譚保羅

從本質(zhì)上講，破產(chǎn)是讓生產(chǎn)要素從破產(chǎn)的企業(yè)流出（破產(chǎn)清算），或者流入（重整），從而實(shí)現(xiàn)資源在全國(guó)范圍內(nèi)的優(yōu)化配置。落實(shí)《破產(chǎn)法》，“以法去僵”，讓生產(chǎn)要素更加市場(chǎng)化的流動(dòng)，這是中國(guó)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)型的重要一步。

孔子說(shuō)，未知生，焉知死？于人而言，這代表了實(shí)用和入世的積極哲學(xué)。但對(duì)企業(yè)而言，特別基于中國(guó)經(jīng)濟(jì)去產(chǎn)能這樣一個(gè)大背景，情況應(yīng)該反過(guò)來(lái)：企業(yè)的“死”，往往比“生”要重要得多。

去除僵尸企業(yè)和過(guò)剩產(chǎn)能，這是中國(guó)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的必要過(guò)程。這個(gè)過(guò)程會(huì)將生產(chǎn)要素—資金、勞動(dòng)力和土地等解放出來(lái)，重新進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行配置，從而幫助新的企業(yè)成長(zhǎng)。

在這個(gè)意義上講，中國(guó)經(jīng)濟(jì)近20年的高速增長(zhǎng)，和1990年代開(kāi)始那一場(chǎng)國(guó)企“破產(chǎn)潮”有著密切的關(guān)系。因?yàn)?，?guó)企占用的資源，通過(guò)低效企業(yè)的破產(chǎn)重新進(jìn)入了效率更高的企業(yè)群體，比如沿海的民企。當(dāng)下中國(guó)，又重新面臨了結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的關(guān)口，以往經(jīng)驗(yàn)同樣適用。

不應(yīng)忽視，上一輪“破產(chǎn)潮”很大程度上是行政命令式的破產(chǎn)，因此也遺留了眾多歷史問(wèn)題?，F(xiàn)在，我們則需要過(guò)剩產(chǎn)能、僵尸企業(yè)能夠“依法破產(chǎn)”。但遺憾的是，中國(guó)的《破產(chǎn)法》實(shí)施近10年以來(lái)，并沒(méi)有發(fā)揮其應(yīng)有的作用，“以法去僵”，道阻且長(zhǎng)。

破產(chǎn)法“難產(chǎn)”

《破產(chǎn)法》是中國(guó)最“傳奇”的法律，因?yàn)樗钅荏w現(xiàn)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域各方力量的博弈。

改革開(kāi)放以來(lái)，中國(guó)共有兩部“破產(chǎn)法”，一部是1986年12月頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（下稱就“試行破產(chǎn)法”），另一部是自2007年6月起施行的現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》（下稱“《破產(chǎn)法》”）。兩部法律，名稱只差一個(gè)“（試行）”，但背后的意義卻大不一樣。

“試行破產(chǎn)法”頒布以來(lái)，一直并沒(méi)有得到很好的實(shí)施，這部法律的權(quán)威性也在各種力量博弈中大打折扣。首先，這部法律必須“自《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》實(shí)施滿三個(gè)月之日起試行”。一部法律的實(shí)施時(shí)間竟然以另一部法律的實(shí)施為前提，這種現(xiàn)象在世界立法領(lǐng)域并不多見(jiàn)。

《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》的施行時(shí)間是1988年8月，這也意味著“試行破產(chǎn)法”在頒布近兩年之后才得以實(shí)施。但隨后的實(shí)施也并未落到實(shí)處，因?yàn)榻酉聛?lái)的國(guó)企破產(chǎn)大潮主要是行政指令性的破產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)是中央部委和地方政府決定，出發(fā)點(diǎn)是財(cái)政上的“減負(fù)”，而市場(chǎng)化的考慮并不多。

實(shí)際上，試行破產(chǎn)法在當(dāng)時(shí)也并不具備真正實(shí)施的客觀條件。比方說(shuō)，當(dāng)時(shí)的中國(guó)并未建立現(xiàn)代的社保體系，員工安置是最大的問(wèn)題。我國(guó)的現(xiàn)行社保制度于1993年建立，而個(gè)人社保賬戶直到1994年才建立。

顯然，環(huán)境決定了試行破產(chǎn)法的命運(yùn)。一方面，在國(guó)企為主且尚未改革的時(shí)代，破產(chǎn)即是割掉直屬權(quán)力部門(mén)的“肉”，實(shí)施起來(lái)政治阻力巨大。另一方面，配套制度也并未建立，社保僅是其中之一。

