王德新

（山東師范大學(xué)，山東濟南250014）

民法典與民事訴訟法的協(xié)同構(gòu)建

王德新

（山東師范大學(xué)，山東濟南250014）

當前我國民法典的編纂工作已經(jīng)再次啟動。民法典的編纂不能僅僅從民法學(xué)的視角設(shè)計制度，還必須妥善處理與民事訴訟法學(xué)理論、立法和司法解釋的關(guān)系。特別是在民事主體與民事訴訟主體的分離、民法中的證據(jù)法規(guī)范的設(shè)計、司法裁判對民事法律關(guān)系的影響，以及訴訟侵權(quán)行為的民事法律責任等問題上，必須基于與民事訴訟法協(xié)同構(gòu)建的思路，才能編纂出一部科學(xué)、嚴謹和適合國情的民法典。

民法典；民事訴訟法；協(xié)同構(gòu)建

2015年12月27日全國人大法律委員會表示，民法典編纂已列入調(diào)整后的十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃。制定一部什么樣的民法典、如何破解民法典制定中的各種學(xué)理和制度設(shè)計沖突問題，是法學(xué)界必須認真思考和回答的重大問題。民法典與民事訴訟法的協(xié)同構(gòu)建是其中重要的一環(huán)，“我國民事訴訟法日益完善，且有縝密的司法解釋配套，因而制定民法典應(yīng)盡量避免民事實體法與民事程序法的重復(fù)，為民事訴訟法實現(xiàn)其程序價值留有足夠的空間”①。不僅如此，跳出民法學(xué)的傳統(tǒng)思維，從訴訟法的視角對民法典編纂提出合理化建議，也是民法典編纂工作迫切需要的。本文擬從四個方面對此進行初步探討，以期拋磚引玉。

一、民事主體與民事訴訟主體的分離與統(tǒng)一

民事主體制度與民事訴訟主體制度分別以“什么是人”和“什么人可以起訴或被訴”為基本問題，在實體法和程序法領(lǐng)域分別成為各自的基礎(chǔ)性制度。實體法學(xué)者和程序法學(xué)者也分別在各自領(lǐng)域展開了較為充分的研究，但同時也存在自說自話的現(xiàn)象，跨部門法對話交流的并不多見，以至于民事主體與民事訴訟主體“相對分離論”十分流行，焦點在于非法人團體、胎兒、死者的法律地位問題。

民事主體，是指能夠參與民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利，承擔民事義務(wù)的實體②。在民法發(fā)展史上，民事主體經(jīng)歷了從一元到二元的演進過程。古羅馬法采取“自然人”一元民事主體結(jié)構(gòu)，尚不存在“法人”的概念。1900年《德國民法典》第一次在立法上使用了“法人”的概念，確立了自然人和法人二元民事主體結(jié)構(gòu)。善于抽象思維的德國民法學(xué)者還創(chuàng)造了“權(quán)利能力”一詞，用以指稱一個人作為民事權(quán)利享有者和法律義務(wù)承擔者的能力③。但與此同時，德國法上出現(xiàn)了“無權(quán)利能力社團”（即非法人社團）一詞，其雖然與法人有相同的實質(zhì)（社團組織），但因未登記取得法人資格而不能成為民事主體，只能比照適用合伙法。新中國的民法學(xué)深受大陸法系和蘇聯(lián)民法理論的影響，基本上沿襲了前述自然人和法人二元民事主體結(jié)構(gòu)理論，這體現(xiàn)在1986年的《民法通則》中。此后，盡管一些民事單行法做了一些突破性規(guī)定④，但在解釋論層面仍然一般性地承認非法人團體的民事主體地位。改革開放以來，隨著商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的繁榮發(fā)展，各類型的非法人團體（如法人的分支機構(gòu)、外商獨資企業(yè)、個人獨資企業(yè)等）茁壯成長，在我國社會經(jīng)濟生活中扮演著重要角色，其在社會生活中發(fā)生糾紛、引起訴訟不可避免，為解決實踐的迫切需求，訴訟法上產(chǎn)生了“訴訟權(quán)利能力”的概念，規(guī)定“其他組織”也可以作為訴訟當事人⑤，從而導(dǎo)致了民事主體與民事訴訟主體的分離。為了解釋這種立法上的分離現(xiàn)象，訴訟法學(xué)引入了“形式當事人”“訴訟目的論”等理論⑥，試圖從超越實體法的思路進行解釋。但是，非法人團體作為訴訟當事人，在民法上缺乏權(quán)利能力，在勝訴時如何行使裁判賦予其的“民事權(quán)利”？在敗訴時如何履行“民事義務(wù)”？縱然訴訟法領(lǐng)域建構(gòu)了一套理論，但裁判執(zhí)行的難題無法回避。有學(xué)者指出，民事主體與訴訟主體的分離現(xiàn)象讓人“無法理解”，兩者之間存有“無法調(diào)和的矛盾”⑦。根本性的解決之道，還在于通過民法典一般性地賦予非法人團體以民事主體地位。

