王述煒

論民族習(xí)俗在民事審判中的適用
——以佤族地區(qū)一則個(gè)案為例

王述煒

民族習(xí)俗是在長(zhǎng)期共同生產(chǎn)生活中形成的為本民族共同遵循的一整套行為規(guī)范，是民族傳統(tǒng)文化的重要組成部分。基于文化慣性及其嬗變的滯后性，民族習(xí)俗在民族地區(qū)具有較強(qiáng)的心理認(rèn)同基礎(chǔ)，并繼續(xù)發(fā)揮著指示、評(píng)價(jià)、規(guī)制個(gè)體行為以及參與構(gòu)建“本土化”秩序的功能。在國(guó)家法制統(tǒng)一的制度前提下，法院在解決民事糾紛的審判活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)對(duì)民族習(xí)俗加以考量，以推動(dòng)制定法和民族習(xí)俗的良性互動(dòng)，從而實(shí)現(xiàn)糾紛解決效果的最優(yōu)化。

民族習(xí)俗；民事審判；適用

我國(guó)幅員遼闊，各民族在長(zhǎng)期歷史發(fā)展中形成了風(fēng)格各異的民族習(xí)俗，成為本民族文化的重要組成部分。目前，在法制史以及民法、刑法等學(xué)科領(lǐng)域，關(guān)于民族習(xí)俗的研究所在多有。然而，在民事訴訟法學(xué)界卻鮮有論及。在下文中，筆者通過管窺佤族地區(qū)一則個(gè)案中法院對(duì)民族習(xí)俗的考量，進(jìn)而探討民事審判適用民族習(xí)俗的正當(dāng)性和可能性。

一、問題的提出：佤族地區(qū)一則離婚案

近年來，佤族地區(qū)法院在審理民事案件時(shí)，并未將民族習(xí)俗作為案件審判的考量因素，此點(diǎn)可從云南省××佤族自治縣人民法院審理的娜某（佤族）訴巖某某（佤族）離婚案①該案例為筆者實(shí)地調(diào)研所得。中約略看出。該案具體案情如下：

原告娜某訴稱：其與被告巖某某雖系自由戀愛，自愿結(jié)婚，但婚前缺乏了解，婚后又未建立夫妻感情。被告婚后經(jīng)常酗酒，且對(duì)其施加家庭暴力，因此夫妻感情破裂，無和好可能。原告訴請(qǐng)：（一）與被告離婚；（二）三子巖某歸原告監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)，被告每月給付撫養(yǎng)費(fèi)200元至18周歲，一次性給付12000元；（三）家中共同財(cái)產(chǎn)及債權(quán)歸被告所有，債務(wù)也由被告償還。

被告巖某某辯稱：原告與其系自由戀愛結(jié)婚，婚后原本感情尚好，并育有三子。后來感情破裂是因?yàn)樵嬗型庥觯桓姘侔阋?guī)勸無效，氣憤之余確實(shí)偶爾拳腳相加。所謂“酗酒”也是因?yàn)樵嬗型庥霎a(chǎn)生煩惱所致。被告也認(rèn)為夫妻感情已經(jīng)破裂，同意離婚。但由于離婚主要過錯(cuò)在原告，故共同財(cái)產(chǎn)不能分給原告，同時(shí)債務(wù)也應(yīng)由原告償還。此外，要求原告給付結(jié)婚時(shí)花費(fèi)的錢和離婚后“洗寨子”的錢總共10000元。三子巖某歸被告撫養(yǎng)教育，要求原告每月給付撫養(yǎng)費(fèi)200元至18周歲止。

法院在審理查明相關(guān)事實(shí)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為：（一）原告在婚姻存續(xù)期間存在過錯(cuò)，原被告雙方夫妻感情確已破裂；（二）經(jīng)原被告協(xié)商，三子巖某歸被告撫養(yǎng)教育，原告每月給付撫養(yǎng)費(fèi)100元至18周歲止，原告在此期間享有探視權(quán)；（三）原告放棄共同財(cái)產(chǎn)，自愿合法；（四）婚姻存續(xù)期間共同債務(wù)由雙方平均償還；（五）雙方結(jié)婚費(fèi)用屬共同生活支出；（六）“洗寨子”錢于法無據(jù)，且有悖中華民族的善良風(fēng)俗。法院并據(jù)此做出了相應(yīng)判決。