因此，在1990年代的前半段之前，試行破產(chǎn)法的“試行”二字一直都沒(méi)有去掉，這部法律幾乎被束之高閣。但隨著國(guó)企改革大潮的到來(lái)，中國(guó)重新認(rèn)識(shí)到了一部規(guī)范的、完善的破產(chǎn)法的重要。

一項(xiàng)公開(kāi)數(shù)據(jù)顯示，在1990年代初期，中國(guó)法院系統(tǒng)每年受理的破產(chǎn)案件不到100件，但到了1995年，法院系統(tǒng)每年受理的破產(chǎn)案件已經(jīng)超過(guò)了2000件。

在這些破產(chǎn)案件中，經(jīng)常存在企業(yè)借著破產(chǎn)之名，逃脫銀行債務(wù)的情況。這種局面的背景是，中國(guó)的銀行業(yè)改革加速，特別是1995年《商業(yè)銀行法》頒布之后，中央政府對(duì)銀行貸款的“調(diào)控”能力越發(fā)加強(qiáng)。一些經(jīng)營(yíng)堪憂的地方國(guó)企資金吃緊，還貸無(wú)望，于是開(kāi)始拿“破產(chǎn)”做文章。

更重要的是，試行破產(chǎn)法只是“適用于全民所有制企業(yè)”，這意味著隨著集體經(jīng)濟(jì)、民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，它們的破產(chǎn)將“無(wú)法可依”。因此，很多專家認(rèn)為，中國(guó)亟需根據(jù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和環(huán)境的改變修改破產(chǎn)法，并且將“試行”二字去掉。

盡管如此，新破產(chǎn)法的誕生依然遙遙無(wú)期。一種分析認(rèn)為，破產(chǎn)之中存在的博弈太多，涉及央地、銀企還有公私等等?！斑^(guò)死”的法律條文，在很多時(shí)候，既無(wú)法適應(yīng)形勢(shì)的變化，更不利于權(quán)力部門(mén)基于社會(huì)穩(wěn)定大局的“協(xié)調(diào)工作”。

直到2004年，新破產(chǎn)法終于有了眉目。當(dāng)時(shí)，中國(guó)向歐盟提出承認(rèn)中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位，但歐盟考察之后并未答應(yīng)，原因有數(shù)條，其中之一是，中國(guó)沒(méi)有市場(chǎng)化的“破產(chǎn)法”。隨后，中國(guó)新破產(chǎn)法的立法工作開(kāi)始加速。

2006年，中國(guó)出臺(tái)了新《破產(chǎn)法》，并自2007年6月起施行。新法在諸多重大問(wèn)題上有了立法上的重大進(jìn)步，但實(shí)施依然不理想。因?yàn)?，很多“舊的環(huán)境”依然沒(méi)有改變。

企業(yè)“破產(chǎn)難”

新《破產(chǎn)法》實(shí)施過(guò)程中，最大的問(wèn)題是“破產(chǎn)難”。

新任證監(jiān)會(huì)主席劉士余曾在央行副行長(zhǎng)任上公開(kāi)說(shuō)過(guò)類似的觀點(diǎn)。2014年，劉士余在“中國(guó)銀行業(yè)發(fā)展論壇上透露，根據(jù)他的了解，中國(guó)目前通過(guò)法院破產(chǎn)的企業(yè)破產(chǎn)，每年大約2000多起，2013年大概是1920起。破產(chǎn)案件的數(shù)量和美國(guó)相比，存在巨大的差距。

他認(rèn)為，這個(gè)數(shù)字太少，市場(chǎng)對(duì)《破產(chǎn)法》的重視程度還不夠。當(dāng)企業(yè)不愿意“破產(chǎn)”，那么僵尸企業(yè)就會(huì)占用大量的信貸資源，造成寶貴資金的浪費(fèi)，不利于去除過(guò)剩、落后的產(chǎn)能。

劉士余分析說(shuō)，造成這種局面的主觀原因有兩類。一是債權(quán)人不主動(dòng)申請(qǐng)破產(chǎn)，二是債務(wù)人也不申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)。因?yàn)椋徽撌莻鶆?wù)人還是債權(quán)人，他們都希望政府牽頭，“會(huì)形成一個(gè)共同的希望，政府多拿一點(diǎn)代價(jià)”。