關(guān)于自然人的民事主體地位，大陸法系和我國的民法大都規(guī)定，“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔民事義務(wù)”（《民法通則》第九條）。但是，訴訟法學(xué)界通常認為存在兩個例外：一是《繼承法》第二十八條關(guān)于“胎兒預(yù)留份”的規(guī)定，說明尚未出生的胎兒具有民事權(quán)利能力；二是著作權(quán)法關(guān)于作品人格權(quán)保護期限的規(guī)定⑧，以及最高人民法院關(guān)于死者名譽權(quán)的有關(guān)批復(fù)、解釋⑨，似乎表明死者也具有民事權(quán)利能力。這兩種情形，被訴訟法學(xué)者認為是民事主體與民事訴訟主體分離的有力證據(jù)⑩，并在訴訟法學(xué)上發(fā)展出了“訴訟實施權(quán)”“訴訟擔當”“訴訟信托”等理論。對于這類問題，究竟是適宜通過民法理論而在民法典編纂中解決呢，還是更適宜通過訴訟理論和立法解決呢？首先，對于胎兒的權(quán)益保護問題，世界上存在三種立法主義，即總括保護主義、個別保護主義和絕對主義?。因此，是否賦予胎兒民事主體地位是一種政策選擇問題，沒有絕對的對與錯。如果采用前述的司法裁判的執(zhí)行作為標準，則胎兒的保護不易在民法典中作為一般民事主體對待，但在特定的情形下（如繼承法）可以例外賦予其民事主體地位，也就是宜采取個別保護主義，這樣審判、執(zhí)行起來都不會有問題。其次，關(guān)于死者是否有權(quán)利能力的問題，在現(xiàn)實世界中對死者名譽等的保護是沒有實際意義的，真正的意義還在于對繼承人等生者利益的尊重和保護，以及對公共利益的維護。民法典解決問題的思路，既可以賦予死者民事主體地位，也可以賦予繼承人等生者對此享有實體權(quán)利——這是一個政策選擇問題。按前一思路，仍然要借助于訴訟擔當?shù)仍V訟理論；按后一思路，則直接實現(xiàn)了民事主體與訴訟主體的統(tǒng)一。如何選擇，考驗立法智慧。

二、民法典中的證據(jù)法規(guī)范的技術(shù)設(shè)計

民法既是規(guī)范法，又是裁判法，具有司法裁判功能。一個國家如果沒有民法典，只有單行民事立法，會造成法官查找法律、適用法律、解釋法律等諸多困難，難以充分發(fā)揮民法規(guī)范的裁判功能?。法官在審判過程中，除了程序合法以外，至關(guān)重要的就是努力追求實體公正。實現(xiàn)實體公正依賴于兩個基本因素：一是合理地查明事實真相，二是正確地適用實體法。從這個意義上說，查明真相具有更加優(yōu)先的重要性，因為它構(gòu)成了正確適用實體法的前提。這就決定了證據(jù)法的雙重屬性，既有程序法的特性，也有實體法的特性。從立法上看，盡管大陸法系國家將證據(jù)法規(guī)范大量設(shè)置于訴訟法典之中，但民法典中也大量存在顯性和隱性的證據(jù)法規(guī)范是一個不爭的事實，如《法國民法典》在第3編第6章“債的證明與清償?shù)淖C明”中分別對“書證”“人證”“推定”等作了規(guī)定，條文多達55個。