結(jié)合本文論題，上述結(jié)論中值得注意的是法院對(duì)被告要求原告給付“洗寨子”錢的看法。按照佤族傳統(tǒng)習(xí)俗“阿佤理”，男女雙方離婚，由男方出面請(qǐng)親友吃飯，名曰“洗寨子”，費(fèi)用由離婚中有過錯(cuò)一方承擔(dān)。本案中，法院在認(rèn)定原告在婚姻存續(xù)期間存在過錯(cuò)的同時(shí)，又以“于法無據(jù)，且有悖中華民族的善良風(fēng)俗”為由，對(duì)給付“洗寨子”錢的要求給予了否定。且不論“阿佤理”的規(guī)定是否符合制定法的要求，從實(shí)際生活來看，法院的上述結(jié)論極可能在糾紛解決中形成如下情境：當(dāng)佤族傳統(tǒng)習(xí)俗“阿佤理”在民間仍具有較強(qiáng)規(guī)范效力的情況下，即便原告不履行給付義務(wù)，被告仍須遵循傳統(tǒng)習(xí)俗進(jìn)行“洗寨子”。這樣的情境無形中增加了被告的負(fù)擔(dān)，不但不利于糾紛的真正解決，也有違制定法所宣示的公平正義的法律真諦。

如哈耶克所說，“如果法官在這種情勢(shì)中因規(guī)定而只能夠做出那些可以按邏輯的方式從業(yè)已闡明的規(guī)則系統(tǒng)中推演出來的判決，那么他就往往無力以一種與整個(gè)規(guī)則系統(tǒng)之功能相符合的方式對(duì)一個(gè)案件做出判決。”①[英]弗里德利?！ゑT·哈耶克著：《法律、立法與自由（第一卷）》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第1 81頁(yè)。本案中，法院對(duì)“洗寨子”錢的給付請(qǐng)求不予支持的理由在于“于法無據(jù)，且有悖中華民族的善良風(fēng)俗”，筆者認(rèn)為這樣的觀點(diǎn)值得商榷。首先，所謂“于法有據(jù)”不應(yīng)僅限于具體的法條規(guī)定，如果符合法律中的公平、正義等原則，亦應(yīng)認(rèn)為是有據(jù)的；其次，誠(chéng)然佤族傳統(tǒng)習(xí)俗并不盡屬善良風(fēng)俗，但各民族風(fēng)俗迥異，法院在審判中若籠而統(tǒng)之以“中華民族的善良風(fēng)俗”，則既忽視了客觀實(shí)際的復(fù)雜性，也可能存在某種“文化中心主義”的判斷風(fēng)險(xiǎn)。換言之，民族習(xí)俗善良與否應(yīng)有當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)鼐唧w而微的判斷標(biāo)準(zhǔn)。若從此點(diǎn)看，簡(jiǎn)單地認(rèn)為“洗寨子”有悖善良風(fēng)俗不免有武斷之嫌。

由此可見，如果僅從法條本身出發(fā)，法院的審理可能并不存在紕漏。但在審判解決糾紛的過程中，民族習(xí)俗與國(guó)家制定法之間的張力是現(xiàn)實(shí)存在的，而法官作為審判者又直接面臨著其中可能發(fā)生的種種矛盾。那么，需要探討的是，在審判中（基于民事與刑事法益的差異性，本文以民事審判為論域）是否應(yīng)當(dāng)適用民族習(xí)俗？如果對(duì)此作出肯定的回答，那么進(jìn)一步的問題是實(shí)踐中是否有操作的可能？概括地說，筆者從上述個(gè)案中力圖引申出的問題是：民族習(xí)俗在民事審判中適用的正當(dāng)性和可能性。

二、民事審判適用民族習(xí)俗的正當(dāng)性

由于社會(huì)轉(zhuǎn)型期民族習(xí)俗與制定法之間存在的張力，上述案例所反映的問題在民族地區(qū)具有一定的共性。如果從司法效果以至社會(huì)秩序構(gòu)建的角度而言，民事審判中合理適用民族習(xí)俗具有必要性。那么，民事審判中適用民族習(xí)俗具備哪些正當(dāng)性的理論支持？這是我們首先需要探討和廓清的。

