王春永

(甘肅政法學(xué)院 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070)

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再論藏區(qū)刑事和解制度的構(gòu)建

王春永

(甘肅政法學(xué)院 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070)

2012年新修改的《刑事訴訟法》明確規(guī)定了公訴案件的和解程序，如果能以此為契機(jī)在繼承“賠命價”習(xí)慣法基礎(chǔ)上構(gòu)建藏區(qū)特有的新型刑事和解制度則必將為國家刑事制定法順利滲透、整合“賠命價”習(xí)慣法確立有效途徑——而這種新型刑事和解制度的構(gòu)建要分別從調(diào)解主體、適用范圍以及適用程序三個方面具體展開。

藏區(qū)；刑事和解；制度構(gòu)建

一、問題的提出

自20世紀(jì)90年代以來，我國提出要依法治國、建設(shè)社會主義法治國家，建構(gòu)理性主義也因此在我國刑事法治領(lǐng)域得到高度肯定——然而正是在這種所謂“政府推進(jìn)型”法治模式下，作為傳統(tǒng)本土資源的“地方性知識”與普遍性原則相沖突，在藏區(qū)則尤以藏族“賠命價”習(xí)慣法與國家刑事制定法之間的沖突最為激烈和典型。雖然實務(wù)部門在“依法治國”這樣一個大的背景下反對“賠命價”習(xí)慣法的態(tài)度非常堅決(如青海省黃南藏族自治州州委早在2000年4月13日就曾頒布《青海省黃南州委關(guān)于嚴(yán)格依法辦事，堅決禁止賠命價的決定》)，然而現(xiàn)實情況卻是，越是禁止其越是表現(xiàn)出頑強(qiáng)的生命力。2010年7月至9月，為了更好地了解“賠命價”習(xí)慣法在藏區(qū)刑事沖突解決中的作用究竟如何，有學(xué)者恰好選擇在青海省黃南藏族自治州針對民眾進(jìn)行了相應(yīng)的問卷調(diào)查——結(jié)果發(fā)現(xiàn)民眾更喜歡用“賠命價”習(xí)慣法對相應(yīng)的刑事沖突進(jìn)行和解，在問到“喜歡用習(xí)慣解決糾紛，還是喜歡用國家法律解決糾紛”時，回答“喜歡用習(xí)慣解決糾紛”的占到90%以上[1]。可見在建設(shè)社會主義和諧社會大的背景下，隨著相應(yīng)民族政策的變化，藏族群眾似乎更愿意通過“賠命價”習(xí)慣法去解決故意殺人、故意傷害等刑事案件而排斥國家刑事制定法的適用。這就提醒我們不得不思考這一問題，對于“賠命價”習(xí)慣法與國家刑事制定法之間發(fā)生的這種沖突，到底該如何解決？

2012年新修改的《刑事訴訟法》明確規(guī)定了公訴案件的和解程序，這種全新的制度構(gòu)建無疑對相關(guān)刑事沖突的最終解決有著非常重要的意義，不管是對于被害人、犯罪嫌疑人(被告人)，還是對于整個國家和社會來講，都是在尋求一種自身利益的最大化，是要在原有社會生活秩序已然被犯罪行為所破壞的基礎(chǔ)上盡可能地去進(jìn)行一種事后修補(bǔ)和恢復(fù)。與“賠命價”習(xí)慣法有所暗合的是，這種所謂的“刑事和解”制度通過分享一部分司法權(quán)所要實現(xiàn)的最終目的是在對被害人做了相應(yīng)賠償之后徹底解決沖突——而“賠命價”習(xí)慣法所包含的兩個最基本的要素恰恰就是“和解”與“賠償”，它們要強(qiáng)調(diào)的都是一種刑事沖突發(fā)生后人際關(guān)系和社會秩序的恢復(fù)，真正做到法律與社會的結(jié)合，而不是一味地懲罰。如前所述，一旦“賠命價”習(xí)慣法與國家刑事制定法之間的沖突問題得不到解決，不僅會威脅到國家刑事司法的權(quán)威性，而且從長遠(yuǎn)來看勢必會影響到藏區(qū)刑事法治現(xiàn)代化的發(fā)展進(jìn)程——在筆者看來，如果能在繼承“賠命價”習(xí)慣法基礎(chǔ)上構(gòu)建藏區(qū)特有的新型刑事和解制度則會為這一問題的順利解決提供一個良好的契機(jī)，在為國家刑事制定法順利滲透、整合“賠命價”習(xí)慣法確立有效途徑的同時建立一種良性互動機(jī)制，并最終使得二者之間的沖突有所緩解或直至消失。

二、藏區(qū)刑事和解制度的具體建構(gòu)

