的規(guī)定，主要包括：公司清算的原因、公司清算組的組成及其職權(quán)、公司清算的具體程序、清算中公司事務(wù)的處理、公司財產(chǎn)的分配、清算組的責(zé)任和義務(wù)等。

特別是在2013年《公司法》修正后，其第一百八十三條規(guī)定：“公司因本法第一百八十條第(一)項、第(二)項、第(四)項、第(五)項規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請，并及時組織清算組進(jìn)行清算?！边@一修改不僅進(jìn)一步明確了公司清算組的組成，而且還賦予債權(quán)人申請人民法院指定清算組成立的法律請求權(quán)，這在一定程度上解決了股東、董事逃避清算責(zé)任時公司清算僵局的問題，保護(hù)了債權(quán)人及社會的廣泛經(jīng)濟(jì)利益。

除《公司法》外，我國多部法律法規(guī)分別從不同角度和位階對于公司清算做出了規(guī)定，其中主要包括《民法通則》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》等法律，《企業(yè)法人登記管理條例》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》、《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》、《外資保險公司管理條例》、《外資銀行管理條例》、《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》等行政法規(guī)，商務(wù)部辦公廳《關(guān)于依法做好外商投資企業(yè)解散和清算工作的指導(dǎo)意見》，國家工商行政管理總局、商務(wù)部《關(guān)于外商投資企業(yè)解散注銷登記管理有關(guān)問題的通知》等。其中，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》三部重要的涉外法律及相關(guān)實(shí)施細(xì)則，對于外商投資企業(yè)的清算做了一些特別規(guī)定，如《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第七十三條規(guī)定：“外資企業(yè)依照本實(shí)施細(xì)則第七十二條第(一)、(二)、(三)、(六)項的規(guī)定終止的，應(yīng)當(dāng)在終止之日起15天內(nèi)對外公告并通知債權(quán)人，并在終止公告發(fā)出之日起15天內(nèi)，提出清算程序、原則和清算委員會人選，報審批機(jī)關(guān)審核后進(jìn)行清算?！边@與《公司法》規(guī)定的清算程序完全不同。

然而，在上海自貿(mào)區(qū)，上述三部重要的涉外法律并不完全適用。根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》，全國人大常委會決定，授權(quán)國務(wù)院暫時停止上述三部法律的有關(guān)規(guī)定在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的實(shí)施，主要包括：在三年內(nèi)針對這三部涉外法律中關(guān)于行政審批的條文進(jìn)行調(diào)整，對外商投資實(shí)施放寬法律準(zhǔn)入機(jī)制等，其主要目的為配合國務(wù)院在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)實(shí)施行政管理方面的改革。因此，在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)，外商投資公司的清算程序可適用的法律僅有《公司法》，具體包括其第一百八十條至第一百九十條，共10個法律條文；同時輔以《民法通則》中第四十五至第四十七條共3個法律條文，但該3個法律條文僅是從法人角度做出的原則性規(guī)定。對于上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)外商投資公司清算這一復(fù)雜問題的規(guī)范而言，我國現(xiàn)行立法顯然失之單薄。相比而言，《日本公司法典》對于公司清算的規(guī)定則多達(dá)136條。

總之，就目前的現(xiàn)狀而言，我國關(guān)于上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)外商投資公司清算制度的立法單薄，且缺乏充足的下位法對具體的法律實(shí)施細(xì)節(jié)加以規(guī)范，直接導(dǎo)致在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)外商投資公司普通清算程序中，自貿(mào)區(qū)管委會、工商局和稅務(wù)局等核心監(jiān)管部門存在行政自由裁量權(quán)過大，容易導(dǎo)致外商投資公司在普通清算的法律實(shí)踐中無所適從，引發(fā)矛盾與沖突之問題。

(二)現(xiàn)行清算機(jī)制繁復(fù)耗時

如同外商投資公司的設(shè)立應(yīng)當(dāng)規(guī)范一樣，外商投資公司的清算更需要加以規(guī)范。因?yàn)榍逅氵^程所涉及的內(nèi)部與外部利益關(guān)系更加復(fù)雜，矛盾也更加突出，有序而可行的公司清算制度，既可以為公司及其外商投資者退出市場經(jīng)營提供自由的空間，同時也可以切實(shí)維護(hù)因公司清算而可能受到損害的第三人的利益。然而，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)規(guī)范外商投資公司清算行為的法律規(guī)定僅散見于《公司法》、《民法通則》的十幾個法律條文中，而其中關(guān)于程序性的規(guī)定更是少之又少。正因如此，導(dǎo)致在現(xiàn)實(shí)法律實(shí)踐中行政自由裁量權(quán)過大，從而造成清算機(jī)制繁復(fù)耗時之問題。對此，筆者將結(jié)合上海市范圍內(nèi)，上海自貿(mào)區(qū)外之一般外商投資公司的清算機(jī)制予以對比分析。

