鄧明松徐奇

作者簡(jiǎn)介：鄧明松，貴州財(cái)經(jīng)大學(xué)2013級(jí)法學(xué)碩士。

徐奇，貴州民族大學(xué)2013級(jí)法律碩士。

摘要：操縱市場(chǎng)是證券欺詐中最具代表性的行為之一。它是一種嚴(yán)重扭曲證券價(jià)格的行為，背離了我國(guó)證券市場(chǎng)的“三公原則”，不僅會(huì)對(duì)我國(guó)廣大中小投資者合法權(quán)益造成重大損害，更嚴(yán)重的是由于當(dāng)前我國(guó)的資本市場(chǎng)正在處于由新興市場(chǎng)向成熟市場(chǎng)轉(zhuǎn)軌加速階段，這無(wú)疑會(huì)阻滯這一進(jìn)程的順利推進(jìn)。通過(guò)對(duì)操縱市場(chǎng)的定義、產(chǎn)生的主要原因、主要手段、民事訴訟的現(xiàn)狀等方面進(jìn)行剖析，以期達(dá)到對(duì)操縱市場(chǎng)這一證券欺詐行為有更加清晰的認(rèn)識(shí)。

關(guān)鍵詞：操縱市場(chǎng)的定義；主要原因；主要手段；民事訴訟的現(xiàn)狀

引言

20世紀(jì)90年初期，隨著上海證券交易所和深圳證券交易所的相繼成立標(biāo)志著我國(guó)證券市場(chǎng)的正式起步。證券市場(chǎng)能夠綜合反映我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的各個(gè)角度，被視為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的“晴雨表”。它在實(shí)現(xiàn)籌資投資、資本定價(jià)、資本配置等方面作用明顯。但是在這一過(guò)程中，一方面由于對(duì)利益的追逐，另一方面中國(guó)的證券市場(chǎng)是一個(gè)新興加轉(zhuǎn)軌的市場(chǎng)，由于缺乏完備的市場(chǎng)行為規(guī)范和必需的社會(huì)誠(chéng)信，自建立之初就充斥著操縱市場(chǎng)行為[1]P94。操縱市場(chǎng)行為破壞了正常的供需關(guān)系，造成了對(duì)市場(chǎng)自由性的破壞，我們必須要予以相應(yīng)的規(guī)制。

一、操縱市場(chǎng)的定義

對(duì)于操縱市場(chǎng)的定義，世界各國(guó)和地區(qū)的立法很少對(duì)其直接進(jìn)行定義，即使是美、日證券交易法也未對(duì)“操縱”一詞進(jìn)行直接定義?！懊绹?guó)雖然較早立法禁止市場(chǎng)操縱行為，但是時(shí)至今日，也沒(méi)有在立法上對(duì)操縱證券市場(chǎng)行為加以明確界定”[2]P122。美國(guó)證券交易法中的反操縱條文均為具體操縱形態(tài)的列舉性規(guī)定，與我國(guó)證券法相同。[3]P20

之所以難于給它一個(gè)明確的界定，主要是因?yàn)椋旱谝?，證券市場(chǎng)是一個(gè)瞬息萬(wàn)變極度敏感的市場(chǎng)，各種影響證券價(jià)格的因素具有不確定性，操縱市場(chǎng)的行為具有多樣行，之間的共性并不十分的明顯，很難給出一個(gè)具有包容、統(tǒng)一的定義。第二：隨著我國(guó)資本市場(chǎng)的日益成熟，證券市場(chǎng)也隨之跟進(jìn)，各種創(chuàng)新型金融產(chǎn)品不斷出現(xiàn)，例如金融期貨、金融期權(quán)等，操縱市場(chǎng)的主要對(duì)象已經(jīng)不在局限于股票，債券等。

