孫曉博

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京，210023）

反思與完善：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)罪的認定

孫曉博

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京，210023）

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)犯罪的特殊性，使得我國現(xiàn)行刑事立法及司法面臨巨大挑戰(zhàn)，因而有必要對侵犯著作權(quán)罪的立法及司法認定標準進行反思。我國刑事立法應(yīng)當(dāng)將嚴重侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為納入本罪處罰范圍；在定罪標準上，應(yīng)當(dāng)取消“違法所得數(shù)額較大”，并對“其他嚴重情節(jié)”的規(guī)定進一步完善，即以侵權(quán)作品數(shù)量、點擊量輔以著作權(quán)人的經(jīng)濟損失為定罪依據(jù)；“以營利為目的”應(yīng)當(dāng)保留并做適當(dāng)?shù)臄U大解釋。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；侵犯著作權(quán)罪；以營利為目的

2010年12月，馬某詞在網(wǎng)上設(shè)計并推出了“Excel三國殺”游戲，并于2011年7月取得了計算機軟件著作權(quán)登記證書。期間，馬某詞未經(jīng)邊鋒公司許可，擅自使用了其運營的三國殺游戲的圖片和聲音。2012年7月，二者在談判合作游戲未果后，邊鋒公司明確禁止馬某詞使用三國殺游戲的相關(guān)圖片和聲音，而馬某詞并未收手，仍編輯并制作成“Excel三國殺”素材包V2.0。為規(guī)避法律，其使用“六只白蟻”的網(wǎng)名在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布該素材包供用戶下載，用于”Excel三國殺”游戲的運營。截止案發(fā)時，該素材包總下載量為237，710次。馬某詞通過游戲獲取相關(guān)收入共計人民幣50余萬元。上述為一審法院判決認定的事實。且在一審中，馬某詞的辯護人提出了“被告人所經(jīng)營的游戲并未給三國殺游戲著作權(quán)人帶來任何損失，以及下載量在報案前三個月內(nèi)就達到20萬次不正常，有人為增加點擊量的可能，且點擊下載不代表能使用，實際計算時應(yīng)以下載且安裝來確定數(shù)量”等辯護意見[1]。雖然上述辯護意見后來均被一一反駁，但其意見本身卻反映出網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵犯著作權(quán)罪在認定中可能遇到的諸多難題。比如，司法解釋將通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的行為解釋為“復(fù)制發(fā)行”是否合適？侵犯著作權(quán)罪的定罪標準是否合理、在司法實踐中如何具體操作？本罪中“以營利為目的”是否必要及如何認定？可見，為了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)行為的特殊性，我國《刑法》中的侵犯著作權(quán)罪及相關(guān)司法解釋亟待進一步反思與完善。

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)罪面臨的新挑戰(zhàn)

（一）侵權(quán)目的的多樣化

《刑法》第217條明確規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪除要求行為人主觀上故意外，還須具有營利目的。然而，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)目的卻復(fù)雜得多，比如只是單純的與朋友“分享”好作品，為了惡搞、詆毀原作者的名譽抑或只是為了實現(xiàn)“網(wǎng)紅”夢而自我炒作?，F(xiàn)實中，不以營利為目的的侵權(quán)行為大量存在。在這些行為中，侵權(quán)人雖然并未獲得有形的利益，卻給被侵權(quán)作品的著作權(quán)人造成了一定的損失。

（二）侵權(quán)范圍的廣泛性

傳統(tǒng)的侵權(quán)方式，如盜版圖書、光盤的復(fù)制和發(fā)行，往往需要投入大量的時間與金錢成本，加之傳播途徑傳統(tǒng)而單一，因而侵權(quán)作品的傳播速度較慢，傳播范圍也十分有限。然而，利用互聯(lián)網(wǎng)實施侵權(quán)行為的成本低廉甚至“零成本”，只需要點擊一下鼠標或者鍵盤敲擊就能輕松實現(xiàn)對作品的復(fù)制和傳播；再加上網(wǎng)絡(luò)無國界，侵權(quán)產(chǎn)品一旦上網(wǎng)，往往能在瞬間實現(xiàn)數(shù)以萬計次的瀏覽和下載，侵權(quán)的范圍與程度便難以控制，這無疑將給著作權(quán)人造成無法估量的損失。