（一）從審判的解決糾紛功能看

審判的目的之一在于維護(hù)權(quán)利的合理狀態(tài)以及在此基礎(chǔ)上形成的秩序。而實(shí)現(xiàn)這一目的則有賴于審判解決糾紛功能的有效發(fā)揮。審判的作用不應(yīng)僅僅停留于一種法律宣示，而應(yīng)以達(dá)成現(xiàn)實(shí)成效為目標(biāo)。審判對(duì)糾紛的處理不應(yīng)只是紙面的，而終究應(yīng)定格于一種安定的狀態(tài)。

遵循這樣的理路，在具體的情境中，對(duì)現(xiàn)實(shí)存在的具有規(guī)范效力的民族習(xí)俗視而不見是不明智的。因?yàn)闊o論從哪個(gè)角度理解，民族習(xí)俗事實(shí)上都影響著制定法及審判功能的發(fā)揮。制定法視野下審判的正常進(jìn)行，至少仰賴于兩個(gè)因素，“一是國(guó)家強(qiáng)制力，二是受控主體對(duì)該規(guī)范的價(jià)值評(píng)價(jià)力量?！雹偬锍捎兄骸斗缮鐣?huì)學(xué)的學(xué)理與運(yùn)用》，中國(guó)檢察出版社2002年版，第150頁(yè)。譬如在佤族地區(qū)，“阿佤理”的倫理價(jià)值觀在長(zhǎng)期歷史過程中的潛移默化，很大程度上影響了民眾對(duì)制定法的價(jià)值認(rèn)同感。從根本上說，制定法對(duì)他們而言存在著先天外來的文化距離。而要彌合二者之間的差距，正確的做法不是回避而是面對(duì)民族習(xí)俗并作出妥善的處理。目前，當(dāng)?shù)胤ㄔ涸趯徟兄袥Q然不適用民族習(xí)俗的做法表面上看是維護(hù)了法律權(quán)威，而實(shí)則是對(duì)二者沖突的回避。正如威廉．米爾所聲稱的那樣，“法律上的強(qiáng)制或許能改變?nèi)说男袨?，但是，在無選擇余地時(shí)，一個(gè)外表上行為與法律要求一致的人不會(huì)因此改變他固有的對(duì)法不一致的看法。”②[英]羅杰·科特威爾著：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，潘大松等譯，華夏出版社1989年版，第70頁(yè)。因此，在解決糾紛的過程中，注重價(jià)值的解析和滲透，從對(duì)立走向交流和互動(dòng)，而不是制定法單一向度的強(qiáng)制同化，這是審判解決糾紛功能的題中應(yīng)有之義。

（二）從“本土化”的秩序構(gòu)建看

秩序不是抽象的，而是與特定的社會(huì)事實(shí)環(huán)境相聯(lián)系的具體而微的平衡穩(wěn)定狀態(tài)。任何希望以“一刀切”的貌似嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖鞣ń枰詫?shí)現(xiàn)絕對(duì)統(tǒng)一的秩序事實(shí)上都是一種虛構(gòu)。簡(jiǎn)言之，任何秩序的存在都有其特定的本土語(yǔ)境。秩序的本土觀體現(xiàn)在解決糾紛的過程中，主要是對(duì)多元規(guī)范依據(jù)的選擇與衡平。民族地區(qū)的基層人民法院在通過審判解決糾紛的過程中，需要同時(shí)應(yīng)對(duì)“書本上的法”和“行動(dòng)中的法”，并對(duì)兩者之間可能存在的價(jià)值差異做出衡平，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)相對(duì)的公平與正義。③筆者關(guān)于“書本上的法”與“行動(dòng)中的法”以及“相對(duì)的公平與正義”的思考，受到相關(guān)學(xué)者的啟發(fā)，如范愉教授撰寫的《糾紛解決中的民間社會(huì)規(guī)范》（載謝暉、陳金釗主編：《民間法（第六卷）》，山東人民出版社2007年版）。在糾紛解決視野中，“公平與正義的相對(duì)性”實(shí)際上強(qiáng)調(diào)的就是秩序的本土化特征，而多元化規(guī)范選擇理念下的社會(huì)生活規(guī)范無疑包含民族傳統(tǒng)習(xí)俗。在解決糾紛的過程中合理適用民族習(xí)俗，有利于構(gòu)建“行動(dòng)中的秩序”而非書本上“理論中的秩序”。