(一)調(diào)解主體

所謂“賠命價”又稱作“償付殺人命價”，是指發(fā)生殺人傷害案件后，由原部落頭人及其子弟、宗教人士出面調(diào)解，由被告人向被害人家屬賠償相當(dāng)數(shù)額的金錢和財物，從而達(dá)到平息訴訟和免除刑罰處罰的方法[2]。作為一種特定的文化傳承，“賠命價”習(xí)慣法對藏族群眾思想意識和日常行為的影響是非常深遠(yuǎn)的——歷經(jīng)1300多年的發(fā)展演變，它已然生成為一種文化遺傳基因、一種民族文化心理以及藏族群眾特有的行為模式和價值選擇。一旦藏區(qū)發(fā)生殺人傷害案件，雙方當(dāng)事人并不愿意選擇到國家公安司法機(jī)關(guān)去報案的方式來解決這種刑事沖突，而是更愿意在活佛、部落頭人等人的主持下達(dá)成和解協(xié)議，由加害人一方向受害方做出相應(yīng)賠償之后雙方重歸于好。至于國家要不要通過刑事司法審判給加害人定罪判刑對他們而言則并不顯得十分緊要。在這種情況下，尤其是在地廣人稀的牧區(qū)，社會控制力本來就相對薄弱，即便有殺人傷害的刑事案件發(fā)生，負(fù)有主動追訴犯罪義務(wù)的國家公安機(jī)關(guān)往往也無從得知，從而最終使得一部分藏區(qū)的類似殺人傷害案件直接游離于國家刑事司法之外，從而影響了國家刑事司法的權(quán)威性。也正是從這種意義上來講，根據(jù)藏區(qū)的實際情況建立相應(yīng)的刑事案件發(fā)現(xiàn)機(jī)制就顯得尤為重要。筆者認(rèn)為公安機(jī)關(guān)應(yīng)該設(shè)立相應(yīng)的情報系統(tǒng)，這樣一來，一旦藏區(qū)發(fā)生了類似殺人傷害案件，國家公安司法機(jī)關(guān)就能及時獲知并及時介入，不會出現(xiàn)因為延誤時機(jī)以至于事態(tài)無法控制或者因為證據(jù)滅失而無法對案件進(jìn)行調(diào)查處理的情形。需要注意的是，在藏區(qū)發(fā)生類似殺人傷害案件后按照“賠命價”習(xí)慣法處理的過程中很可能會出現(xiàn)類似如下情形的一些問題：(1)受害方可能會仗著人多勢大到加害人家里打、砸、搶，并以殺死加害人及其親屬相要挾逼取“命價”，以至于引發(fā)大范圍的血親復(fù)仇、群體性械斗事件；(2)加害人一方所賠的“命價”往往并沒有完全用于改善受害方的生活境遇，而是其中的相當(dāng)一部分進(jìn)入寺院成為宗教活動費用，還有一部分則要送予參與調(diào)和的親友；(3)這種“命價”的賠償往往具有比較明顯的“連坐”色彩，加害人自己的財產(chǎn)如果不夠賠，他的父母或者兄弟就要把其財產(chǎn)的一半或者三分之一給受害方作為賠償，高額的賠償費用往往使得加害人一方傾家蕩產(chǎn)、流離失所。有鑒于此，國家公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)該通過各種辦法以更加積極的態(tài)度及時介入涉及“賠命價”案件的處理過程，注意與政協(xié)、統(tǒng)戰(zhàn)部門以及民間調(diào)解組織或個人的積極溝通、密切協(xié)作，建立相應(yīng)的工作協(xié)調(diào)機(jī)制，并直接參與到調(diào)解組織的組成和具體的調(diào)解過程當(dāng)中去。還可以邀請當(dāng)?shù)赜休^高威望的統(tǒng)戰(zhàn)人士、佛教界高僧大德以及基層干部等民間力量及時加入到調(diào)解組織當(dāng)中并對他們事先做好相應(yīng)的引導(dǎo)工作，在具體的調(diào)解過程中則應(yīng)該盡量向參與調(diào)解的各方人員講清國家刑事制定法的規(guī)定以及相應(yīng)的刑事政策，并在盡量引導(dǎo)調(diào)解組織吸收 “賠命價”習(xí)慣法當(dāng)中的合理部分的同時改造落后的部分，從而實現(xiàn)國家刑事制定法對“賠命價”習(xí)慣法的有效滲透與整合。不過筆者仍舊認(rèn)為，既然是當(dāng)事人之間的“和解”，則不宜由國家公安司法機(jī)關(guān)直接來主持進(jìn)行。藏區(qū)的刑事和解的主持者還是應(yīng)該以民間調(diào)解人員擔(dān)任為主，國家公安司法機(jī)關(guān)工作人員擔(dān)任為輔，像部落頭人、活佛這些民間調(diào)解人員本身有著豐富的調(diào)解經(jīng)驗和較高的社會威信，調(diào)解結(jié)果也容易為雙方當(dāng)事人所接受和履行。