作為長(zhǎng)期浸潤(rùn)金融界的專家型高官，劉士余的話基本上道出了中國(guó)企業(yè)“破產(chǎn)難”的一個(gè)重要原因，即作為破產(chǎn)法律關(guān)系中的最重要兩方，債務(wù)人和債權(quán)人雙雙都對(duì)“破產(chǎn)”不感興趣，缺乏主動(dòng)利用《破產(chǎn)法》、通過(guò)市場(chǎng)化手段維護(hù)自己利益的欲望。

顯然，中國(guó)人對(duì)《破產(chǎn)法》的不感興趣的本質(zhì)，是特殊的經(jīng)濟(jì)體制對(duì)市場(chǎng)化破產(chǎn)的天然排斥。而實(shí)際上，所謂“破產(chǎn)”，并不一定意味著企業(yè)的“死亡”。

在新《破產(chǎn)法》中，當(dāng)企業(yè)面臨債務(wù)困境之后，可以由債務(wù)人（面臨困境的企業(yè)）、債權(quán)人向法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)。其后，又會(huì)出現(xiàn)兩種可能的情形，一種是企業(yè)的破產(chǎn)清算—這是真正的企業(yè)“死亡”。

第二種情形是破產(chǎn)保護(hù)，進(jìn)入破產(chǎn)保護(hù)程序之后，可能因具體情況的不同，出現(xiàn)不同的局面。一是，債務(wù)人向債權(quán)人提出和解，債權(quán)人同意，所以達(dá)成和解，企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。二是對(duì)企業(yè)進(jìn)行重整，等重整完畢，企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，這是企業(yè)的“重生”。

在特殊的政經(jīng)背景之下，無(wú)論對(duì)債權(quán)人還是債務(wù)人（企業(yè)）而言，第一種情形和第二種情形都不存在“好壞之分”。在多數(shù)情況下，債權(quán)人會(huì)把破產(chǎn)清算，看作是最大限度挽救損失的方式。

比如，在企業(yè)明顯缺乏清償能力，同時(shí)也沒(méi)有人愿意“接盤(pán)”，那么只能“分掉企業(yè)”。但很多時(shí)候，企業(yè)只是暫時(shí)面臨困難，通過(guò)和解或重整，讓企業(yè)“活過(guò)來(lái)”，反倒可以最大限度保障債權(quán)人的利益。

同樣，對(duì)債務(wù)人而言，破產(chǎn)清算未必是壞事。因?yàn)楣径际恰坝邢挢?zé)任”，破產(chǎn)清算僅以自己的投資為限。當(dāng)然，對(duì)于那些有企圖心的企業(yè)家來(lái)說(shuō)，和解和重整，讓企業(yè)獲得“新生”是更好的路。

總之，無(wú)論哪一條路，前提都是最重要的利益雙方債務(wù)人和債權(quán)人自己選擇的結(jié)果。但問(wèn)題在于，很多時(shí)候，權(quán)力干預(yù)無(wú)法避免，尤其是對(duì)于一些事關(guān)群眾就業(yè)、地方利益的當(dāng)?shù)卮笃髽I(yè)來(lái)說(shuō)，更是如此。

在“地方競(jìng)爭(zhēng)”的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式之下，地方政府不愿意看到企業(yè)的破產(chǎn)。一個(gè)簡(jiǎn)單的道理是，即便企業(yè)經(jīng)營(yíng)困難，產(chǎn)品和服務(wù)根本不具備市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，也還不上銀行的債務(wù)。但地方政府可以用隱性擔(dān)保，讓銀行對(duì)貸款進(jìn)行展期，企業(yè)繼續(xù)運(yùn)營(yíng)，群眾繼續(xù)就業(yè)，稅收繼續(xù)得到保障，GDP也繼續(xù)增長(zhǎng)。顯然，這就是所謂“僵尸企業(yè)”的最典型版本。

而對(duì)一些銀行而言，企業(yè)破產(chǎn)也不是好事。因?yàn)?，除了貸款可以展期之外，即便是逾期貸款，也并不列入不良貸款的行列，而地方政府的信用是“無(wú)限的”，所以只要企業(yè)不斷滾動(dòng)付息即可，并不影響國(guó)有銀行地方行長(zhǎng)的“成績(jī)單”。

因此，某種意義上講，中國(guó)很多經(jīng)營(yíng)很糟糕的規(guī)模型企業(yè)—不論是國(guó)企還是民企，之所以還一直在茍延殘喘，一定程度上是銀行與地方政府的“共謀”。