當(dāng)前，改革開放進(jìn)入“深水區(qū)”，社會(huì)轉(zhuǎn)型加快，各種矛盾集中凸顯。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，我們所力求的是一種法治秩序，但法治秩序本身卻并非能夠通過文本上的邏輯推演而實(shí)現(xiàn)，而必須是耦合當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)現(xiàn)實(shí)的產(chǎn)物，過于超前或滯后的制度安排和實(shí)踐操作都無益于產(chǎn)生這樣的秩序。在民族地區(qū)，由于經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展水平與漢族地區(qū)相比還存在一定差距，因此，當(dāng)?shù)氐闹刃驑?gòu)成因素有其獨(dú)特性。如果強(qiáng)調(diào)機(jī)械遵循制定法的“一刀切”的操作，則可能造成在法律權(quán)威尚未樹立之時(shí)傳統(tǒng)習(xí)俗生成的秩序反而遭到了一種過于超前思維破壞的后果。對(duì)此，費(fèi)孝通先生有精辟的論述，“法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設(shè)立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去運(yùn)用這些設(shè)備。更進(jìn)一步講，在社會(huì)結(jié)構(gòu)和思維觀念上還得先有一番改革，如果這些方面不加以改革，單把法庭推行下鄉(xiāng)，結(jié)果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已發(fā)生了?！雹苜M(fèi)孝通著：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，三聯(lián)書店1985年版，第58～59頁(yè)。在民族地區(qū)，當(dāng)民族習(xí)俗依然存在倫理效力時(shí)，人們的法律認(rèn)知就會(huì)受到這種倫理效力的影響，進(jìn)而本土化秩序的建立只能是漸進(jìn)式的與民族習(xí)俗互動(dòng)融合的過程。

（三）從審判的性質(zhì)和特征看

以糾紛解決為視角，審判的性質(zhì)和特征是什么？民事審判如果適用民族習(xí)俗，與之是否相悖？對(duì)此，日本學(xué)者棚瀨孝雄提出的“合意性”與“決定性”、“狀況性”與“規(guī)范性”這兩組范疇深具啟發(fā)意義。⑤參見[日]棚瀨孝雄著：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第7頁(yè)下。立法本身只對(duì)規(guī)制的對(duì)象作出抽象一般化的規(guī)定，而現(xiàn)實(shí)的司法中則異象紛呈，“狀況”與“規(guī)范”并不總是一一對(duì)應(yīng)的，這樣一來，單靠法律文本“三段論式”的邏輯推演就不可能成為合理解決糾紛的自足方式。彌補(bǔ)空隙的方法在于對(duì)特定實(shí)際的衡量，例如對(duì)具有規(guī)范效力的民族習(xí)俗在審判中的合理適用。與審判的“狀況性”及“規(guī)范性”相應(yīng)，可以衍化出另一組對(duì)應(yīng)范疇，“制定法”與“民族習(xí)俗”。上述范疇必須在法官的審判中通過博弈交涉達(dá)成一種有利于實(shí)現(xiàn)秩序的平衡。而“合意性”與“決定性”則分別體現(xiàn)了審判中當(dāng)事人的主體性和法院的裁判強(qiáng)制意味。一般認(rèn)為，“合意性”在審判中主要體現(xiàn)在以辯論為基礎(chǔ)的程序中。那么，在實(shí)體方面有無合意的存在？即便有，也多是實(shí)體權(quán)利義務(wù)的自認(rèn)與認(rèn)諾，這些仍可屬于辯論的程序范疇。筆者認(rèn)為，更深層的“合意”不在于法庭程序之中，而在于法庭之外的社區(qū)意志中。具體地說，即社區(qū)意志對(duì)法院適用規(guī)范的集體認(rèn)識(shí)。這種“合意”往往影響審判之“決定性”的強(qiáng)弱，實(shí)踐中經(jīng)常體現(xiàn)為判決執(zhí)行的難易。

