Stephen Johnson

過(guò)去，中國(guó)公司會(huì)避免參與國(guó)際仲裁，因?yàn)閲?guó)際仲裁裁決難以在中國(guó)執(zhí)行。然而，近年來(lái)國(guó)際仲裁裁決在中國(guó)的執(zhí)行情況有了很大改善。這一定程度上得益于中國(guó)最高人民法院實(shí)施的報(bào)告制度，該制度規(guī)定除非經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，否則不得拒絕執(zhí)行國(guó)際仲裁裁決。因此，隨著越來(lái)越多的中國(guó)公司走向海外并與外國(guó)公司展開(kāi)生意往來(lái)，當(dāng)發(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)候，中國(guó)公司需要做好更充分的準(zhǔn)備。

有觀念認(rèn)為中國(guó)公司通常無(wú)法在國(guó)際仲裁中取得成功。雖然事實(shí)往往并非如此，但由于文化、商業(yè)和法律習(xí)慣的不同，中國(guó)公司在國(guó)際仲裁中的確會(huì)面臨一些障礙。本文將對(duì)可能導(dǎo)致該現(xiàn)象的原因進(jìn)行分析，比如未在早期聘請(qǐng)法律顧問(wèn)、未掌握適當(dāng)證據(jù)、對(duì)國(guó)際仲裁程序不熟悉等等。同時(shí)，本文將提出若干解決方法，以便使中國(guó)公司在國(guó)際仲裁中占據(jù)更有利地位，從而取得成功。

在仲裁通知送達(dá)前未聘請(qǐng)法律顧問(wèn)

當(dāng)公司接到仲裁申請(qǐng)通知時(shí)，第一反應(yīng)通常是尋找最有經(jīng)驗(yàn)的律所來(lái)確保仲裁成功。然而，當(dāng)爭(zhēng)議已經(jīng)到了送達(dá)仲裁申請(qǐng)這一階段時(shí)，將影響仲裁最終結(jié)果的很多情況都已成定局。因此，如果中國(guó)公司想要在國(guó)際仲裁中占據(jù)更有利地位并取得成功，通常需要在糾紛產(chǎn)生之前就處理好已發(fā)生的事宜。

可能導(dǎo)致公司在仲裁程序中面臨困難的首要原因之一就是，在合同談判和起草階段，法律顧問(wèn)的參與程度不足。西方國(guó)家公司通常采用的方法是，在交易初期就雇傭身著黑色西裝的大型律師團(tuán)隊(duì)來(lái)進(jìn)行合同談判與起草。相反，很多中國(guó)公司簽訂合同時(shí)很少有，甚至完全沒(méi)有法律顧問(wèn)參與（無(wú)論是其內(nèi)部法律部門(mén)還是外部律所）。中國(guó)公司安排資歷相對(duì)較淺的員工去進(jìn)行價(jià)值數(shù)億（美元）的合同談判的情形也并非罕見(jiàn)。有時(shí)中國(guó)公司的確雇傭了外部律師，常見(jiàn)情形卻是公司已經(jīng)達(dá)成了協(xié)議，而僅要求外部律師花幾天時(shí)間去將協(xié)議整理成規(guī)范性文件。

這些最終導(dǎo)致合同的起草過(guò)度依賴于合同對(duì)方當(dāng)事人（其雇傭了律師），或者導(dǎo)致合同被草草擬定。有時(shí)合同語(yǔ)言為英語(yǔ)，且并未準(zhǔn)確反映中國(guó)當(dāng)事人對(duì)于已達(dá)成共識(shí)的事項(xiàng)的態(tài)度。這可能會(huì)導(dǎo)致中國(guó)當(dāng)事人在爭(zhēng)議一開(kāi)始就處于劣勢(shì)。

缺少法律顧問(wèn)參與的狀況通常會(huì)持續(xù)到合同終止時(shí)。終止合同的決定不應(yīng)當(dāng)輕易做出，通常來(lái)說(shuō)只應(yīng)在接受法律咨詢后才能做出。獲取終止合同的建議，并保證有強(qiáng)有力的法律依據(jù)和充足的證據(jù)作為支撐，這一點(diǎn)非常重要。中國(guó)公司通常在其終止了合同之后才尋求建議，而往往已為時(shí)晚矣。即便是在合同終止前尋求建議，中國(guó)公司獲得的建議也不一定正確，因?yàn)橛袝r(shí)候他們是向中國(guó)律師咨詢受國(guó)外法律管轄的合同問(wèn)題。因此，等到仲裁之時(shí)，當(dāng)事人可能已經(jīng)作出了不利的供認(rèn)，或者沒(méi)有充分陳述或堅(jiān)持自己的法律立場(chǎng)。