1.上海自貿(mào)區(qū)外，一般外商投資公司的普通清算機(jī)制

在上海市內(nèi)，上海自貿(mào)區(qū)外之外商投資公司的普通清算，通常包括以下七個步驟：

(1)成立清算組，10日內(nèi)通知債權(quán)人、60日內(nèi)刊登公告。

(2)清算組清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單后，制定清算方案，報股東會確認(rèn)。

(3)報所在區(qū)或上海市商務(wù)委審批，辦理批準(zhǔn)證書繳銷，取得繳銷回執(zhí)。

(4)清算公司財產(chǎn)，清算公司所得稅及清理公司發(fā)票，完成稅務(wù)清算；編制清算報告，報股東會確認(rèn)。

(5)辦理稅務(wù)注銷手續(xù)。

(6)辦理工商注銷手續(xù)。

(7)辦理組織機(jī)構(gòu)代碼證、外匯、海關(guān)等部門的注銷手續(xù)。

2.上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)，外商投資公司的普通清算機(jī)制

相較于上海市內(nèi)，上海自貿(mào)區(qū)外的外商投資公司，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的外商投資公司的普通清算流程要復(fù)雜得多，主要包含以下步驟：

(1)成立清算組，10日內(nèi)通知債權(quán)人、60日內(nèi)刊登公告。

(2)清算組清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單后，制定清算方案，報股東會確認(rèn)。

(3)向上海自貿(mào)區(qū)管理委員會(以下稱“自貿(mào)區(qū)管委會”)提交《情況登記表》，由自貿(mào)區(qū)管委會安排市場回訪，約1～2個月。

(4)市場回訪完成后，領(lǐng)取《意見征詢函》，報海關(guān)、稅務(wù)局、出入境檢驗(yàn)檢疫局、外匯局、工商局、自貿(mào)區(qū)公安處、自貿(mào)區(qū)計財處等七部門核準(zhǔn)后，自貿(mào)區(qū)管委會方可啟動公司清算程序，耗時約1.5個月。

(5)辦理公司清算網(wǎng)上備案申報。

(6)審核通過后，繳銷批準(zhǔn)證書，領(lǐng)取繳銷回執(zhí)。

(7)清算公司財產(chǎn)，清算公司所得稅及清理公司發(fā)票，完成稅務(wù)清算；編制清算報告，報股東會確認(rèn)。

(8)辦理稅務(wù)注銷手續(xù)。

(9)報海關(guān)六個小組審核通過后，辦理海關(guān)注銷。

(10)辦理工商注銷手續(xù)。

(11)辦理組織機(jī)構(gòu)代碼證、外匯等部門的注銷手續(xù)。

3.比較結(jié)論

通過上述對比不難發(fā)現(xiàn)，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的外商投資公司普通清算機(jī)制更加繁復(fù)，耗時更長，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，清算程序更加繁雜與拖沓。如較之一般外商投資公司的普通清算，自貿(mào)區(qū)內(nèi)的外商投資公司在報商務(wù)委審批之前，額外增加了向自貿(mào)區(qū)管委會提交《情況登記表》、領(lǐng)取《意見征詢函》、辦理清算備案三個步驟。此外，存在向同一部門就同一事項重復(fù)審批的問題，如在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)啟動普通清算的公司，首先要完成《意見征詢函》，該征詢函涉及海關(guān)、稅務(wù)局、出入境檢驗(yàn)檢疫局、外匯局、工商局、自貿(mào)區(qū)公安處、自貿(mào)區(qū)計財處等七部門聯(lián)合審批，每個部門審批的時間約3～5個工作日，耗時約1.5個月。另外，同樣是海關(guān)注銷程序，上海自貿(mào)區(qū)的外商投資公司在清算時，需要分別提報海關(guān)內(nèi)部分屬的六個小組審核并蓋章，而自貿(mào)區(qū)外的外商投資公司在清算時，只需海關(guān)內(nèi)部流轉(zhuǎn)后由海關(guān)統(tǒng)一核準(zhǔn)即可。