對(duì)于解決糾紛而言，審判中的考量因素是多樣的。其中，以社區(qū)意志、社會(huì)福利為核心的社會(huì)學(xué)方法對(duì)審判產(chǎn)生公正結(jié)果具有決定性意義。具體說來，當(dāng)邏輯的、歷史的判斷與具體情境下的社區(qū)意志相沖突時(shí)，哪怕犧牲前者也要實(shí)現(xiàn)后者?？ǘ嘧羰冀K強(qiáng)調(diào)審判中各種方法的位階，并認(rèn)為審判是綜合考量后將各種因素以不同比例投入法院的“鍋爐”中，從而產(chǎn)生判決這一“化合物”的過程。①參見[美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第2頁(yè)?？梢?，對(duì)于解決糾紛而言，雖然制定法是法院審判的主要依憑，但審判中機(jī)械地嚴(yán)格適用制定法的模式并不見得最利于產(chǎn)生體現(xiàn)法律精髓的公平、正義。

在民族地區(qū)，審判解決糾紛的過程還表現(xiàn)為“說理——心服”結(jié)構(gòu)②“說理——心服”結(jié)構(gòu)是日本學(xué)者高見澤磨提出的，筆者認(rèn)為該結(jié)構(gòu)可借用來說明審判作為解決糾紛過程所具有的特征（參見[日]高見澤磨著：《現(xiàn)代中國(guó)的糾紛與法》，何勤華等譯，法律出版社2003年版）。。從司法效果的角度看，審判中法院說理的對(duì)象不僅僅是作為個(gè)體的當(dāng)事人雙方，還包括當(dāng)?shù)孛癖?。正是從這個(gè)意義上，筆者認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)考量其審判是否符合“社區(qū)意志”——本民族的心理價(jià)值判斷。而對(duì)心理價(jià)值判斷起決定作用的，就是特定的民族習(xí)俗倫理。因此，民族地區(qū)的民事審判也必須體現(xiàn)對(duì)民族習(xí)俗的合理適用這一特征。

三、民事審判適用民族習(xí)俗的可能性

民事審判中適用民族習(xí)俗的可能性，是指在實(shí)踐中是否存在適用民族習(xí)俗的制度環(huán)境?；蛘哒f，如果我們?cè)谡?dāng)性探討上已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，那么在操作層面哪些環(huán)節(jié)有助于實(shí)現(xiàn)民族習(xí)俗被合理適用的可能性。對(duì)此，筆者認(rèn)為，主要有以下幾個(gè)方面：

（一）調(diào)查與確認(rèn)

在審判中適用民族習(xí)俗的前提條件，是確認(rèn)相關(guān)民族習(xí)俗的存在。在我國(guó)，對(duì)習(xí)俗的調(diào)查由來已久。③例如民國(guó)時(shí)期，國(guó)民政府司法行政部曾組織專家進(jìn)行專項(xiàng)調(diào)研并編纂了《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》。目前進(jìn)行相關(guān)調(diào)查的條件應(yīng)當(dāng)說也是具備的。在調(diào)查機(jī)構(gòu)方面，筆者認(rèn)為可以由各省高級(jí)人民法院領(lǐng)導(dǎo)，由基層人民法院的研究室具體負(fù)責(zé)，逐級(jí)匯總；也可以考慮由基層司法局具體負(fù)責(zé)，逐級(jí)層報(bào)至各省司法部門，并由各級(jí)司法部門提供給本級(jí)人民法院。在調(diào)查人員方面，民族地區(qū)也具備相應(yīng)的條件。在我國(guó)，本地法官的數(shù)量往往與審級(jí)成反比，審級(jí)越低，法官中本地人的比例就越高。④參見田成有著：《法律社會(huì)學(xué)的學(xué)理與運(yùn)用》，中國(guó)檢察出版社2002年版，第163頁(yè)。在民族地區(qū)基層人民法院中，本民族法官所占比例普遍較高。而民族習(xí)俗在審判中的適用絕大多數(shù)是在基層人民法院被涉及的。因此，民族地區(qū)的人民法院及相關(guān)司法部門在人員方面的特點(diǎn)使民族習(xí)俗的調(diào)查確認(rèn)具備了更優(yōu)越的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

