程磊

從李陽家暴美國妻子，到被家暴致死的董珊珊案，再到“南京虐童案”等，家庭暴力早已不是“家務(wù)事”。全球超過120個(gè)國家對家暴立法，在“受害人平均遭受35次家暴后才會(huì)選擇報(bào)警”、打老婆打孩子甚至還能收獲理解的中國，3月1日開始施行的《反家庭暴力法》，能多大程度上打破“法不入家門”的禁錮，使家庭不再是隔離于社會(huì)的孤島？我們專訪了中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師夏吟蘭，她同時(shí)也是中國法學(xué)會(huì)婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)會(huì)長，第十屆、第十一屆北京市婦聯(lián)副主席。

一部社會(huì)法

三聯(lián)生活周刊：《反家庭暴力法》的可操作性不強(qiáng)，持這樣觀點(diǎn)的不在少數(shù)，您怎么看？

夏吟蘭：確實(shí)有很多細(xì)節(jié)仍舊模糊，使得這部法律看起來像綱要、像框架。要知道，這畢竟只是一個(gè)開始，最重要的是，這部法律的問世，讓受害人求助有門，讓公權(quán)力介入有據(jù)。

過去，關(guān)于家庭暴力的規(guī)定散見于《婚姻法》、《婦女權(quán)益保障法》和《未成年人保護(hù)法》等相關(guān)法律法規(guī)中，其內(nèi)容也只是幾個(gè)宣示態(tài)度的條文，沒有體系化，家庭暴力的概念缺失、制止家庭暴力的措施也不完備。而且一直以來，家庭隔離于社會(huì)，公權(quán)力插手不便;現(xiàn)在，維系家庭和睦除了親情倫理，還有了界限明晰、牢靠堅(jiān)實(shí)的法律。

從內(nèi)容看，《反家庭暴力法》已比較完整，明確了家暴范圍，明確了受害人能依法獲得哪些援助和保護(hù)，求助對象是誰。最大的亮點(diǎn)是建立了人身安全保護(hù)令制度，甚至可以提出口頭的申請。除此之外，精神暴力納入了家暴范疇，同居關(guān)系適用反家暴法、監(jiān)護(hù)人失職將撤銷其資格、發(fā)現(xiàn)家暴不報(bào)案要擔(dān)責(zé)、警方告誡書可作家暴證據(jù)、為家庭暴力受害人提供臨時(shí)庇護(hù)以及生活幫助，這些都是亮點(diǎn)。

立法不是反家暴的終結(jié)，法律的出臺(tái)也很難在一開始便將千絲萬縷的家庭關(guān)系及其救助措施全考慮清楚。在執(zhí)行過程中，以“補(bǔ)丁”的形式深化反家暴法的實(shí)用性和可操作性是接下來的工作。

三聯(lián)生活周刊：《反家庭暴力法》是屬于刑法范疇還是民事法典范疇？

夏吟蘭：我們把這個(gè)法律定位為社會(huì)法，主要管的是輕微的家庭暴力行為，通過一部完整的《反家庭暴力法》，建立多機(jī)構(gòu)多部門合作的反家暴的干預(yù)措施，最后制定一些真正保護(hù)受害者的救助措施，把家庭內(nèi)打老婆、打孩子這樣已經(jīng)被“正常化”的行為的違法邊界界定清楚。

在責(zé)任方面，行政、民事、刑事都有體現(xiàn)，總體來說是一環(huán)套一環(huán)的，比如在《婚姻法》的適用領(lǐng)域，家庭暴力是法定離婚理由之一，告誡書、人身保護(hù)令的簽發(fā)，都可作為證據(jù)，直接影響判決，同時(shí)受害者可以要求家庭暴力實(shí)施者承擔(dān)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任;在刑事責(zé)任方面，更嚴(yán)重的家庭暴力有暴力干涉婚姻自由罪、遺棄罪、虐待罪、故意傷害罪、故意殺人罪等罪名的約束。

三聯(lián)生活周刊：有哪些部分是借鑒了歐美國家的做法？和他們的差別在哪里？

夏吟蘭：征求意見稿階段對家庭暴力定義比較狹窄，主要是指人身暴力，修改后頒布的反家暴法加入了國際社會(huì)多有關(guān)注的精神暴力、同居關(guān)系暴力等，同時(shí)，還引入了國外應(yīng)用已較為成熟的強(qiáng)制報(bào)告、庇護(hù)所、人身安全保護(hù)令等制度。