（三）侵權(quán)結(jié)果的嚴重性

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，一些借助于計算機和網(wǎng)絡(luò)而產(chǎn)生的產(chǎn)品類型逐漸增多，比如網(wǎng)絡(luò)游戲、計算機軟件、網(wǎng)絡(luò)影視作品等等，這些產(chǎn)品的技術(shù)含量較高，其整個制作與發(fā)行的流程往往需要大量的資金和技術(shù)投入，在網(wǎng)絡(luò)傳播過程中一旦遭受侵權(quán)，就會使得享有著作權(quán)的作品瞬間減少甚至喪失市場占有，導(dǎo)致著作權(quán)人血本無歸，實踐中甚至有一些企業(yè)因為其開發(fā)的計算機軟件被盜版，損失慘重以致其破產(chǎn)。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的社會危害性之重，需要刑法的介入，對侵權(quán)者進行嚴懲，以保護著作權(quán)人的合法權(quán)益。然而，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特殊性，又使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對著作權(quán)進行刑法保護面臨了諸多困境?，F(xiàn)行刑法規(guī)定需要進一步探尋完善之策。

二、我國侵犯著作權(quán)罪存在的主要問題

（一）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之刑法規(guī)定闕如

為了滿足當(dāng)下打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，以實現(xiàn)對著作權(quán)的全面保護的需求，我國《著作權(quán)法》于2001年修訂時在著作權(quán)人的傳統(tǒng)專有權(quán)利中增設(shè)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”[2]58。由于《刑法》的制訂時間較早，侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件中未涉及通過信息網(wǎng)絡(luò)進行傳播的行為，雖然后期頒布的司法解釋中提及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但卻把通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為解釋為“復(fù)制發(fā)行”。筆者認為，這一解釋的合理性有待商榷。首先，侵犯著作權(quán)罪作為法定犯，其規(guī)定與理解應(yīng)與作為前置法的《著作權(quán)法》在一定程度上保持一致，既然后者將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)并列規(guī)定，足見它們具有相互獨立的具體權(quán)利內(nèi)容，而關(guān)于該罪的司法解釋卻將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)包含在復(fù)制發(fā)行之中，破壞了法律概念在整個法律體系中含義的相對一致性，且過于牽強[3]。其次，根據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定，復(fù)制是指以一定的方式將作品制作成一份或多份，發(fā)行則是指通過轉(zhuǎn)移侵權(quán)作品的有形載體的形式對其進行傳播。而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的侵權(quán)行為往往是以數(shù)字化、虛擬化形式進行，具有短暫性，且“份數(shù)”亦難以準確認定。可見，將利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的侵權(quán)行為解釋為“復(fù)制發(fā)行”顯然超出了后者的含義范圍，且在刑法并無明文規(guī)定的情況下作此解釋，有類推解釋之嫌。最后，司法解釋僅是對刑法規(guī)定在實踐中具體適用問題的解釋，并不能取代刑法規(guī)定本身。為了打擊實踐中多發(fā)的侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，最高司法機關(guān)遂出臺司法解釋將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為“視為”復(fù)制發(fā)行，這種解釋雖然能解決燃眉之急，但畢竟其法律位階較低且穩(wěn)定性欠缺，無法體現(xiàn)國家立法對該行為進行打擊與規(guī)制的決心，因而對犯罪行為的威懾力不足。信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為不同于傳統(tǒng)的復(fù)制發(fā)行，其傳播媒介特殊，傳播的速度和廣度都是后者所不及的，在網(wǎng)絡(luò)犯罪頻發(fā)的當(dāng)今社會，將侵犯著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為在刑事立法中進行明確規(guī)定是十分必要的。