書(shū)面證據(jù)的關(guān)鍵性

毫無(wú)疑問(wèn)，書(shū)面證據(jù)在國(guó)際仲裁中非常關(guān)鍵。通常來(lái)說(shuō)，口頭審理之時(shí)距離爭(zhēng)議事實(shí)發(fā)生已過(guò)了相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間。因此，當(dāng)時(shí)的業(yè)務(wù)記錄通常非常有說(shuō)服力。

不幸的是，中國(guó)公司通常難以在國(guó)際仲裁中提供書(shū)面證據(jù)以證明其主張。該困難背后有很多原因，包括一些實(shí)際原因，以及文化原因。

在實(shí)際原因方面，很多中國(guó)大型公司的雇員并不使用公司的電子郵件賬戶。他們反而更喜歡用私人電子郵件賬戶，甚至是在處理公司業(yè)務(wù)時(shí)也這么做。如果員工從公司離職，公司將無(wú)法再取得或調(diào)查他在任期間發(fā)出的所有郵件。最近更是有一種趨勢(shì)，即中國(guó)公司的員工通過(guò)信息應(yīng)用程序來(lái)開(kāi)展業(yè)務(wù)。同樣，如果員工離職或丟失手機(jī)，該信息則可能無(wú)法找回。另外，很多中國(guó)公司并沒(méi)有一個(gè)集中的文件管理系統(tǒng)。所以通常很難找到合同或其他書(shū)面記錄。

無(wú)法提供有關(guān)商業(yè)信函和文件將對(duì)國(guó)際仲裁的進(jìn)行產(chǎn)生嚴(yán)重影響。一個(gè)明顯的后果就是中國(guó)當(dāng)事人將無(wú)法證明爭(zhēng)議事實(shí)。比如，中國(guó)公司無(wú)法提供財(cái)務(wù)和會(huì)計(jì)記錄，可能導(dǎo)致無(wú)法證明其索賠數(shù)額。然而，如果當(dāng)事人無(wú)法提供與爭(zhēng)議有關(guān)的核心文件，也可能導(dǎo)致仲裁庭做出對(duì)其不利的推定。

中國(guó)公司缺乏書(shū)面證據(jù)以證明其主張也有文化上的原因。根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)，中國(guó)當(dāng)事人在合同談判和履行中通常依賴口頭交流。他們也習(xí)慣簽訂口頭合同，并通過(guò)口頭協(xié)議來(lái)修改書(shū)面合同。

在國(guó)際仲裁中依靠口頭交流和口頭協(xié)議會(huì)遇到很多困難。最明顯的困難就是沒(méi)有客觀證據(jù)來(lái)證明交流過(guò)程或合同條款。因此口頭交流或協(xié)議將取決于當(dāng)事人的回憶。證明這些事宜將最終取決于當(dāng)事人的證人是否可靠、口頭討論或協(xié)議的復(fù)雜程度、距離討論或達(dá)成協(xié)議之時(shí)已經(jīng)過(guò)了多久、以及對(duì)方證人證言的說(shuō)服力。

通常情況下，口頭討論或協(xié)議所達(dá)成的條款會(huì)在會(huì)議之后立刻記錄在電子郵件中，并寫(xiě)明當(dāng)事人雙方討論的內(nèi)容。然而在中國(guó)，對(duì)人與人之間的關(guān)系非?？粗亍Ｒ虼?，要求提供一份口頭討論或協(xié)議的書(shū)面記錄可能被視為不夠信任對(duì)方。比如，如果雙方當(dāng)事人已口頭同意修改一個(gè)合同，一方再要求另一方以書(shū)面形式正式對(duì)口頭協(xié)議做出修改的話，可能被視為不尊重對(duì)方。如果沒(méi)有訂立同意修改合同的書(shū)面文件，發(fā)生爭(zhēng)議的概率會(huì)更高。當(dāng)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，中國(guó)公司可能會(huì)很難證明曾有口頭交流，或者證明口頭協(xié)議的條款和效力。