我國(guó)學(xué)者對(duì)操縱市場(chǎng)行為的定義也多有不同，具有代表性的定義如下：第一種，“指一人或某一組織，背離自由競(jìng)爭(zhēng)和供求關(guān)系而人為的制造證券市場(chǎng)行情，創(chuàng)造虛假交易繁榮和虛假價(jià)格，誘使一般投資者盲目跟從參與買(mǎi)賣(mài)，從而為自己爭(zhēng)取利益的行為?！盵4]P154第二種，“指利用資金優(yōu)勢(shì)或信息優(yōu)勢(shì)或?yàn)E用職權(quán)，影響證券市場(chǎng)價(jià)格，誘使投資者買(mǎi)賣(mài)證券，擾亂證券市場(chǎng)秩序的行為?！盵5]298第三種，“在證券市場(chǎng)，操縱者有意識(shí)地利用資金優(yōu)勢(shì)、信息優(yōu)勢(shì)等影響市場(chǎng)行情，制造市場(chǎng)假象，誘導(dǎo)投資者做出錯(cuò)誤的證券判斷，企圖獲取經(jīng)濟(jì)利益或避免損失，轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，損害投資公眾的利益的行為?！盵6]356。要給操縱市場(chǎng)一個(gè)合理的定義，首先不能使它的內(nèi)涵過(guò)于寬泛，這樣容易把合法的行為包括進(jìn)去，其次由于各種新型的操作手段不斷出現(xiàn)，所以也不宜過(guò)窄，否則對(duì)于違法的行為，由于無(wú)法可依，而不能對(duì)它進(jìn)行法的評(píng)價(jià)。基于上述分析，綜合其他學(xué)者的見(jiàn)解，筆者試著給出如下定義：以避損或獲利為目的，運(yùn)用欺詐手段使證券市場(chǎng)上出現(xiàn)非理性的上下波動(dòng)，由此引誘不知情的投資者做出錯(cuò)誤的投資決定。

二、操縱市場(chǎng)產(chǎn)生的主要原因

第一、在文化傳統(tǒng)方面，”人治”思想在我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)占據(jù)主導(dǎo)地位，即使在當(dāng)代仍有未減之趨勢(shì)，人治盛行，法制觀(guān)念淡薄。

第二、從我國(guó)證券市場(chǎng)產(chǎn)生的歷史背景來(lái)看，20世紀(jì)90年代，我國(guó)正從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)加速向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變，而在此過(guò)程中，資金嚴(yán)重短缺是國(guó)有企業(yè)普遍面臨的棘手問(wèn)題，加之當(dāng)時(shí)企業(yè)和廣大居民之間的“籌資-投資”通道還未完全建立起來(lái)，國(guó)有企業(yè)普遍出現(xiàn)了融資困難。為了使國(guó)企早日擺脫融資難的困境，證券市場(chǎng)也就應(yīng)運(yùn)而生了。

第二、從證券市場(chǎng)參與主體方面來(lái)看，1、證券市場(chǎng)在發(fā)揮其本身強(qiáng)大的融資能力的同時(shí)，伴隨而來(lái)的是高風(fēng)險(xiǎn)性。證券欺詐者最常用的說(shuō)辭就是“股市有風(fēng)險(xiǎn)，入市需謹(jǐn)慎”“股市風(fēng)險(xiǎn)莫測(cè)”“買(mǎi)者自負(fù)”等等來(lái)掩蓋其欺詐本質(zhì)，平衡其他投資者的受損心理，之后又會(huì)故伎重演。2、與國(guó)外證券市場(chǎng)相比，以歐美國(guó)家為例，機(jī)構(gòu)投資者在股市交易中占絕對(duì)多數(shù)，而自然人投資者大多通過(guò)投資基金等專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行理財(cái)。而我國(guó)則恰好相反，在以中小投資者為主的我國(guó)證券市場(chǎng)，由于他們?nèi)狈硇缘耐顿Y觀(guān)念，大多數(shù)投資者沒(méi)有樹(shù)立長(zhǎng)期的投資觀(guān)念，只把它看做短期套利的工具，這加重了市場(chǎng)的投機(jī)氛圍。3、我國(guó)的上市公司普遍質(zhì)量不高，公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不完善，甚至許多上市公司把上市當(dāng)成“圈錢(qián)”的便捷通道等等這些都在一定程度上助長(zhǎng)了操縱市場(chǎng)行為的發(fā)生。