民族習(xí)俗調(diào)查確認(rèn)的一個(gè)重要方面，還在于對(duì)民族習(xí)俗的分類。民族習(xí)俗的準(zhǔn)確分類，有利于更好地使民族習(xí)俗在民事審判中成為依據(jù)，同時(shí)也有助于使實(shí)踐操作進(jìn)一步類型化。而類型化的操作將最終促進(jìn)區(qū)域內(nèi)同案同判的實(shí)現(xiàn)，深化民眾對(duì)民族習(xí)俗和制定法價(jià)值的預(yù)期認(rèn)知。

（二）舉證與釋明

某一項(xiàng)民族習(xí)俗的存在與否，在具體的民事審判中，究竟應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人舉證還是由法官進(jìn)行釋明，抑或建立某種混合二者的機(jī)制？這是民事審判適用民族習(xí)俗在實(shí)踐中將會(huì)遇到的一個(gè)重要問題。

筆者認(rèn)為，民族地區(qū)民事審判中，對(duì)民族習(xí)俗的存在與否應(yīng)主要由法官來釋明。首先，在對(duì)民族習(xí)俗進(jìn)行調(diào)查確認(rèn)后，一般會(huì)以調(diào)查報(bào)告的形式對(duì)習(xí)俗作匯總分類。按照筆者在上文中關(guān)于調(diào)查機(jī)構(gòu)的論述，無論民族習(xí)俗的調(diào)查確認(rèn)采取哪種方式，經(jīng)過確認(rèn)的民族習(xí)俗都將匯總至法院。因此，從實(shí)踐層面看，由法院的法官對(duì)民族習(xí)俗進(jìn)行釋明既存在實(shí)際的便利，在具體操作上也與民族習(xí)俗的調(diào)查確認(rèn)前后相貫，有利于避免因釋明主體與調(diào)查主體不同而可能產(chǎn)生的口徑不一的弊端。其次，民族地區(qū)民眾的法律認(rèn)知水平目前仍普遍偏低，①如佤族地區(qū)除有少數(shù)案件訴至法院外，許多民眾對(duì)法律的認(rèn)識(shí)仍然停留在規(guī)制犯罪的層面，認(rèn)為“只要不殺人放火，法律就管不著”，其法律認(rèn)識(shí)可見一斑。加上這些地區(qū)的律師較少，因此無論是由當(dāng)事人自行舉證還是由律師代理，都缺乏相應(yīng)的條件。不難想見，如果主要依靠當(dāng)事人舉證，那么在實(shí)踐中非但沒能發(fā)揮當(dāng)事人作為訴訟主體的自主性，反而增加了當(dāng)事人的額外負(fù)擔(dān)。第三，考慮以法官釋明為主，還由于在民族習(xí)俗的證明標(biāo)準(zhǔn)以及庭審中的質(zhì)證要求等方面很難界定。而法官既了解調(diào)查確認(rèn)的民族習(xí)俗，也深諳制定法的內(nèi)在價(jià)值，由其進(jìn)行釋明當(dāng)比舉證所遇到的有如民族習(xí)俗證明標(biāo)準(zhǔn)的瓶頸要容易克服。

但在以法官釋明為主的同時(shí)，也并非沒有當(dāng)事人舉證的存在空間。具體操作中，對(duì)先前已經(jīng)調(diào)查確認(rèn)的民族習(xí)俗，應(yīng)由法官進(jìn)行釋明。若審判涉及先前未調(diào)查到的民族習(xí)俗，則可依當(dāng)事人申請(qǐng)由法院依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查。調(diào)查未果或調(diào)查得出否定結(jié)論而當(dāng)事人仍主張?jiān)撁褡辶?xí)俗存在的，則允許當(dāng)事人進(jìn)行舉證。這樣的制度安排，主要是考慮到雖然民族地區(qū)民眾的法律認(rèn)知和實(shí)務(wù)能力總體偏低，但并不排除個(gè)體具備相應(yīng)的能力，在以法官釋明為主的情況下，也應(yīng)當(dāng)允許舉證作為當(dāng)事人權(quán)利的積極存在。