了解國(guó)際仲裁程序

中國(guó)公司對(duì)國(guó)際仲裁的程序和過(guò)程也可能了解不足。大部分國(guó)際仲裁都適用普通法程序，比如證人陳述、證據(jù)開(kāi)示、交叉詢問(wèn)證人等。由于中國(guó)是大陸法系，中國(guó)公司對(duì)這些程序往往并不熟悉。

比如，在中國(guó)的國(guó)內(nèi)訴訟中，當(dāng)事人并無(wú)證據(jù)開(kāi)示義務(wù)。因此，很多中國(guó)公司對(duì)于國(guó)際仲裁中的證據(jù)開(kāi)示概念并不熟悉，并且，由于沒(méi)有對(duì)國(guó)際仲裁富有經(jīng)驗(yàn)的律師提供建議，他們并不知道該如何去做。從我們的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，一些中國(guó)當(dāng)事人不愿意出示對(duì)他們的案件可能不利的文件。還有一些公司不理解尋找和提供相關(guān)文件的重要性。比如，他們可能并沒(méi)有履行他們的義務(wù)，即盡最大努力獲取某公司或者個(gè)人擁有的與仲裁請(qǐng)求標(biāo)的有關(guān)的文件。不履行證據(jù)開(kāi)示義務(wù)可能產(chǎn)生嚴(yán)重后果。尤其是在適用國(guó)際律師協(xié)會(huì)的取證規(guī)則時(shí)，如果一方當(dāng)事人拒絕出示對(duì)方當(dāng)事人要求其出示的某特定文件，仲裁庭可能會(huì)推定該文件對(duì)不出示文件方當(dāng)事人不利。

再比如，國(guó)際仲裁通常包含交叉詢問(wèn)證人環(huán)節(jié)。與此不同的是，中國(guó)法律制度中并無(wú)交叉詢問(wèn)。因此，中國(guó)律師和證人通常對(duì)該對(duì)抗式程序不熟悉，并感到困難和不適應(yīng)。然而，接受普通法制度培訓(xùn)過(guò)的律師在交叉詢問(wèn)證人和幫助中國(guó)證人準(zhǔn)備此環(huán)節(jié)方面更有經(jīng)驗(yàn)，也更能輕松應(yīng)對(duì)。由于很多案子就是根據(jù)交叉詢問(wèn)過(guò)程中的證人證言來(lái)做出最終裁決的，由對(duì)交叉詢問(wèn)富有經(jīng)驗(yàn)的律師做中國(guó)公司的代理人非常重要。

中國(guó)公司如何占據(jù)更有利地位？

幸運(yùn)的是，中國(guó)公司想要戰(zhàn)勝這些阻礙并不困難。如果一個(gè)中國(guó)公司經(jīng)常與外方簽訂合同，建議其在早期就雇傭法律顧問(wèn)。

第二，當(dāng)與外國(guó)公司談判時(shí)，最好避免簽訂口頭協(xié)議或以口頭形式修改書(shū)面合同。最好是將口頭協(xié)議書(shū)面化。如果這無(wú)法做到，那么就發(fā)封電子郵件，寫(xiě)明口頭協(xié)議的內(nèi)容，這將在國(guó)際仲裁中發(fā)揮很大的證明作用。這也同樣適用于重要的口頭交流內(nèi)容。

第三，建議要求員工使用公司電子郵件賬戶。員工應(yīng)當(dāng)在討論重要事宜時(shí)（尤其是合同談判時(shí)）避免使用如whatsapp和微信這些應(yīng)用程序。另外，設(shè)立一個(gè)集中的文件管理系統(tǒng)來(lái)建立和儲(chǔ)存文件也非常重要。更重要的是要?jiǎng)?chuàng)造一種公司文化，讓員工使用這些系統(tǒng)，并遵守公司內(nèi)部文件管理制度。

最后，如果中國(guó)公司參與國(guó)際仲裁，建議聘請(qǐng)一個(gè)擅長(zhǎng)普通法程序（如證據(jù)開(kāi)示、準(zhǔn)備證據(jù)以及交叉詢問(wèn)證人）的律所。

（ 作者系金杜律師事務(wù)所爭(zhēng)議解決部資深外國(guó)法顧問(wèn) ）