（二）現(xiàn)行定罪標準合理性欠佳

為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)背景下打擊侵犯著作權(quán)行為的現(xiàn)實需要，2011年的司法解釋突破了之前對侵犯傳統(tǒng)復(fù)制發(fā)行權(quán)行為的入罪標準，將侵權(quán)作品的數(shù)量以及“實際被點擊數(shù)”、“注冊會員人數(shù)”這兩項具有網(wǎng)絡(luò)特色的指標確立為定罪處罰依據(jù)①《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第13條：“……具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的‘其他嚴重情節(jié)’：（一）非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的；（二）傳播他人作品的數(shù)量合計在500件（部）以上的；（三）傳播他人作品的實際被點擊數(shù)達到5萬次以上的；（四）以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達到1000人以上的；……”，盡管對定罪標準的認識較之前已有了明顯的進步，但具體規(guī)定的合理性仍然值得推敲。第一，規(guī)定非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上。這與法條中明文規(guī)定的“違法所得數(shù)額較大”本質(zhì)上并無明顯差異，都是以侵權(quán)行為人的收入作為定罪標準，在網(wǎng)絡(luò)時代，這一解釋并非完全合理。首先，刑法的目的在于保護法益，因而被保護法益的受損害程度，如著作權(quán)人的損失，理所應(yīng)當(dāng)成為判斷行為人是否構(gòu)成犯罪時予以考慮的因素，至于行為人的獲益情況并不總是能準確反映出法益的受侵害程度，如果因行為人沒有獲益或者獲益數(shù)額較小而不對其定罪處罰，則不利于法益保護目的的實現(xiàn)，也會使侵權(quán)之人不受法律制裁，造成處罰的漏洞。其次，就網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵犯著作權(quán)行為而言，在行為人獲利較小的情況下也有可能給著作權(quán)人造成了重大的經(jīng)濟損失，因為一些應(yīng)用領(lǐng)域相對特定的計算機軟件的開發(fā)前期往往需要巨大的金錢、技術(shù)、時間與精力的投入，一旦被侵權(quán)將損失慘重，而此時侵權(quán)行為人可能并沒有較大的收益，但不可否認其已具備處罰的必要性。第二，傳播他人作品的數(shù)量合計在500件（部）以上。本條解釋將侵權(quán)作品的數(shù)量作為定罪依據(jù)予以考量有其合理性，但是數(shù)量要求過高也不利于打擊犯罪和保護法益。尤其是不同類型的作品投入成本不同，經(jīng)網(wǎng)絡(luò)傳播后的影響也有差異，統(tǒng)一較高的數(shù)量要求看似平等，實質(zhì)不平等。第三，傳播他人作品的實際被點擊數(shù)達到5萬次以上。但是司法解釋并沒有進一步明確，是以實際點擊次數(shù)計算還是以IP地址數(shù)量為準？若一個IP地址重復(fù)點擊多次，是作為一次點擊還是多次點擊呢[4]55？另外，也有學(xué)者質(zhì)疑，如果用戶只是點擊作品進行在線觀看而不下載的話，便不會在用戶的計算機上產(chǎn)生相應(yīng)作品的永久復(fù)制件，而若以被點擊數(shù)來確定其被復(fù)制的數(shù)量的話，則無異于承認了“臨時復(fù)制”屬于《著作權(quán)法》上的“復(fù)制”范疇，而這將與我國在國際場合所一貫堅持的反對立場相悖[5]。第四，以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達到1000人以上。以會員制傳播的侵權(quán)方式與非會員制并無不同，同樣也是被點擊或下載，只因侵權(quán)行為人收取了會員費因而對會員人數(shù)的要求與單純的點擊數(shù)量的規(guī)定差距懸殊的做法并不足以服眾。