（三）經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用

經(jīng)驗(yàn)法則在民事訴訟中一般被用在案件的事實(shí)推定部分。在沒有其他確鑿證據(jù)的情況下，經(jīng)驗(yàn)法則可以用來證明系爭(zhēng)事實(shí)真?zhèn)蔚纳w然性。目前，在司法審判中，將習(xí)俗作為經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行運(yùn)用不乏確例。例如江蘇省姜堰市人民法院2007年2月6日審判委員會(huì)討論通過的《關(guān)于將善良風(fēng)俗引入民事審判工作的指導(dǎo)意見（試行）》第6條就明確規(guī)定：“法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)，自覺將與案件有關(guān)的風(fēng)俗、習(xí)慣作為認(rèn)定案件事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)法則；在法無明文規(guī)定時(shí)，可將善良風(fēng)俗作為評(píng)判當(dāng)事人過錯(cuò)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)之一?！鄙鲜鲆?guī)定針對(duì)的是“善良風(fēng)俗”，而作為風(fēng)俗的一種，民族習(xí)俗在司法審判中的運(yùn)用原理應(yīng)當(dāng)說與此具有相通之處。

民族習(xí)俗要能成為經(jīng)驗(yàn)法則并加以運(yùn)用，首先必須該習(xí)俗在當(dāng)?shù)鼐哂袕V泛的認(rèn)同度。這種認(rèn)同度的認(rèn)定，是由當(dāng)事人來舉證還是由法官來釋明？目前的意見存在分歧。筆者認(rèn)為，就民族地區(qū)而言，由法官來進(jìn)行釋明比當(dāng)事人舉證具有更現(xiàn)實(shí)的可行性，對(duì)此筆者已在上文中作了具體闡述。同時(shí)應(yīng)強(qiáng)調(diào)，作為經(jīng)驗(yàn)法則的民族習(xí)俗不具有普適性。換言之，一項(xiàng)習(xí)俗置之甲地可為經(jīng)驗(yàn)法則，置之乙地可能卻為待證事實(shí)。因此，在審判實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)慎重認(rèn)定民族習(xí)俗的受眾范圍，從而才能準(zhǔn)確地判定經(jīng)驗(yàn)法則的成立與否。在民族地區(qū)基層人民法院中，由于當(dāng)?shù)胤ü俣鄶?shù)是相應(yīng)民族的成員，熟諳各自民族習(xí)俗的具體狀況，因此，在認(rèn)定民族習(xí)俗是否屬于經(jīng)驗(yàn)法則方面具備較充分的條件。

（四）裁判文書說理

裁判文書說理，包括事理和法理。在說明事理時(shí)，可以分別就民族習(xí)俗和制定法兩個(gè)方面對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行重述，從而使民眾了解案件事實(shí)在規(guī)范層面的意義。對(duì)法理的說明則側(cè)重于在事實(shí)重述的基礎(chǔ)上，對(duì)個(gè)案判決要援引的規(guī)范進(jìn)行立法價(jià)值的闡述，從而為以此為基礎(chǔ)的判決主文作鋪墊。說理的另一個(gè)重點(diǎn)還在于個(gè)案審判中對(duì)相應(yīng)的民族習(xí)俗采納與否的解釋，分析民族習(xí)俗背后的倫理價(jià)值及其與制定法的對(duì)照，在澄清事理的基礎(chǔ)上立足于解決糾紛而得出一個(gè)合理的判決。