第三，從法律法規(guī)和監(jiān)管的完善方面來(lái)看，1、在《證券法》通過(guò)之前，我國(guó)證券監(jiān)管體制不完善而且政出多門(mén)、職責(zé)不清，自律管理軟弱無(wú)力。我國(guó)上海證券交易所和深圳證券交所在功能和規(guī)模上幾乎是完全一致，因而它們之間不僅不具有互補(bǔ)性，反而實(shí)際上存在一定程度的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，而證券交易所之間是不能有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的。恐怕世界上只有中國(guó)竟然敢于在自己的國(guó)土上構(gòu)建兩個(gè)功能與規(guī)模相同的證券交易所。證券交易所之間存在競(jìng)爭(zhēng)的直接后果是監(jiān)管不力。證券交易所在利益的驅(qū)動(dòng)下，盲目追求交易量，放松監(jiān)管、措施不力，給證券欺詐行為提供了便利。[8]P502、禁止操縱市場(chǎng)行為的立法存在缺陷，《證券法》出臺(tái)之前，相關(guān)的證券法律規(guī)范為數(shù)不多，主要有1993年《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》、1993年《禁止證券欺詐行為暫行辦法》（現(xiàn)已失效）、1993年《證券交易所管理暫行辦法》等?，F(xiàn)行的《證券法》沒(méi)有對(duì)操縱市場(chǎng)行為給出定義，僅該法第77條對(duì)操縱市場(chǎng)的主要手段進(jìn)行了列舉。該法第11章共有36個(gè)條文規(guī)定了各類(lèi)證券違法行為的法律責(zé)任，涉及追究刑事責(zé)任的有18處，其中33個(gè)條文是關(guān)于證券違法行為行政責(zé)任的，而關(guān)于民事責(zé)任的只有2條，整部《證券法》涉及民事賠償責(zé)任的也僅有區(qū)區(qū)的10條。2007年證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引（試行）》，主要從操縱行為人認(rèn)定、操縱手段認(rèn)定、違法所得認(rèn)定等幾個(gè)方面對(duì)操縱市場(chǎng)行為進(jìn)行更細(xì)致的規(guī)定。但是，由于該文件目前處于試行階段，且僅在證監(jiān)會(huì)內(nèi)部使用，即使后來(lái)正式公布了，也僅是部門(mén)規(guī)章，效力級(jí)別較低。[9]P832013年1月9日，最高人民法院頒布《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，對(duì)證券虛假陳述的民事責(zé)任第一次做出了具體的規(guī)定，而關(guān)于內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)的相關(guān)司法解釋至今未能出臺(tái)。目前對(duì)市場(chǎng)操縱和內(nèi)幕交易行為人的民事賠償責(zé)任，《證券法》在76、77條都是簡(jiǎn)單的原則性規(guī)定，不具備可操作性，這也直接導(dǎo)致因內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)行為受害的投資者維權(quán)無(wú)門(mén)，違法者無(wú)需承擔(dān)對(duì)受害者的賠償責(zé)任，僅需承擔(dān)行政和刑事責(zé)任。比如，在汪建中操縱市場(chǎng)案中，汪建中雖被判決承擔(dān)刑事責(zé)任，受害投資者由此提出索賠，但卻被法院一審駁回訴訟請(qǐng)求，主要原因是“對(duì)于操縱市場(chǎng)與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的確定以及行為人承擔(dān)賠償責(zé)任數(shù)額的范圍、損失的計(jì)算方法，現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋均無(wú)明文規(guī)定”。

三、操縱市場(chǎng)的主要手段

我國(guó)《證券法》第77條規(guī)定：禁止任何人以下列手段操縱證券市場(chǎng)：（1）單獨(dú)或者通過(guò)合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)，持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買(mǎi)賣(mài)，操縱證券交易價(jià)格；（2）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；（3）在自己實(shí)際控制的賬戶(hù)之間進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；（4）以其他手段操縱證券交易價(jià)格。