差別主要體現(xiàn)在觀念上和具體措施上，《反家庭暴力法》里有一個(gè)基本原則，“尊重受害人真實(shí)意愿，保護(hù)當(dāng)事人隱私”。比如遭遇家暴報(bào)警后出現(xiàn)反復(fù)的情況在中國很常見，一些國家有強(qiáng)制逮捕的規(guī)則，報(bào)案了就很難和解，對家庭暴力不允許調(diào)解。但從我們的立法原則，還是希望加害人回歸家庭、通過改變加害人行為模式來減少暴力，是鼓勵(lì)和解的。

三聯(lián)生活周刊：前配偶關(guān)系，甚至是同性戀“家庭”，是否適用這一法律？

夏吟蘭：我想至少?zèng)]有排除在外，根據(jù)第37條：“家庭成員以外共同生活的人之間實(shí)施的暴力行為，參照本法規(guī)定執(zhí)行。”對于該條，我覺得是用準(zhǔn)用的方式擴(kuò)大了家庭暴力的主體。同居關(guān)系以及家庭寄養(yǎng)關(guān)系，甚至是同性戀關(guān)系，也適用。把家庭暴力的主體適當(dāng)擴(kuò)大，實(shí)際上是有利于保護(hù)受害者的。關(guān)鍵在于如何認(rèn)定“共同生活”，是否具備了和婚姻家庭關(guān)系相似的特點(diǎn)，比如雙方關(guān)系的依賴性，不僅包括情感上的依賴，甚至還有生活上、經(jīng)濟(jì)上的依賴，他們的關(guān)系可以視作類家庭成員。

公權(quán)力介入的界限權(quán)責(zé)

三聯(lián)生活周刊：長期遭受家暴的受害人，忍無可忍反過來傷害了加害人甚至殺死對方，是否應(yīng)該酌情減輕其刑罰？

夏吟蘭：我們進(jìn)行立法調(diào)研時(shí)在一個(gè)女子監(jiān)獄進(jìn)行過調(diào)查，其中約30%的殺害、傷害案件是因?yàn)樵诩冶┲小耙员┲票?。去?月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于辦理家庭暴力犯罪案件的意見》，對這樣的問題有明確的態(tài)度：對于為反抗、擺脫家庭暴力而傷害、殺害施暴人構(gòu)成犯罪的案件，應(yīng)當(dāng)充分考慮案件中的防衛(wèi)因素和過錯(cuò)責(zé)任。比如因不堪忍受長期家庭暴力而故意殺害施暴人，犯罪情節(jié)不是特別惡劣的，可以認(rèn)定為故意殺人“情節(jié)較輕”。

正當(dāng)防衛(wèi)的要針對正在發(fā)生的危險(xiǎn)，但家暴案件中，弱勢一方較難反抗，長期遭受家暴，終日恐懼，事后的以暴制暴，是存在防衛(wèi)情節(jié)的。所以四部門提出，家暴案件中，屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)依法減輕或者免除處罰;對于施暴人在案件起因上具有明顯過錯(cuò)或者直接責(zé)任的，可以酌情從寬處罰。

三聯(lián)生活周刊：有沒有一些案例是被學(xué)界廣泛關(guān)注，甚至是推動(dòng)了立法的？

夏吟蘭：一個(gè)是李陽家暴案，這個(gè)案件代表了較為典型的家暴案件類型，屬于家暴行為相對輕微，構(gòu)不成治安管理處罰，對妻子多次毆打和語言上的威脅，既有身體暴力，也存在精神暴力，是家庭暴力中的普遍現(xiàn)象，比較具有代表性。另一個(gè)案例是，2009年，年僅26歲的北京女孩董珊珊被其丈夫毆打致死。這兩個(gè)案例都引起了學(xué)界的關(guān)注，也讓人看到了受害者救濟(jì)渠道匱乏。與之對應(yīng)的是，我國夫妻間的暴力發(fā)生率達(dá)25%左右，很多案例都告訴我們，法律在家庭暴力面前無能為力的情形到了需要面對的時(shí)候了。