我國編纂民法典的過程中，應(yīng)當吸收訴訟法和證據(jù)法專家的意見，對民法典中的證據(jù)規(guī)范予以審慎設(shè)計。下面著重討論三個方面的問題：

第一，有關(guān)證據(jù)形式的規(guī)范。民法出于規(guī)范民事主體交易活動、保障交易安全的考慮，對民事行為的形式、方式有所要求。例如，我國《合同法》第十條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！辈⒁?guī)定，法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定或者當事人有特別約定的，從規(guī)定或者約定。為此，《合同法》第一百九十七條規(guī)定“借款合同采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外”；第二百一十五條規(guī)定“租賃期限六個月以上的，應(yīng)當采用書面形式”；《繼承法》第十七條規(guī)定“自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日”，“代書遺囑應(yīng)當有兩個以上見證人在場見證”，“以錄音形式立的遺囑，應(yīng)當有兩個以上見證人在場見證”，《電子簽名法》第三條規(guī)定“當事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力”等。這類民法規(guī)范構(gòu)成了對證據(jù)形式的法定要求，一旦發(fā)生訴訟，那些不能滿足形式要求的證據(jù)因不具有證據(jù)能力，而不能被法院用作認定事實的根據(jù)。基于這種嚴重的后果，在民法典編纂中，除了需對各種民事活動的形式方式的設(shè)置要詳加斟酌之外，還要特別注意電子商務(wù)的發(fā)展對民事活動和訴訟證明所帶來的挑戰(zhàn)。

第二，有關(guān)推定和擬制的規(guī)范。推定和擬制，都是爭議事實的認定方法，也是訴訟證明的方法。推定，是指在甲事實存在時，直接認定乙事實也存在?。推定按其是單純地依據(jù)生活經(jīng)驗還是法律規(guī)定，分為事實推定和法律推定，兩者的區(qū)別僅僅在于是否為法律所明確承認。盡管如此，法律推定的本質(zhì)仍然是甲、乙兩事實之間存在一定高度的蓋然性，這種蓋然性是符合生活經(jīng)驗的，為免去證明困難、節(jié)約司法資源而特意做的制度安排；由于只具有一定的蓋然性而非必然性，故允許對方提出相反證據(jù)予以反駁?。民法上大量存在法律推定條款，特別是在主觀過錯的認定方面（過錯推定），如《民法通則》第一百二十六條規(guī)定，建筑物致害的案件，“所有人或者管理人應(yīng)當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外”等。與推定不同，“法學(xué)上的擬制是：有意地將明知為不同者，等同視之”?。在立法技術(shù)上，法律擬制經(jīng)常以“視為”為標志，并且擬制的效果不許反駁推翻?。僅在《民法通則》《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》以及《中華人民共和國合同法》中，包含“視為”的條款就有10條之多。在民法典的編纂中，立法者除了要對哪些事實推定需要上升為法律推定詳加斟酌之外，還要嚴格區(qū)分推定和擬制，以免誤用?。