如何市場(chǎng)化？

在我國(guó)的《破產(chǎn)法》中，法院一直是最終的“裁決者”。比如，債務(wù)人或債權(quán)人申請(qǐng)破產(chǎn)，必須要法院的“裁定”，企業(yè)進(jìn)入重整程序，同樣需要法院“裁定”。當(dāng)然，法院“裁定”本身未可厚非，但在破產(chǎn)領(lǐng)域則需要辯證看待。

一個(gè)明顯的事實(shí)是，盡管從法理上講，中國(guó)的司法屬于中央事權(quán)，但現(xiàn)實(shí)是，司法體系地方化的情況太過(guò)常見(jiàn)。《破產(chǎn)法》第三條規(guī)定，破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院管轄。破產(chǎn)事關(guān)地方利益，因此，很難排除地方通過(guò)地方法院對(duì)破產(chǎn)案件施加影響。破產(chǎn)申請(qǐng)被受理，還是被“駁回”？這由誰(shuí)決定？或許是個(gè)很大的疑問(wèn)。

在一些觀點(diǎn)看來(lái)，即便在《破產(chǎn)法》的關(guān)于破產(chǎn)的具體操作中，法院的權(quán)力也存在過(guò)大的情況。企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序之后，將由破產(chǎn)管理人全權(quán)接手企業(yè)的清算或者重整，簡(jiǎn)單說(shuō)，就是企業(yè)由破產(chǎn)管理人“全權(quán)管理”。管理人可以由有關(guān)部門(mén)、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組，或者律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等中介擔(dān)任。

管理人如何確定？世界各國(guó)的破產(chǎn)法律中，關(guān)于管理人的選任方式，主要有3種：一是由法院確定，二是由債權(quán)人會(huì)議選任，三是由前兩種的“結(jié)合”。我國(guó)采取了第一種。

《破產(chǎn)法》第二十二條規(guī)定，管理人由人民法院指定。“債權(quán)人會(huì)議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請(qǐng)人民法院予以更換?！笨梢钥闯?，確定管理人的最終裁決權(quán)依舊在法院。

此外，《破產(chǎn)法》還規(guī)定，“管理人的報(bào)酬由人民法院確定。債權(quán)人會(huì)議對(duì)管理人的報(bào)酬有異議的，有權(quán)向人民法院提出?！薄肮芾砣艘勒毡痉ㄒ?guī)定執(zhí)行職務(wù)，向人民法院報(bào)告工作，并接受債權(quán)人會(huì)議和債權(quán)人委員會(huì)的監(jiān)督?！?/p>

可以看出，地方法院對(duì)破產(chǎn)的整個(gè)流程都可以施加足夠的影響，只要法院有這個(gè)“意向”。對(duì)此，我國(guó)《破產(chǎn)法》的主要起草專家、中國(guó)政法大學(xué)破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心主任李曙光公開(kāi)指出，我國(guó)破產(chǎn)法律的實(shí)踐領(lǐng)域，存在著嚴(yán)重“政治化”、“非制度化”趨勢(shì)。

他說(shuō)，地方政府會(huì)考慮GDP，因此和破產(chǎn)清算相比，更傾向于使用“重整”，本該破產(chǎn)的企業(yè)能夠繼續(xù)存在。法院的本地化的問(wèn)題嚴(yán)重，可能受到一些地方政府的干預(yù)。李曙光認(rèn)為，中國(guó)應(yīng)該把破產(chǎn)法的落實(shí)放在整個(gè)司法改革的宏觀背景來(lái)看，要建立一個(gè)直屬中央的獨(dú)立的破產(chǎn)法院體系。否則，會(huì)導(dǎo)致了破產(chǎn)法律實(shí)施的“地方利益化”，這本質(zhì)上是對(duì)非本地的債權(quán)人和投資者、股東、中小股東利益的變相侵害。

專家建議的合理性不言自明。因?yàn)?，任何一樁破產(chǎn)案件都不是某一家企業(yè)、某一個(gè)地方政府的事，它是全國(guó)統(tǒng)一的要素市場(chǎng)資源重新配置的一環(huán)。從本質(zhì)上講，破產(chǎn)是讓生產(chǎn)要素從破產(chǎn)的企業(yè)流出（破產(chǎn)清算），或者流入（重整），從而實(shí)現(xiàn)資源在全國(guó)范圍內(nèi)的優(yōu)化配置。

十八屆三中全會(huì)《決定》指出，要讓市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用。顯然，落實(shí)《破產(chǎn)法》，“以法去僵”，讓生產(chǎn)要素更加市場(chǎng)化的流動(dòng)，這是中國(guó)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)型的重要一步。