三聯(lián)生活周刊：董珊珊的丈夫最終只被判了6年半的刑期，如果該案發(fā)生在《反家庭暴力法》施行以后，結(jié)果會(huì)否不一樣？

中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師夏吟蘭

夏吟蘭：《刑法》沒有改，判決結(jié)果可能不會(huì)發(fā)生變化。當(dāng)時(shí)認(rèn)定的死亡原因是，因毆打致多臟器功能衰竭。檢察院是以虐待罪提起公訴，虐待是專門為家庭成員之間的長期折磨設(shè)定的罪名，最高刑期只有7年。最終的判罰，是支持虐待罪還是故意傷害罪，學(xué)界確實(shí)有些爭執(zhí)，比如我，是支持后者的。當(dāng)然，這個(gè)案子如果是發(fā)生在《反家庭暴力法》生效以后，應(yīng)該不會(huì)有那樣的悲劇發(fā)生，畢竟有人身安全保護(hù)令等多種手段，可以抑制暴力升級(jí)。

三聯(lián)生活周刊：董珊珊案，她及她的家人共有8次報(bào)警，都被警方以“不好管，現(xiàn)在還是夫妻”等為由拒絕，其死亡的結(jié)果公權(quán)力是否也有一定責(zé)任？

夏吟蘭：如果放在現(xiàn)在，當(dāng)然是有責(zé)任的，只是當(dāng)時(shí)公權(quán)力介入并無明確的法律依據(jù)。公權(quán)力介入和家庭自治的界限我們一直在討論，只有當(dāng)家庭無法自治，公權(quán)力才會(huì)介入。針對家庭暴力的隱秘性和“家丑不外揚(yáng)”的傳統(tǒng)習(xí)慣，立法的思路也是希望通過動(dòng)員全社會(huì)的力量來監(jiān)督和預(yù)防。所以，《反家庭暴力法》明確了強(qiáng)制報(bào)告的法律責(zé)任，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、社會(huì)工作服務(wù)機(jī)構(gòu)、救助管理機(jī)構(gòu)、福利機(jī)構(gòu)及其工作人員在工作中發(fā)現(xiàn)無民事行為能力人、限制民事行為能力人遭受或者疑似遭受家庭暴力的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。未依法向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，造成嚴(yán)重后果的，由上級(jí)主管部門或者本單位對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。

三聯(lián)生活周刊：以前是“清官難斷家務(wù)事”，現(xiàn)在是斷不好是要受處分，如何確保角色的轉(zhuǎn)換順利進(jìn)行？具體是什么處分是否需要更明確的細(xì)則來約束？

夏吟蘭：反家暴法指出，縣級(jí)以上人民政府有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)、婦女聯(lián)合會(huì)應(yīng)當(dāng)將預(yù)防和制止家庭暴力納入業(yè)務(wù)培訓(xùn)和統(tǒng)計(jì)工作。確定了政府是“牽頭人”，也確認(rèn)了其他責(zé)任主體，比如醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)做好家庭暴力受害人的診療記錄;公安機(jī)關(guān)接到家庭暴力報(bào)案后應(yīng)當(dāng)及時(shí)出警，制止家庭暴力，按照有關(guān)規(guī)定調(diào)查取證，協(xié)助受害人就醫(yī)、鑒定傷情;學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、居委會(huì)、村委會(huì)等機(jī)構(gòu)都有發(fā)現(xiàn)疑似家暴報(bào)案的義務(wù)。再加上第36條規(guī)定：負(fù)有反家庭暴力職責(zé)的國家工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，依法給予處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這也就意味著，后面連接的是刑事法律，所以說反家暴法是一環(huán)套一環(huán)的。

舉證與性暴力之遺憾

三聯(lián)生活周刊：家暴發(fā)生在同居生活內(nèi)部，具有私密性和隱蔽性，新法并沒有降低舉證門檻，如何解決？

夏吟蘭：實(shí)踐中，家暴案件舉證是一個(gè)很大的問題。一方面家暴事實(shí)不好認(rèn)定，受害人在同居關(guān)系中因搜集證據(jù)還有可能遭受二次暴力傷害，而家庭成員之間出于維護(hù)家庭聲譽(yù)和家庭完整的顧慮，往往不愿意站出來指證?，F(xiàn)在明確了告誡書、傷情鑒定意見、人身保護(hù)令都可以作為證據(jù)使用，但仍需要減輕受害者的舉證責(zé)任。