第三，有關(guān)證明責任分配的規(guī)范。證明責任理論解決的是案件事實真?zhèn)尾幻鲿r的風險分配問題，因理論地位重要，被譽為“民事訴訟的脊梁”?。當案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，哪一方當事人承擔敗訴后果呢？英美法系基于事實出發(fā)型的裁判思維，認為應(yīng)當由法官在個案中根據(jù)公平、舉證能力、蓋然性等因素裁量決定。大陸法系基于法規(guī)出發(fā)型的裁判思維，認為應(yīng)當按照實體法預(yù)先規(guī)定的證明責任分配規(guī)則來分配敗訴風險。德國法學(xué)家羅森貝克在1900年提出了一種傳承至今的學(xué)說，“從根本上講，只能提出一個證明責任分配規(guī)則：不適用特定的法規(guī)范其訴訟請求就不可能有結(jié)果的當事人，必須對法規(guī)范要素在真實的事件中得到實現(xiàn)承擔主張責任和證明責任”?。換言之，在訴訟中主張一項權(quán)利的人，應(yīng)當對權(quán)利成立要件事實承擔證明責任；反對該項主張的人，應(yīng)當對權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利阻礙規(guī)范的要件事實承擔證明責任。由于其以民法規(guī)范的類型化分析為基礎(chǔ)，又稱證明責任分配“規(guī)范說”。在我國民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域，證明責任（或舉證責任）理論是伴隨著1987年前后各地法院有關(guān)“強化當事人舉證責任”的議論而發(fā)展和成熟起來的。早在1991年《民事訴訟法》第六十四條就已規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。”此即“誰主張、誰舉證”原則的源頭，但是該條文太過粗糙，不具有操作性，在最高法院就證據(jù)制度進行的多次調(diào)研中，證明責任分配是各地法院備受困擾的首要問題?。為此，最高法院先后通過多個司法解釋試圖對證明責任分配規(guī)則進行細化，最終，2015年的最新司法解釋還是回歸了羅森貝克創(chuàng)立的證明責任分配“規(guī)范說”?。坦率地說，在我國民事立法采取松散式單行立法的狀況下，由于法條之間缺乏邏輯的嚴謹性，難以為證明責任分配“規(guī)范說”提供立法支持。在民法典的編纂中，立法者有必要吸取我國訴訟法學(xué)界和司法界30多年來不懈研究的成果，以“規(guī)范說”為基本理論前提，對民法的各種構(gòu)成要件條款和條文的語言表述進行精心設(shè)計。如果錯過了這一絕佳時機，則我國證明責任分配規(guī)則仍將長期處于混亂無序之中。

三、司法裁判對民事法律關(guān)系的影響

民事實體法與民事訴訟法雖然旨趣相異，但彼此牽連，相互觸動：一方面，民事訴訟是實體法與程序法綜合作用的“場”，司法裁判就是這種綜合作用的結(jié)果；另一方面，司法裁判一旦作出和確定，又會反過來作用于民事程序法和實體法律關(guān)系，產(chǎn)生一系列的效力。圍繞裁判效力問題，大陸法系形成了裁判的拘束力、形式確定力、實質(zhì)確定力（既判力）、執(zhí)行力和形成力等龐雜的理論體系。下面選取司法裁判對民事法律關(guān)系產(chǎn)生重大影響的兩個問題，以期拋磚引玉。

第一，物權(quán)變動效力。在民法上引起物權(quán)變動的原因有很多，除了民事主體的法律行為之外，還包括繼承、國家征收、法院判決與強制執(zhí)行等法律事實。兩者區(qū)別主要有兩點：一是前者需要當事人意思表示，后者不以當事人的主觀意思為轉(zhuǎn)移；二是前者需要公示才能發(fā)生物權(quán)變動的效果，后者則不需要。原因是，后者無涉物權(quán)交易安全，且裁判對物權(quán)效力的影響強于公示，故無需再公示?。我國《物權(quán)法》即采納了這種見解，第二十八條規(guī)定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力?！彪m然立法已經(jīng)解決了裁判能否引起物權(quán)變動的問題，但仍有一些細節(jié)值得研討：（1）訴訟法理認為，只有形成之訴中的形成判決能夠引起法律關(guān)系的發(fā)生、變更或消滅的效力，此即判決的形成力或創(chuàng)設(shè)力?。但是，史尚寬先生認為，引起物權(quán)變動的法院判決須為直接判與原告以所有權(quán)之判決，并將為當事人創(chuàng)設(shè)所有權(quán)的判決分為四種：即分割程序之判決；疆界之訴的判決；因離婚之訴歸于原告之所有之判決；因原告有對于所有人之物的登記請求權(quán)，于所有人拒絕時，經(jīng)法院判屬于原告所有之判決?。問題是，確認之訴的判決是否也能產(chǎn)生物權(quán)變動的效力？從生活經(jīng)驗觀之，民法應(yīng)當承認之。（2）法院的生效調(diào)解書能否產(chǎn)生物權(quán)變動的效力？在瑞士民法和我國臺灣地區(qū)民法上，均認為裁判上的和解或承認等同于判決，因此，民事調(diào)解書應(yīng)與判決書一樣可引起物權(quán)變動。（3）給付之訴的判決生效后，法院的強制執(zhí)行行為能否引起物權(quán)的變動？根據(jù)我國民訴法的規(guī)定，執(zhí)行處分行為主要包括拍賣、變賣、以物抵債三種，三者均以執(zhí)行法院作出生效裁定為前提，如此則應(yīng)當賦予其物權(quán)變動效力。