（三）“以營利為目的”的存廢問題存在爭議

傳統(tǒng)侵權(quán)方式下，侵權(quán)人將盜版的圖書或者光盤低價出售以賺取利潤，其營利目的顯而易見。然而隨著實踐的發(fā)展，尤其是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，侵權(quán)行為方式極具復(fù)雜性，相應(yīng)地對是否具有營利目的的認定依據(jù)也應(yīng)當(dāng)與時俱進，適時調(diào)整。當(dāng)前，雖然通過直接收取費用而傳播盜版作品的現(xiàn)象依然存在，但更多侵權(quán)者為規(guī)避法律而多采取通過植入網(wǎng)站廣告或者軟件廣告、捆綁插件等間接的營利方式[2]59。根據(jù)2011年《意見》規(guī)定，以類似的行為方式實施的可以認定為“以營利為目的”②《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條：“...除銷售外，具有下列情形之一的，可以認定為‘以營利為目的’：（一）以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的；（二）通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費廣告服務(wù)，直接或者間接收取費用的；（三）以會員制方式通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的；（四）其他利用他人作品牟利的情形?！薄Ｈ欢?，《意見》關(guān)于“營利目的”的擴大解釋引發(fā)了學(xué)界關(guān)于其存廢問題的熱烈討論。其中，持廢止論的學(xué)者認為，在當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下可輕而易舉地實現(xiàn)對侵權(quán)作品的海量復(fù)制與迅速傳播，即便不具有營利目的，也會給著作權(quán)人的合法利益造成重大損害[6]。域外多數(shù)國家對侵犯著作權(quán)犯罪的規(guī)定，都未要求“以營利為目的”，故我國《刑法》也應(yīng)跟隨世界著作權(quán)刑事立法的發(fā)展潮流[2]59。另外，查明作為主觀要素的目的無疑會增加公訴機關(guān)的證明負擔(dān)和難度，從而導(dǎo)致侵權(quán)者逃脫法律規(guī)制的幾率增大[7]149。而主張保留“以營利為目的”的學(xué)者則主要是從刑法的補充性和謙抑性方面進行論證。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)罪的完善建議

近年來，通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯著作權(quán)犯罪的愈演愈烈，許多國家都大力完善關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的刑事立法。而我國現(xiàn)行《刑法》已無法對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的侵犯著作權(quán)犯罪進行有效規(guī)制，亦亟需進一步完善。

（一）增設(shè)犯罪行為

如前所述，通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯著作權(quán)的行為大量存在且社會危害性大，然而我國現(xiàn)行刑事立法及司法解釋都未給予信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以充分的重視，僅將其解釋為“復(fù)制發(fā)行”，未免牽強，且不利于打擊網(wǎng)絡(luò)盜版等侵權(quán)行為。為了遏制嚴重的網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的犯罪行為，我國刑事立法有必要將“未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其作品的行為”作為侵犯著作權(quán)罪的行為方式之一予以明確規(guī)定。通過增設(shè)這一具體犯罪行為方式，不僅實現(xiàn)了與《著作權(quán)法》中“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的對應(yīng)，更重要的是有利于打擊日益加劇的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，全面保護著作權(quán)人的合法權(quán)益。此外，現(xiàn)行《刑法》第217條采取了對侵犯著作權(quán)罪客觀行為的完全列舉式規(guī)定，雖然體現(xiàn)了刑法的明確性和謙抑性，但也導(dǎo)致刑法規(guī)定的前瞻性不足。隨著社會的發(fā)展，新的侵權(quán)方式還會不斷地出現(xiàn)，增設(shè)“侵犯應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利的行為”這一兜底性條款[8]，有利于實現(xiàn)刑法法網(wǎng)的嚴密性，可以應(yīng)對日益復(fù)雜的社會變化，也符合立法科學(xué)性和穩(wěn)定性要求。

（二）完善犯罪情節(jié)規(guī)定

我國《刑法》傳統(tǒng)上將侵犯著作權(quán)罪規(guī)定為結(jié)果犯，主要源于“違法所得數(shù)額較大”的規(guī)定，而司法解釋中對“其他嚴重情節(jié)”亦強調(diào)非法經(jīng)營數(shù)額，顯然不利于實現(xiàn)法益保護目的。而域外許多國家的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪都是行為犯，值得我國借鑒。如法國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的刑事立法側(cè)重于行為人是否實施行為、行為的擴張程度及其所造成的影響，因而只要行為人實施了符合法律規(guī)定的犯罪行為就應(yīng)受到刑事處罰[9]。事實上，從我國《刑法》侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定中“或者有其他嚴重情節(jié)”便可以看出，立法者也并非認為只有行為人取得較大的違法收入才值得處罰，在某些情況下，侵權(quán)行為情節(jié)嚴重時即可入罪。而且，關(guān)于“情節(jié)嚴重”的認定相較于之前已有了明顯的進步，然而如上所述，在情節(jié)的具體規(guī)定上還存在標準過高或者不夠明確等問題。筆者認為可從以下方面進行完善：