另外，鑒于藏族群眾有著強(qiáng)烈的民族認(rèn)同感，而國家公安司法機(jī)關(guān)又要直接參與到藏區(qū)涉及“賠命價”案件的調(diào)解過程中去，所以培養(yǎng)足夠的藏族執(zhí)法人員就顯得尤為重要。少數(shù)民族執(zhí)法人員與藏族群眾有著共同的語言和文化，對“賠命價”習(xí)慣法也有著共同的理解與認(rèn)知，能夠比較容易地深入到藏族群眾當(dāng)中完成相應(yīng)的證據(jù)調(diào)查以及廣泛收集各方意見的工作，同時又因為他們本身受過專門的國家刑事法律和政策的教育，在工作的過程中有能力把“賠命價”習(xí)慣法與國家刑事制定法二者很好地結(jié)合起來，對相應(yīng)刑事案件的處理容易取得較好的法律效果與社會效果。

(二)適用范圍

依據(jù)2012年修改后的《刑事訴訟法》第277條規(guī)定，公訴案件當(dāng)事人和解的適用案件范圍是：一類是因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；另一類是除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。大多數(shù)學(xué)者也認(rèn)為，刑事和解的范圍一般應(yīng)該以輕微刑事案件為主，然而在藏區(qū)因為本身有“賠命價”習(xí)慣法的存在，以上范圍顯然過小。筆者認(rèn)為，在藏區(qū)的刑事和解中應(yīng)該堅持“有限救濟(jì)原則”——只要雙方當(dāng)事人在相互平等的基礎(chǔ)上自愿達(dá)成和解協(xié)議，同時在不違背國家、集體利益和他人利益的情況下，國家公安司法機(jī)關(guān)一般應(yīng)本著寬容的態(tài)度予以準(zhǔn)許。或者說，這時要堅持“處分優(yōu)先原則”，在這種賠償問題上國家公安司法機(jī)關(guān)完全沒有必要也要怎么發(fā)揮主導(dǎo)性作用乃至擁有最終決定權(quán)。畢竟，“從‘賠命價’可以看出，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法作為少數(shù)民族文化傳統(tǒng)的重要組成部分，不僅寄托著各少數(shù)民族對生活的期望，而且包含了它們的情感和信仰”[3]。也正是從這種意義上來講，藏區(qū)刑事和解的范圍應(yīng)該與“賠命價”習(xí)慣法基本的適用范圍大致相同，應(yīng)該適用到諸如殺人、傷害、強(qiáng)奸、偷盜以及婚姻糾紛等典型案件中。而不應(yīng)該像有的學(xué)者所認(rèn)為的那樣，“賠命價”應(yīng)適用于沒有主觀惡意的、一般沒有社會危害性的刑事案件，對于主觀惡性重的故意殺人和傷害等嚴(yán)重刑事犯罪則不適用刑事和解[4]。這種關(guān)于藏區(qū)刑事和解案件適用范圍的理解顯然是不符合藏區(qū)的實際情況的，按照這種理解來處理相應(yīng)的刑事案件，不但不能徹底解決刑事沖突，反倒有可能引起更嚴(yán)重的問題。早在20世紀(jì)80年代初期，中共中央就制定了“兩少一寬”的刑事政策，即“對少數(shù)民族中的犯罪分子要堅持少捕少殺，在處理上一般要從寬”。何況藏區(qū)的刑事沖突往往并不僅僅只是一個單純的法律問題，而往往是政治、民族、宗教等多種因素交織在一起的復(fù)雜的社會問題。類似的刑事沖突如果解決不好，比如引發(fā)大范圍的血親復(fù)仇、群體性械斗事件的話，將嚴(yán)重影響藏區(qū)社會的和諧穩(wěn)定。但是性質(zhì)非常嚴(yán)重的危害國家安全的案件、恐怖活動案件、涉及黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件以及檢察機(jī)關(guān)直接受理的職務(wù)犯罪案件等自然不屬于刑事和解的適用范圍。