第二，債權(quán)確認效力。自2001年武漢出現(xiàn)全國首例“拍賣判決書”事件以來，判決書叫賣、買賣、拍賣或轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)象屢見不鮮?。在我國，這仍然是一個法律灰色地帶，經(jīng)常被認為是違法甚至是犯罪，2005年就發(fā)生了一起農(nóng)民因拍賣判決書被公安機關(guān)以“買賣國家機關(guān)公文罪”刑事立案的事件?。那么，判決書是否可以買賣或轉(zhuǎn)讓？買賣判決書的行為到底是什么性質(zhì)？買賣判決書這種行為的確會對司法權(quán)威產(chǎn)生負面影響，學(xué)界對其性質(zhì)也存在爭議，但也絕對達不到構(gòu)成犯罪的程度。我們需要理性地對待此類行為，從表象上看買賣的對象是司法機關(guān)的判決書，但本質(zhì)上買賣的標的是判決書所載明的民事權(quán)利。換言之，判決書只是一種債權(quán)憑證，買賣判決書在性質(zhì)上只不過是債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而已。其難點其實更在于程序法方面，即轉(zhuǎn)讓成立后，受讓方是否有權(quán)申請強制執(zhí)行問題。但是，實踐中人們?yōu)槭裁匆话阈缘貭幾h買賣判決書的合法性呢？關(guān)鍵原因在于民法理論的不健全，對司法裁判在民法上的效力、人民法院的法律文書是否可以作為債權(quán)憑證、司法確認的債權(quán)在轉(zhuǎn)讓的要件和效力等問題缺乏足夠的研究，這在民法典的編纂中是應(yīng)當注意的。

四、訴訟侵權(quán)行為的民事法律責任問題

關(guān)于民事侵權(quán)行為的認定及其責任，各國民法均作出了明確的規(guī)定，卻很少直接對其下定義，“一個令人滿意的侵權(quán)行為的定義，至今尚未找到”?。在西方民法史上，侵權(quán)從一開始就是與“過錯”一詞相連的?；也有人著重從行為人違反法定的注意義務(wù)的角度討論的?；對于侵害的對象是“民事權(quán)利”還是模糊的“受法律保護的利益”也有爭論，張新寶教授認為，“必須通過對侵權(quán)行為作擴張解釋：侵害的‘權(quán)’不僅包括民事權(quán)利，而且包括受法律保護的利益”?。我國《侵權(quán)責任法》著重借用了最后一個思路，該法第二條第一款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責任?！钡牵瑢τ谠V訟領(lǐng)域引發(fā)的民事侵權(quán)行為及其責任問題，民法學(xué)界一直沒有給予太多關(guān)注。