首先，取消“違法所得數(shù)額較大”以及司法解釋中的“非法經(jīng)營數(shù)額5萬元以上”的限定，因為后者本質(zhì)上與前者一樣為衡量行為人收益的指標，因而有重復(fù)規(guī)定之嫌，此其一；其二，該標準不能充分反映著作權(quán)人法益的被侵害程度，作為入罪標準有失妥當(dāng)，但可作為量刑情節(jié)予以考慮。其次，應(yīng)將傳播他人作品的數(shù)量要求降低，具體數(shù)量標準須最高司法機關(guān)根據(jù)實踐需要作出規(guī)定，并且可允許司法實踐中對于不同類型侵權(quán)作品的數(shù)量做適當(dāng)變通。同時應(yīng)注意，實踐中可能出現(xiàn)行為人將一個完整的作品分成若干部分分別進行網(wǎng)絡(luò)傳播的情形，應(yīng)以各個部分在整個作品中的作用以及能否獨立存在為依據(jù)而具體認定侵權(quán)作品數(shù)量。再者，對實際點擊數(shù)的認定宜將利用同一個IP地址進行重復(fù)點擊的情況認定為一次點擊，如此既可以較為準確地判斷侵權(quán)的范圍與程度，又便于排除惡意點擊的情況。至于質(zhì)疑將只點擊不下載的情況認定為犯罪，違背了我國所堅持的“‘臨時復(fù)制件’不屬于《著作權(quán)法》中的‘復(fù)制件’”的立場，筆者深不以為然。一方面，刑法雖然應(yīng)參考前置法的規(guī)定，但亦有其自身的法益保護目的，因而不應(yīng)完全受制于前置法。當(dāng)上網(wǎng)者點擊觀看行為人上傳的侵權(quán)作品便使得著作權(quán)人遭受法益侵害的危險現(xiàn)實化，也就達到了行為人上傳侵權(quán)作品的目的。畢竟許多行為人的“經(jīng)營策略”便是通過獲得較高的網(wǎng)絡(luò)點擊量來吸引廣告投放，進而取得收益。另一方面，臨時復(fù)制件是否屬于《著作權(quán)法》中的“復(fù)制”，本身就是一個有爭議的問題，且許多世界性組織及國家都予以承認，我國的《著作權(quán)法》則未正面回應(yīng)這一問題。關(guān)于這一爭議的立場問題涉及到一國知識產(chǎn)權(quán)的保護水平[4]54，筆者認為，在我國現(xiàn)階段侵權(quán)行為頻發(fā)的實際情況下，為加大著作權(quán)保護力度，鼓勵創(chuàng)新，宜將臨時復(fù)制件納入“復(fù)制”的范疇。最后，對以會員制方式傳播的，可將會員人數(shù)適當(dāng)提高，且仍需結(jié)合侵權(quán)作品的實際點擊量來認定。此外，筆者贊同將著作權(quán)人所遭受的經(jīng)濟損失作為是否入罪的考量因素，因為對于一些前期需要著作權(quán)人較高的技術(shù)、資金、人力、時間等成本投入的作品來說，即是侵權(quán)作品數(shù)量很少或者點擊量較小，也足以給著作權(quán)人造成不可挽回的損失，這一點應(yīng)當(dāng)在具體認定時予以考慮。

總而言之，對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)罪的認定應(yīng)當(dāng)注重侵權(quán)作品的數(shù)量與點擊量的考察。以導(dǎo)入案例為例，一審認定，被告侵權(quán)素材包的169張圖片中的147張圖片與著作權(quán)人美術(shù)作品中對應(yīng)的圖片分別構(gòu)成實質(zhì)相似。而針對被告辯護人所提出的“點擊下載不代表就能實際使用，計算時應(yīng)以下載且安裝來確定數(shù)量”，一審法院認為，應(yīng)直接依據(jù)司法解釋，只對點擊數(shù)進行認定，而無需具體審查是否實際安裝[1]，筆者贊同法院的認定。當(dāng)行為人將侵權(quán)作品上傳于網(wǎng)絡(luò)，就使得作品面臨被侵權(quán)的緊迫危險，已經(jīng)具備處罰必要性。本案中，下載數(shù)量已足以反映侵權(quán)行為造成的損害程度與規(guī)模，如果必須要等到被安裝后才能定罪的話，一方面存在認定困難，另一方面也會導(dǎo)致處罰過于遲延，不利于法益的保護。