第二，清算程序耗時更長。一般外商投資公司的普通注銷程序約6～8個月，而在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的外商投資公司的普通程序則需要9～15個月。除上文所述的程序繁瑣、拖沓之外，上海自貿(mào)區(qū)的“一口受理”(商務(wù)委、工商、代碼證一站式處理)的快捷流程并不適用于外商投資公司的普通清算，仍需要一個部門完成后再到另一個部門申請，無形中延長了清算程序的辦理時間。

三、完善上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)外商投資公司普通清算機(jī)制之意見和建議

(一)宏觀方面的意見和建議

1.改變相關(guān)立法思路，完善相關(guān)立法

外商投資公司普通清算主要適用的法律有《公司法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》及相關(guān)實(shí)施細(xì)則，而上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的外商投資公司僅適用《公司法》的規(guī)定，且其中多為原則性的規(guī)定。換言之，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)關(guān)于外商投資公司普通清算立法的思路上，目前仍處于原則立法階段，對外商投資公司清算實(shí)踐的適用性較差，有關(guān)法律規(guī)范的系統(tǒng)性、精細(xì)度都急需加強(qiáng)。

完善外商投資公司普通清算立法，把現(xiàn)行的原則性法律變?yōu)槊鞔_具體的法律，需要在總體上確定完善清算立法的根本準(zhǔn)則。建議主要從以下兩個方面入手：

(1)一般立法與特別立法相結(jié)合。所謂一般立法與特別立法相結(jié)合，是指對外商投資公司普通清算的基本問題，由《公司法》統(tǒng)一規(guī)定，而對于具體清算的程序性問題，則由特別法或單行法加以規(guī)定。該原則既可以使公司清算有明確的立法基礎(chǔ)，具有指導(dǎo)性；又可以使法律實(shí)踐中的清算程序在立法上得以展現(xiàn)，保證程序的合法和公正。

在特別法或單行法中對外商投資公司的清算程序進(jìn)行細(xì)化，如外商投資公司普通清算的審批條件、審批機(jī)關(guān)依據(jù)什么事實(shí)和條件批準(zhǔn)公司進(jìn)行普通清算，這樣才可以避免在上海自貿(mào)區(qū)的法律實(shí)踐中，由于審批機(jī)關(guān)缺乏清算程序的依據(jù)而造成的行政裁量權(quán)濫用等問題的出現(xiàn)。

(2)強(qiáng)化清算監(jiān)管。普通清算是外商投資公司有序退出市場的必要程序，唯有如此，才能保證債權(quán)人、投資人、董事、經(jīng)理、職工以及社會公眾的利益。從各國的清算立法看，為保證公司清算的順利進(jìn)行，清算監(jiān)管是最為重要的國家干預(yù)制度。行使監(jiān)管權(quán)力的機(jī)構(gòu)可以是法院，也可以是行政機(jī)關(guān)；監(jiān)管措施包括選任清算人、清算人登記、清算事務(wù)執(zhí)行的監(jiān)督、清算終結(jié)登記或申報、清算爭議的裁判等。

法院監(jiān)管公司清算活動是多數(shù)國家立法規(guī)定的監(jiān)管模式。由于清算涉及公司、投資人、職工、債權(quán)人、債務(wù)人等多種主體的利益，投資人之間、投資人與債權(quán)人之間、公司與職工之間等不同主體相互的利益沖突均需要權(quán)威的裁判機(jī)關(guān)的介入。因而，審查清算活動的合法性、裁斷利害關(guān)系人之間以及利害關(guān)系人與清算人之間的爭議，是法院不可推卸的職責(zé)。上海自貿(mào)區(qū)關(guān)于外商投資公司普通清算的法律實(shí)踐中，僅《公司法》規(guī)定普通清算的公司不能在15日內(nèi)組織清算組的情況下，法院可以應(yīng)債權(quán)人申請指定清算組成員進(jìn)行清算；除此之外，并無法院監(jiān)管清算程序的相關(guān)規(guī)定。因此，確立和加強(qiáng)法院監(jiān)管是目前最緊迫的完善清算立法之道。