(三)適用程序

1.建立訴訟外和解確認(rèn)制度

對于像故意輕傷害案、過失重傷害案、情節(jié)較輕的過失致人死亡案等輕罪案件，應(yīng)建立相應(yīng)的訴訟外和解確認(rèn)制度。對于這些刑事案件，可由藏區(qū)當(dāng)?shù)孛耖g調(diào)解組織或權(quán)威人士依據(jù)“賠命價”習(xí)慣法調(diào)解解決，國家公安司法機(jī)關(guān)只是對和解協(xié)議內(nèi)容的合法性進(jìn)行審查，審查確認(rèn)后前述和解協(xié)議即發(fā)生法律效力。而這也恰恰與刑法的謙抑性價值理念相符合，所謂“刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪”[5]。一方面通過這種審查確認(rèn)可以對訴訟外的和解由國家公安司法機(jī)關(guān)加以有效地管控，另一方面也可借此節(jié)約司法資源。當(dāng)然，在具體的司法實踐中由于這種案件一般到不了法院，所以審查確認(rèn)權(quán)主要是由公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)來行使。

2.建立訴訟內(nèi)和解制度

藏區(qū)的刑事案件一旦已然進(jìn)入國家的刑事訴訟程序，其和解問題自然可能就要通過建立相應(yīng)的訴訟內(nèi)和解制度予以解決。這種訴訟內(nèi)的和解既有對重罪的和解，也有對輕罪的和解。筆者認(rèn)為，訴訟內(nèi)的和解依然并不適合完全只是由國家公安司法機(jī)關(guān)來主持進(jìn)行，國家公安司法機(jī)關(guān)可以考慮設(shè)立專門的刑事和解委員會，聘請該地區(qū)有重要影響力的民族宗教人士專門處理藏區(qū)刑事案件的賠償問題——當(dāng)然所達(dá)成的和解協(xié)議最終還是應(yīng)該由國家公安司法機(jī)關(guān)予以審查確認(rèn)，并按照不同的訴訟階段作出具體的處理決定。

(1)偵查階段的和解。按照2012年修改后的《刑事訴訟法》的規(guī)定，對于偵查階段達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)不得直接撤銷案件或者作出其他的直接處理方式，只能向檢察機(jī)關(guān)移送起訴的同時提出從寬處理的建議?？紤]到藏區(qū)的實際情況，在偵查階段對于重罪案件自然要按照上述方式予以處理，對于輕罪案件則既可以是刑的和解，也可以是罪的和解。換言之，偵查機(jī)關(guān)可以依據(jù)和解賠償?shù)木唧w情況，不將案件移送檢察機(jī)關(guān)。

(2)審查起訴階段的和解。包括對偵查階段已經(jīng)達(dá)成的和解協(xié)議的審查確認(rèn)，以及對偵查階段沒有和解的刑事案件在審查起訴階段所進(jìn)行的和解。對于重罪而言只能是刑的和解——在提起公訴時向法院說明和解的情況并建議從寬處罰；對于輕罪則既可以是罪的和解，也可以是刑的和解——對于偵查階段沒有和解的輕罪案件檢察機(jī)關(guān)可以依據(jù)其在審查起訴階段和解的程度作出不起訴的決定或者在提起公訴時在公訴書中載明已達(dá)成和解、建議人民法院對被告人從寬處罰。

(3)審判階段的和解。包括對審查起訴階段已經(jīng)達(dá)成的和解協(xié)議的審查確認(rèn)，以及對審查起訴階段沒有和解的刑事案件在審判階段所進(jìn)行的和解。對于重罪而言同樣只能是刑的和解——對被告人相應(yīng)地予以從寬處罰；對于輕罪則既可以是罪的和解，也可以是刑的和解——對于審查起訴階段沒有和解的輕罪案件審判機(jī)關(guān)可以依據(jù)其在審判階段和解的程度作出無罪判決或者從輕、減輕、免除處罰以及宣告緩刑等。

[1]蘇永生.中國藏區(qū)刑事和解問題研究——以青海藏區(qū)為中心的調(diào)查分析[J].法制與社會發(fā)展,2011(6): 3-22.

[2]辛國祥,毛曉杰.賠命價習(xí)慣與刑事法律沖突及立法對策探討[M]//張濟(jì)民.諸說求真——藏族部落習(xí)慣法專論.西寧:青海人民出版社,2002:161.

[3]蘇永生.國家刑事制定法對少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的滲透與整合——以藏族“賠命價”習(xí)慣法為視角[J].法學(xué)研究,2007(6):115-128.

[4]劉明.刑事和解在藏區(qū)的適用研究——兼論法律的統(tǒng)一性和融合性[J].西部法學(xué)評論,2012(3):90-97.

[5]陳興良.本體刑法學(xué)[M].北京:商務(wù)印書館,2001:76.

[責(zé)任編輯 龔 勛]

2016-07-19

甘肅省高等學(xué)?？蒲许椖俊案誓喜貐^(qū)和解賠償習(xí)慣法和國家刑事司法的沖突與調(diào)適研究”(2014A-095)。

王春永(1978- )，男，甘肅秦安人，副教授，法學(xué)碩士，主要從事訴訟法學(xué)研究。

D925.2

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1008-4630(2016)05-0036-03