（一）連續(xù)交易（又稱(chēng)連續(xù)買(mǎi)賣(mài)）對(duì)應(yīng)《證券法》77條第一款，這里重點(diǎn)分析下資金優(yōu)勢(shì)，因?yàn)橘Y金優(yōu)勢(shì)與持股優(yōu)勢(shì)之間通常具有一定的聯(lián)動(dòng)性，行為人為了完成操縱行為，通常需要將資金優(yōu)勢(shì)轉(zhuǎn)化為持股優(yōu)勢(shì)。所謂的資金優(yōu)勢(shì)，只是一個(gè)相對(duì)概念，在當(dāng)前證券市場(chǎng)上發(fā)生的操作市場(chǎng)的案件中也不需要行為人具有絕對(duì)的資金優(yōu)勢(shì)，像“億安科技”與“中科創(chuàng)業(yè)”這樣的特大案件分別涉及的資金達(dá)到30億、54億只是個(gè)案。根據(jù)《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引（試行）》第十七條的規(guī)定：資金優(yōu)勢(shì)，是指行為人為買(mǎi)賣(mài)證券所集中的資金相對(duì)于市場(chǎng)上一般投資者所能集中的資金具有數(shù)量上的優(yōu)勢(shì)。在具體的案件中，可以對(duì)行為人在行為期間動(dòng)用的資金量及其所占相關(guān)證券的成交量的比例、同期市場(chǎng)交易活躍程度以及投資者參與交易狀況等因素綜合地分析判斷，認(rèn)定行為人是否具有資金優(yōu)勢(shì)。至于對(duì)連續(xù)買(mǎi)賣(mài)的認(rèn)定，只要是行為人為了達(dá)到操縱市場(chǎng)的目的，單獨(dú)或者合謀連續(xù)買(mǎi)賣(mài)目標(biāo)證券，且依一般的社會(huì)觀(guān)念判斷具有連續(xù)性，通常對(duì)其他介入因素（例如第三人交易的介入、買(mǎi)賣(mài)的時(shí)間存在間隔）不予考慮，就構(gòu)成連續(xù)交易。國(guó)內(nèi)典型案例為南山基金管理公司違規(guī)操縱市場(chǎng)案。

（二）約定交易（又稱(chēng)對(duì)敲、同謀買(mǎi)賣(mài)、相對(duì)委托）對(duì)應(yīng)《證券法》77條第二款，行為人主觀(guān)上具有影響證券交易價(jià)格或者證券交易量的目的，客觀(guān)上具有通謀和相互委托的事實(shí)。根據(jù)《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引（試行）》第二十五條的規(guī)定：2個(gè)以上行為人與他人串通共同實(shí)施的、由一方做出交易委托，而另一方依據(jù)事先的約定做出時(shí)間相近、價(jià)格相近、數(shù)量相近、買(mǎi)賣(mài)方向相反的委托，雙方相互之間進(jìn)行的證券交易滿(mǎn)足上述條件就構(gòu)成了約定交易，而不必強(qiáng)調(diào)完全一致。國(guó)內(nèi)典型案例為被稱(chēng)為“中國(guó)股市第一案“的中科創(chuàng)業(yè)股票操縱案.

（三）洗售操縱（又稱(chēng)沖洗買(mǎi)賣(mài)、虛買(mǎi)虛賣(mài)、自買(mǎi)自賣(mài)，業(yè)界稱(chēng)為“對(duì)倒”）對(duì)應(yīng)《證券法》77條第三款，根據(jù)《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引（試行）》第二十七條的規(guī)定：在自己實(shí)際控制的賬戶(hù)之間進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量。在這個(gè)過(guò)程中，只有交易的表象，但并未發(fā)生證券所有權(quán)的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)移。國(guó)內(nèi)典型案例為廣發(fā)證券公司違規(guī)操縱市場(chǎng)案（1997年6月，證監(jiān)查字（1997）16號(hào)）

（四）其他操縱手段，《證券法》第77條第四項(xiàng)以其他手段操縱證券交易價(jià)格，是兜底條款。隨著證券市場(chǎng)的日益成熟，證券法律規(guī)范的不斷完備，證券交易欺詐者在與監(jiān)管機(jī)關(guān)的博弈過(guò)程中，不斷“創(chuàng)新”操縱手法，這種規(guī)制與反規(guī)制之間的斗爭(zhēng)仍將持續(xù)。為了對(duì)操縱市場(chǎng)行為有更清晰的認(rèn)識(shí)，也一定程度上更好的指導(dǎo)行政機(jī)關(guān)加大對(duì)操縱市場(chǎng)行為打擊的力度，證監(jiān)會(huì)于2007年試行《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引（試行）》，在該指引中對(duì)《證券法》第77條第四項(xiàng)的兜底條款進(jìn)行了類(lèi)型化的處理，增加了五類(lèi)操縱市場(chǎng)行為，分別為（一）蠱惑交易操縱；（二）搶帽子交易操縱；（三）虛假申報(bào)操縱；（四）特定時(shí)間的價(jià)格或價(jià)值操縱；（五）尾市交易操縱；

1、蠱惑交易操縱指是指行為人進(jìn)行證券交易之前，買(mǎi)入或賣(mài)出目標(biāo)股票，然后利用不真實(shí)、不準(zhǔn)確、不完整或不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者在不了解事實(shí)真相的情況下做出投資決定，影響證券交易價(jià)格或交易量，造成市場(chǎng)波動(dòng)，待目標(biāo)股票價(jià)格發(fā)生非理性變動(dòng)后，趁機(jī)賣(mài)出或買(mǎi)入目標(biāo)股票，取得經(jīng)濟(jì)上的利益的行為，也可稱(chēng)之為信息型操縱行為。