（三）保留“以營利為目的”并做適當(dāng)?shù)臄U大解釋

筆者認為，當(dāng)前保留侵犯著作權(quán)罪中的“以營利為目的”是十分必要的。首先，犯罪是違法性與有責(zé)性的統(tǒng)一，刑法只對社會危害性嚴重且具有處罰必要性的行為進行規(guī)制，具有營利目的說明行為人的主觀惡性大，其行為的客觀危害較之無該目的的行為更嚴重，從而使得侵權(quán)人更具有處罰的必要性[10]40。在當(dāng)前這個“全民皆網(wǎng)民”的時代，人們對于網(wǎng)絡(luò)的依賴性增強，無論學(xué)習(xí)、工作還是日常生活，離開網(wǎng)絡(luò)似乎都無法正常進行。如果不規(guī)定“以營利為目的”這一限制條件，則會不當(dāng)擴大侵犯著作權(quán)罪的適用和處罰范圍，導(dǎo)致人們正常的網(wǎng)絡(luò)活動自由受到限制。其次，我們固然應(yīng)當(dāng)借鑒域外有益的立法經(jīng)驗，但是也須結(jié)合本國具體實際。一方面，目前各國對知識產(chǎn)權(quán)進行保護的側(cè)重點有所不同，如美國側(cè)重于保護私人的財產(chǎn)權(quán)，認為嚴重侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為將給權(quán)利人造成嚴重的經(jīng)濟損失，因而無“營利目的”的限制。而我國的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪側(cè)重于對市場競爭秩序的維護，認為嚴重的侵權(quán)行為不光損害了權(quán)利人的權(quán)益，更在于其侵害了正常的市場競爭秩序，故強調(diào)“以營利為目的”[7]144-145。另一方面，利益之間的平衡是知識產(chǎn)權(quán)保護的基石，也是各國著作權(quán)立法一直以來所要追求的目標[11]。當(dāng)前階段，對于著作權(quán)人利益的過度保護，無疑會限制社會大眾對優(yōu)秀作品的使用和需求，不利于人們文化水平的提升。再者，司法實務(wù)中遇到的困難不應(yīng)成為限制立法的理由，在立法明確合理的情況下，司法應(yīng)從自身角度去尋找解決路徑，比如可從提高辦案人員的素質(zhì)，采用更先進的偵查技術(shù)等方面提高查證的能力和水平。就“營利”目的的認定上，可以從行為的對象、規(guī)模、頻次以及實際獲利的數(shù)額等方面進行綜合考量，進而做出合理判斷[10]44。最后，刑法實施的效果還受制于相應(yīng)的社會文化背景[2]61。通常情況下，廣大網(wǎng)民對于他人免費分享的作品并不排斥，相反，是“歡迎”甚至“鼓勵”的。在此背景下，對不以營利為目的的侵權(quán)人予以刑事處罰會引發(fā)社會公眾對于受處罰者的同情心理，《刑法》將會給人們留下“嚴苛”或者“不合理”等印象，進而也將影響刑法的具體實施效果。因而，筆者贊同保留“以營利為目的”。另外，實踐中大量存在間接營利的侵權(quán)行為，也有為他人營利而從事侵權(quán)行為的，如不突破傳統(tǒng)的認定方式，則極有可能會造成處罰的漏洞。故，應(yīng)對“營利目的”做適當(dāng)?shù)臄U大解釋，包括直接營利與間接營利，為自己營利和為他人營利[10]41-42。導(dǎo)入案例中，一審法院及控方出庭意見中對“營利目的”的認定方式值得借鑒。首先，被告人馬某詞以經(jīng)營“Excel三國殺”游戲為營利手段是毫無爭議的事實；其次，侵權(quán)素材包本身雖然沒有直接為被告人帶來收益，但卻是其用以提升用戶體驗進而吸引更多玩家的重要手段，其終極目的仍然是增加游戲的營利。因而，傳播侵權(quán)素材包與營利之間存在因果關(guān)系[1]，雖然是間接的，但依舊不可忽視其侵權(quán)的實質(zhì)。