行政機(jī)關(guān)監(jiān)管上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)外商投資公司普通清算在我國立法上并無明確的規(guī)定。實(shí)踐中反映出的問題主要是在公司申請普通清算后，行政機(jī)關(guān)為避免和眾多公司債權(quán)人打交道而往往對清算不管不問。同時，有的公司有主管機(jī)關(guān)，有的公司沒有主管機(jī)關(guān)，所以，政出多門、相互推諉的現(xiàn)象在清算中也常常出現(xiàn)。因此，與確立法院監(jiān)管不同，強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)監(jiān)管清算，主要是建立相對統(tǒng)一的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，明確監(jiān)管職責(zé)。在這一原則的實(shí)踐上，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)公司清算條例》將行政監(jiān)管機(jī)關(guān)統(tǒng)一為工商行政管理機(jī)關(guān)的做法值得上海自貿(mào)區(qū)借鑒。

2.強(qiáng)化外商投資公司清算登記制度

我國關(guān)于外商投資公司清算的登記制度，只有一類：注銷登記。按注銷登記和清算在時間上的關(guān)系，注銷登記在公司清算之后，是我國《公司法》規(guī)定的注銷登記，將公司清算終結(jié)后制作的清算報告作為申請注銷登記的必備文件。這種注銷登記可以對公司清算起到一定的監(jiān)督作用。

這種注銷登記發(fā)生在普通清算完成之后，在清算啟動之初以及清算過程中并不能全面監(jiān)督清算組的成立和清算工作的開展，導(dǎo)致債權(quán)人利益和社會經(jīng)濟(jì)秩序受到嚴(yán)重傷害，也不利于發(fā)揮政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢，優(yōu)化和改進(jìn)政府職能。所以，在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化外商投資公司普通清算的登記制度，確立清算中的三大登記制度：解散登記、清算人登記和注銷登記。其中，解散登記是公示公司進(jìn)入清算程序，清算人登記標(biāo)志著清算事務(wù)確實(shí)得到了執(zhí)行，注銷登記則標(biāo)志著公司終止(消滅)。

(二)微觀方面的意見和建議

1. 取消不必要的程序，簡化與加快清算進(jìn)度與流程

如前所述，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)外商投資公司的普通清算，較之自貿(mào)區(qū)外普通投資公司之清算，程序更為復(fù)雜，耗時更長，而這其中很多是沒有實(shí)際意義或完全可以簡化的。比如，額外增加的向自貿(mào)區(qū)管委會提交《情況登記表》和辦理清算備案的意義都在于將公司清算事由和清算組成員予以備案，而這兩次重復(fù)性的備案實(shí)際上沒有實(shí)質(zhì)性的效能差別，完全可以簡化。再如，要求擬清算公司分別向海關(guān)、稅務(wù)局、出入境檢驗(yàn)檢疫局、外匯局、工商局、自貿(mào)區(qū)公安處、自貿(mào)區(qū)計財處等七部門報請審批的流程，不需要提交任何材料，完全流于形式，但卻要白白耗費(fèi)1.5個月的時間，完全可以取消，從而簡化與加快相關(guān)程序。此外，合并海關(guān)注銷程序的辦理機(jī)關(guān)，適用上海自貿(mào)區(qū)“一口受理”等快捷程序等，均可以達(dá)到簡化程序、加快清算進(jìn)度之目的。

2.建立公開、透明、準(zhǔn)確、快速的信息公開機(jī)制

上海自貿(mào)區(qū)作為區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的引領(lǐng)品牌，必然會產(chǎn)生品牌的心理作用，“光環(huán)效應(yīng)”作為品牌效應(yīng)的一種心理反應(yīng)自然而生。這種“光環(huán)效應(yīng)”導(dǎo)致很多盲從者涌入上海自貿(mào)區(qū)，造成資源的浪費(fèi)。造成“光環(huán)效應(yīng)”的主要原因在于信息傳遞渠道的不通暢，無法全面地展示自貿(mào)區(qū)的原貌。因此，上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)當(dāng)以其官方網(wǎng)站為門戶，配合移動媒體等多渠道、多層次、多角度的信息平臺，保證外商投資公司清算機(jī)制的信息傳遞過程公開、透明、準(zhǔn)確和快速，消除信息傳遞的模糊性和遲延性，破解信息的不對稱性，推動外商投資公司普通清算的普法宣傳。

(作者單位：①華東師范大學(xué)法學(xué)院、上海海峽兩岸法學(xué)研究中心，②上海依恩公司管理咨詢有限公司;責(zé)任編輯：白宇)