2、搶帽子交易操縱是指證券公司、證券咨詢(xún)機(jī)構(gòu)、專(zhuān)業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員，買(mǎi)賣(mài)或者持有相關(guān)證券，并對(duì)該證券或其發(fā)行人、上市公司公開(kāi)做出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議，以便通過(guò)期待的市場(chǎng)波動(dòng)取得經(jīng)濟(jì)利益的行為。國(guó)內(nèi)比較著名的案例有兩個(gè)，2008年“股市黑嘴汪建中案”和2009年“中恒信操縱市場(chǎng)案”。

3、虛假申報(bào)操縱是指行為人做出不以成交為目的的頻繁申報(bào)和撤銷(xiāo)申報(bào)，在同一交易日內(nèi)，在同一證券的有效競(jìng)價(jià)范圍內(nèi)，按照同一買(mǎi)賣(mài)方向，連續(xù)、交替進(jìn)行3次以上的申報(bào)和撤銷(xiāo)申報(bào)。

4、特定時(shí)間的價(jià)格或價(jià)值操縱是指行為人在計(jì)算相關(guān)證券的參考價(jià)格或者結(jié)算價(jià)格或者參考價(jià)值的特定時(shí)間，通過(guò)拉抬、打壓或鎖定手段，影響相關(guān)證券的參考價(jià)格或者結(jié)算價(jià)格或者參考價(jià)值的行為。

四、操縱市場(chǎng)民事訴訟的現(xiàn)狀

我國(guó)證券民事訴訟發(fā)展的沿革大致經(jīng)歷了四個(gè)階段，駁回起訴階段、暫不予受理階段、有條件受理階段到現(xiàn)在的正式受理階段。2002年1月15日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知》結(jié)束了我國(guó)證券民事侵權(quán)賠償案件起訴無(wú)門(mén)的歷史。2003年1月9日最高人民法院頒布《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，該司法解釋的出臺(tái)使我國(guó)的證券民事訴訟進(jìn)入了正式受理階段。

為此，1、我們應(yīng)加快出臺(tái)《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因操縱市場(chǎng)引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》的司法解釋?zhuān)瑸榉ㄔ簩徖聿倏v市場(chǎng)案件提供具體的操作依據(jù)2、由于操縱市場(chǎng)案件通常具有涉及受害人人數(shù)眾多且受害人分布廣泛，為了減輕受害廣大中小投資者的時(shí)間成本和金錢(qián)成本，應(yīng)該適時(shí)的引進(jìn)集團(tuán)訴訟模式，以此來(lái)進(jìn)一步完善證券欺詐民事訴訟程序，切實(shí)保護(hù)廣大投資者的合法權(quán)益。3、同時(shí)，應(yīng)合理分配原被告雙方的舉證責(zé)任，在操縱市場(chǎng)案件中，違法者處于強(qiáng)勢(shì)地位且處于“暗處”，有些案件中相關(guān)的操作手法也是十分的復(fù)雜，受害投資者若想證明自己遭受的損失與操縱行為之間的因果關(guān)系相當(dāng)困難，甚至在有些個(gè)案中是不可能完成的。因此，在操縱市場(chǎng)案件中要對(duì)一般侵權(quán)責(zé)任法上的舉證責(zé)任分配責(zé)任進(jìn)行重新劃分，受害投資者只需證明自己遭受了損失及行為人實(shí)施了操縱行為就完成了舉證責(zé)任，若行為人不能證明自己行為與損害無(wú)關(guān)，就視為因果關(guān)系的成立。4、鑒于目前相關(guān)的司法解釋尚未出臺(tái)，人民法院在受理操縱市場(chǎng)案件上的多重顧慮，在證券領(lǐng)域運(yùn)用仲裁制度，也是切實(shí)可行的，加之中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)也受理過(guò)相關(guān)證券糾紛案件，而且該仲裁具有經(jīng)濟(jì)、高效、靈活等優(yōu)勢(shì)，應(yīng)該推廣應(yīng)用。（作者單位：1.貴州財(cái)經(jīng)大學(xué)；2.貴州民族大學(xué)）

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