利用互聯(lián)網(wǎng)進行信息傳播利弊共存，其在促進資源共享的同時，也極有可能傷害到這些資源的提供者和創(chuàng)造者。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，對著作權(quán)進行刑法保護十分必要，卻也面臨諸多挑戰(zhàn)。我們需要對現(xiàn)有立法規(guī)定進行反思，給予信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以足夠的重視，將侵犯該權(quán)利的行為列為侵犯著作權(quán)罪的客觀表現(xiàn)之一；在定罪標準上，取消違法所得數(shù)額的規(guī)定，以侵權(quán)作品的數(shù)量、網(wǎng)絡(luò)點擊量輔以著作權(quán)人的損失作為定罪標準，但具體標準有待進一步完善；“以營利為目的”作為該罪的構(gòu)成要件之一，是罪刑法定原則和刑法謙抑性的要求，在保留該要件的基礎(chǔ)上，應(yīng)結(jié)合司法實踐做出適當(dāng)?shù)臄U大解釋，以嚴密法網(wǎng)，實現(xiàn)對著作權(quán)人利益的全面保護。

[1]馬義詞犯侵犯著作權(quán)罪二審刑事裁定書[EB/OL].中國裁判文書網(wǎng).http://wenshu.court.gov.cn/ content/content?DocID=5cb4e1f7-efe8-495c-809c-6b3e085b860c&KeyWord=%E4%BE%B5%E7%8A%AF%E8%91%9 7%E4%BD%9C%E6%9D%83%E7%BD%AA.2015-12-28.

[2]王敏敏.論網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護[J].中州學(xué)刊,2014,(6):58-61.

[3]仝其憲.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪刑事立法的反思與完善[J].西安電子科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2016,(2):82.

[4]于志強.網(wǎng)絡(luò)空間中著作權(quán)犯罪定罪標準的反思[J].中國刑事法雜志,2012,(5):54-55.

[5]王遷.論著作權(quán)意義上的“發(fā)行”——兼評兩高對《刑法》“復(fù)制發(fā)行”的兩次司法解釋[J].知識產(chǎn)權(quán),2008,(1):71.

[6]管瑞哲.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)刑法保護問題[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報,2008,(1):62.

[7]田宏杰.論我國知識產(chǎn)權(quán)的刑事法律保護[J].中國法學(xué),2003,(3):144-149.

[8]劉楊東,侯婉穎.論信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑事保護路徑[J].法學(xué),2013,(7):160.

[9]任軍民.法國信息網(wǎng)絡(luò)刑事保護對我國有關(guān)立法的啟示[J].世界知識產(chǎn)權(quán),2006,(5):86.

[10]張明楷.論刑法中的“以營利為目的”[J].中國刑事法雜志,1995,(4):40-44.

[11]李慧.中美版權(quán)刑事保護之比較[J].知識產(chǎn)權(quán),2012,(7):117.

（責(zé)任編輯：弱水）

Reflections and Improvement: Determination of Crimes against Copyright in Network Environment

SUN Xiao-bo
(Law School, Nanjing Normal University, Nanjing, Jiangsu, China, 210023)

The particularity of crimes against copyright in network environment poses enormous challenges to our current criminal and judicial practice. Therefore, it is necessary for us to review our rules and identification criteria. Acts of seriously invading the right of communication of information through network should be stipulated in criminal legislation; as for identifi cation criteria, “the considerable amount of illegal income” should be canceled and “other serious circumstances” should be improved, namely to take the amount of infringing works, the number of clicks on the works and the amount of copyright owner’s economic losses as an identifi cation criteria; but “profi t-oriented” should be retained and given proper further interpretation.

right of communication of information through network; crimes against copyright; profi t-oriented

D924.11

A

2095－932x（2016）06－0050－06

2016－10－17

孫曉博（1993－），女，河南周口人，碩士研究生，南京師范大學(xué)法學(xué)院。