訴訟侵權(quán)行為是本文提出的一個概念，主要用來指稱濫用民事訴權(quán)給他人權(quán)益造成損害的行為。分析這個概念，需從訴權(quán)談起。訴權(quán)，“作為當事人的一種權(quán)利，表現(xiàn)為當事人可以基于民事糾紛的事實，要求法院進行裁判的權(quán)利”?。通常情況下，只要當事人的起訴符合法定起訴條件，法院就應(yīng)當受理和審判，于當事人而言不會產(chǎn)生侵權(quán)的問題。但是，訴權(quán)與其他權(quán)利一樣，也有其利用的限度問題，“客觀權(quán)利是一種有用的權(quán)利，這些權(quán)利存在于將要實現(xiàn)其作用的范圍內(nèi)。超出這一范圍，權(quán)利的所有人便超出或濫用了這個權(quán)利。濫用權(quán)利的行為是一種與國家制度的目的和精神不相符合的行為”?，并有可能侵害他人的合法權(quán)益。就我國近年的司法實踐而言，濫用民事訴權(quán)呈現(xiàn)出形式多樣、發(fā)生頻繁的態(tài)勢。例如，一方當事人隨意提起訴訟騷擾他人?，一方當事人以虛構(gòu)事實、偽造證據(jù)的方式提起虛假訴訟損害對方當事人權(quán)益，雙方當事人惡意串通實現(xiàn)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的目的，雙方當事人惡意串通詐害案外第三人，冒充他人騙取法院裁判文書等。對于這類現(xiàn)象，訴訟法學(xué)者往往分別稱之為“惡意訴訟”“訴訟欺詐”“虛假訴訟”等，并基于訴訟法的視角展開了較多的研究。但是，從民法的視角看，這類行為是否構(gòu)成民事侵權(quán)行為（或者因其以訴訟的方式表現(xiàn)出來，稱其為訴訟侵權(quán)行為）？應(yīng)當符合哪些構(gòu)成要件？應(yīng)當承擔什么樣的民事責任？在國外，對濫用訴權(quán)的行為直接按照民事侵權(quán)行為對待并科以民事責任，幾乎是通例。但我國民法理論對該問題關(guān)注較少，在現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》中沒有特別明示，在民法典編纂過程中是值得重視和需要加以解決的問題。

注釋：

①蔣安杰：《中國民法典編纂進入關(guān)鍵階段》，《法制日報》2015年7月1日，第12版。

②龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第164頁。

③[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉華等譯，法律出版社2002年版，第120頁。

④例如，1990年《中華人民共和國著作權(quán)法》第二條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織”均可成為著作權(quán)主體；1995年《中華人民共和國擔保法》第七條規(guī)定，“具有代為清償債務(wù)能力法人、其他組織或者公民，可以作為保證人”；1999年《中華人民共和國合同法》第二條規(guī)定，“本法所稱合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”；2007年《中華人民共和國物權(quán)法》第四條規(guī)定，“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護”等。

⑤我國1982年《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第四十四條規(guī)定：“有訴訟權(quán)利能力的人可以作為民事訴訟的當事人。企業(yè)事業(yè)單位、機關(guān)、團體可以作為民事訴訟的當事人，由這些單位的主要負責人作為法定代表人?！?991年《中華人民共和國民事訴訟法》第四十九條規(guī)定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。”對于“其他組織”的范圍，1992年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條將其解釋為，“是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織”，并列舉了九種情形。2015年2月生效的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十二條延續(xù)了舊有司法解釋的精神，但根據(jù)近年社會經(jīng)濟發(fā)展變化將原來的九種情形調(diào)整為八種：（1）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的個人獨資企業(yè)；（2）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)；（3）依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；（4）依法成立的社會團體的分支機構(gòu)、代表機構(gòu)；（5）依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機構(gòu)；（6）依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機構(gòu)的分支機構(gòu)；（7）經(jīng)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、街道企業(yè)；（8）其他符合本條規(guī)定條件的組織。

⑥江偉：《民事訴訟法專論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第193頁；肖建華：《民事訴訟當事人研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第45頁。

⑦民事訴訟法研究基金會：《民事訴訟法研討（二）》，三民書局1990年版，第102頁。

⑧《中華人民共和國著作權(quán)法》第二十條規(guī)定：作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的保護期限不受限制；《著作權(quán)實施條例》第十五條規(guī)定，作者死亡后，前述權(quán)利由作者的繼承人或者受遺贈人保護，無此類人的，由著作權(quán)行政管理部門保護。

⑨最高人民法院1989年4月在《關(guān)于死亡人的名譽權(quán)應(yīng)受法律保護的函》中稱，“吉文貞（藝名荷花女）死亡后，其名譽權(quán)應(yīng)依法保護，其母陳秀琴亦有權(quán)向人民法院提起訴訟”。1990年12月在《關(guān)于范應(yīng)蓮訴敬永祥等侵害海燈法師名譽權(quán)一案有關(guān)訴訟程序問題的復(fù)函》中重申了這一觀點，“海燈死亡后，其名譽權(quán)應(yīng)依法保護，作為海燈的養(yǎng)子，范應(yīng)蓮有權(quán)向人民法院提訟”。1993年8月在《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第五條中首次設(shè)置一般性的條文，規(guī)定“死者名譽受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴”。