法官在裁判文書中對(duì)民族習(xí)俗進(jìn)行說理時(shí)，可以嘗試將某些民族習(xí)俗轉(zhuǎn)化為制定法的語(yǔ)言進(jìn)行表達(dá)。實(shí)踐中，包含兩種情形：其一，是將民族習(xí)俗轉(zhuǎn)化為制定法具體條文的語(yǔ)言表達(dá)。在某些問題的判決上，可能最終起實(shí)質(zhì)作用的是民族習(xí)俗，但法官出于自身的司法風(fēng)險(xiǎn)考慮，在不改變判決結(jié)果的情況下，運(yùn)用內(nèi)容相仿的制定法具體條文來表達(dá)民族習(xí)俗的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，并作為判決的依據(jù)。其二，是將民族習(xí)俗轉(zhuǎn)化為制定法原則的語(yǔ)言表達(dá)。法官通過“找法”發(fā)現(xiàn)制定法中并不存在與個(gè)案要適用的民族習(xí)俗內(nèi)容相仿的具體條文，在此情形下，法官可通過對(duì)民族習(xí)俗的價(jià)值內(nèi)涵進(jìn)行釋明，再將相關(guān)價(jià)值內(nèi)涵以“公平、正義”等體現(xiàn)制定法基本原則的語(yǔ)言進(jìn)行表達(dá)，并據(jù)此得出判決。以上述娜某訴巖某某離婚案中對(duì)“洗寨子”錢的處理為例，法官不必直接以當(dāng)?shù)刎糇宕嬖诘摹跋凑印绷?xí)俗作為判決依據(jù)，而完全可以在對(duì)“洗寨子”習(xí)俗進(jìn)行解釋后以制定法的“公平、正義”原則在個(gè)案中的體現(xiàn)為由進(jìn)行判決。上述兩種情形，都有利于從操作層面增加民族習(xí)俗進(jìn)入法官考量范圍的可能性。其可行性基礎(chǔ)在于，制定法與民族習(xí)俗之間并不全然是對(duì)立不可溝通的兩個(gè)知識(shí)系統(tǒng)，并且越到基層，制定法的抽象就會(huì)由于現(xiàn)實(shí)需要而越發(fā)體現(xiàn)得更為具體，從而使審判成為剛性的制定法和作為“地方性知識(shí)”的民族習(xí)俗實(shí)現(xiàn)溝通的可能場(chǎng)域。

需要強(qiáng)調(diào)的是：并非所有制定法與民族習(xí)俗的隔閡都可以通過這種方法進(jìn)行模糊化甚至消除，因?yàn)橛行└糸u涉及深層價(jià)值內(nèi)核，許多時(shí)候應(yīng)考慮其他的處理方法。同時(shí)，對(duì)制定法條文的解釋必須遵循既定的限制，確保解釋說理的方法不至滑入虛無主義的深淵，從而兼顧對(duì)民族習(xí)俗的現(xiàn)實(shí)觀照以及法治精神在長(zhǎng)遠(yuǎn)上的推進(jìn)。

四、結(jié)語(yǔ)

民族習(xí)俗作為一種歷史產(chǎn)物，雖然經(jīng)過社會(huì)變遷的移易，卻仍會(huì)長(zhǎng)時(shí)期地存在。筆者相關(guān)的思考正是從這一社會(huì)事實(shí)出發(fā)，重點(diǎn)關(guān)注民族習(xí)俗在作為社會(huì)治理定紛止?fàn)幥乐坏乃痉▽徟兄械牡匚缓妥饔?。這種探討對(duì)于民族地區(qū)具有一定的普適意義。

在此，筆者想重申幾個(gè)基本觀點(diǎn)：其一，民族習(xí)俗在民族地區(qū)仍具有相當(dāng)?shù)囊?guī)范效力；其二，民族習(xí)俗在民事審判中的合理適用具有積極意義；其三，民事審判適用民族習(xí)俗在理論與實(shí)踐層面皆具備可能性。

當(dāng)然，對(duì)民族習(xí)俗的關(guān)注，并不意味著制定法對(duì)民族習(xí)俗的一味順應(yīng)。事實(shí)上，從長(zhǎng)遠(yuǎn)的價(jià)值導(dǎo)引而言，仍應(yīng)以制定法為本位，只是竊以為這種本位并不同于單邊的“制定法中心主義”。之所以以制定法為長(zhǎng)遠(yuǎn)的指引，一則因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)法治建設(shè)的目標(biāo)，二則為了避免落入絕對(duì)的文化相對(duì)主義的窠臼。從前瞻的角度看，誠(chéng)然民族習(xí)俗在民事審判中的適用可能會(huì)逐漸減少，但前提是實(shí)現(xiàn)制定法與民族習(xí)俗的良性互動(dòng)。然而，目前這樣的前提尚未實(shí)現(xiàn)，因此在審判中就不能回避民族習(xí)俗的合理適用問題。

（責(zé)任編輯：常 琳 ）

D925.1

A

1674-8557（2016）04-0108-06

2016-02-20

王述煒（1982-），男，福建閩清人，中央民族大學(xué)法學(xué)院民族法學(xué)專業(yè)2015級(jí)博士生，文化部干部。