最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所制定的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》提出，原告提供證據(jù)證明受侵害事實(shí)及傷害后果并指認(rèn)系被告所為的，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告。但是在實(shí)踐中，僅憑原告方提供的受傷照片、就診病歷等，是否就能將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，缺乏具體操作指引。我們提出家暴案件的審理，可以使用表見證明原則，這是民訴法中依照高度概然性經(jīng)驗(yàn)法則的規(guī)定，法官可以通過他的經(jīng)驗(yàn)，通過一定的事實(shí)經(jīng)過，推定這個(gè)事情是發(fā)生的。

三聯(lián)生活周刊：國際社會(huì)一般認(rèn)為家庭暴力的類型包括身體暴力、精神暴力、性暴力和經(jīng)濟(jì)控制四種，本次立法沒有把后兩種納入進(jìn)來，您怎么看？

夏吟蘭：考慮到法律的實(shí)施，暫時(shí)不包含舉證困難的經(jīng)濟(jì)控制也比較現(xiàn)實(shí)。但性暴力并沒有被排除在外，第二條給出的家暴定義，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為。這個(gè)“等侵害行為”是可以擴(kuò)大理解的，況且身體暴力本身也可以理解為包含性暴力。只是鑒于其特殊性，我認(rèn)為要把性暴力單獨(dú)列出來會(huì)更有利于保護(hù)受害者。

性暴力包括強(qiáng)迫性行為，讓受害人感到痛苦、屈辱或恐懼的性行為、性虐待，以及對性征區(qū)域?qū)嵤﹤Φ男袨?，這給受害人造成的身體、性和精神方面的傷害后果，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于單純的身體暴力。從規(guī)范性、執(zhí)法統(tǒng)一的角度，應(yīng)把性暴力明確寫入家庭暴力的類型，既符合家庭暴力的特點(diǎn)，也可避免法律實(shí)施過程中的不確定性以及將來出現(xiàn)執(zhí)法不一、同案不同判的情況。在我調(diào)查的案例中，有很多以暴制暴獲刑的女性，對遭受的性暴力難以啟齒，無法忍受。我希望反家暴法能表明一種態(tài)度：違背女性意愿的強(qiáng)行性行為是不允許的。

三聯(lián)生活周刊：因?yàn)榧冶?，監(jiān)護(hù)人被撤銷資格后，孩子和老人出現(xiàn)撫育和贍養(yǎng)的真空怎么辦？對于遭受暴力的受害者，庇護(hù)體系的缺失如何解決？

夏吟蘭：這確實(shí)是目前缺失的部分，但國家監(jiān)護(hù)制度已在全國試點(diǎn)?，F(xiàn)在的做法是，當(dāng)孩子的監(jiān)護(hù)人嚴(yán)重失職時(shí)，依法剝奪其監(jiān)護(hù)權(quán)后，通常是另行指定監(jiān)護(hù)人，若孩子沒有其他撫養(yǎng)人，民政部門將代表國家履行對孩子的臨時(shí)監(jiān)護(hù)和尋找新監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。

家暴發(fā)生以后，更重要的是對受害者的救助，防止家暴再次發(fā)生。我們現(xiàn)在規(guī)定的臨時(shí)庇護(hù)所，只是提供一個(gè)臨時(shí)生活的場所和臨時(shí)生活幫助，這并不能從根本上解決受害人的問題。在國外，庇護(hù)是一套完整的制度，還會(huì)有法律援助、心理輔導(dǎo)，關(guān)鍵是培訓(xùn)受害者回歸社會(huì)的能力?！斗醇彝ケ┝Ψā肥菄业幕痉?，我們希望未來在基本制度的基礎(chǔ)上制定實(shí)施細(xì)則或司法解釋再進(jìn)行細(xì)化，使其更具可操作性，并逐漸建立起一套從醫(yī)療衛(wèi)生到民政救助，再到民間救助的社會(huì)救濟(jì)系統(tǒng)。