⑩江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第388頁。

?總括保護主義，是指凡涉及胎兒利益的，均視為胎兒已經(jīng)出生，即擬制胎兒享有民事權(quán)利能力，以瑞士和我國臺灣地區(qū)民法典為代表；個別保護主義，是指胎兒原則上無權(quán)利能力，但在例外情形下有權(quán)利能力，以法國、德國民法典為代表；絕對主義，是指絕對不承認胎兒享有民事權(quán)利，不是民事主體，1964年蘇聯(lián)民法典采此例。

?王利明：《加快民法典制定促進法律體系完善》，《人民法院報》2014年10月15日，第2版。

?[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第457頁。

?《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十三條規(guī)定：“下列事實，當事人無需舉證證明：……（三）根據(jù)法律規(guī)定推定的事實；（四）根據(jù)已知事實和日常生活經(jīng)驗法則推定出的另一事實……”“前款第二項至第四項規(guī)定的事實，當事人有相反證據(jù)足以反駁的除外?！?/p>

?[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2005年版，第142頁。

?例如，《民法通則》第十一條第二款規(guī)定：“十六歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。”

?我國《侵權(quán)責任法》第五十八條規(guī)定:“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯:（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”關(guān)于這里的“推定”還是法律推定還是不可反駁的擬制，就曾引起學(xué)界的巨大爭議。參見梁慧星：《侵權(quán)責任法中的醫(yī)療損害責任》，《法商研究》2010年第6期。

?張衛(wèi)平：《民事訴訟：關(guān)鍵詞展開》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第203頁。

?[德]萊奧·羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第104頁。

?全國人大常委會法制工作委員會民法室：《民事訴訟法立法背景與觀點全集》，法律出版社2012年版，第362頁。

?《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十一條：“人民法院應(yīng)當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規(guī)定的除外：（一）主張法律關(guān)系存在的當事人，應(yīng)當對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔舉證證明責任；（二）主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當事人，應(yīng)當對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。”

?[日]鈴木祿：《物權(quán)變動與對抗》，渠濤譯，社會科學(xué)文獻出版社1999年版，第13頁。

?江偉：《民事訴訟法專論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第148頁。

?王春暉：《法院裁判引起的物權(quán)變動》，《湖北經(jīng)濟學(xué)院學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2005年第3期。

?參見小章：《拍賣判決書：法律的蒼白與無奈》，《法學(xué)天地》2002年第1期；姜明：《拍賣判決書：詰問法律白條》，《工人日報》2002年4月13日，第5版；張配吉：《老翁為追薪拍賣判決書》，《信息時報》2003年12月21日，第6版；劉亞山：《判決書為何屢遭拍賣》，《中國人大》2004年第7期等。

?李國民：《賤賣判決書：禁止還是許可》，《檢察日報》2005年11月30日，第5版。

?張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第25頁。

? Andre Tunc,International Encyclopedia of Comparative Law,Torts,Introduction,J.C. B.Mohr Tubingen,1974.p7.

?唐德華主編：《最高人民法院〈關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第75頁。

?張新寶：《侵權(quán)責任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第12頁。

?江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第233頁。

?[法]約瑟朗德：《法律對濫用權(quán)利的禁止》；轉(zhuǎn)引自潘牧天：《濫用民事訴權(quán)的侵權(quán)責任研究》，上海社會科學(xué)院出版社2011年版，第40頁。

?上海長寧區(qū)人民法院審理過此類案件：青年張某因與妻子離婚，在兩年多的時間里與父親老張一連打了27場官司；已審結(jié)21起案件，撤訴8件，撤訴的案件存在頻繁更換案由或補充證據(jù)后再次起訴的現(xiàn)象。參見陳穎婷：《起訴撤訴反反復(fù)復(fù)，有理無理先告一狀》，《上海法治報》2013年12月23日，第A2版。

責任編輯 王勇

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1007-905X（2016）01－0055－06

2015-10-10

山東師范大學(xué)優(yōu)秀青年骨干教師國際合作培養(yǎng)計劃

王德新，男，河南確山人，山東師范大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師。