武惠惠

(山東大學(xué) 法學(xué)院，濟南 250100)

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我國立法作為的路徑探析

武惠惠

(山東大學(xué) 法學(xué)院，濟南 250100)

摘要：憲法通過原則性、基本性的條文確立了法治社會所追求的理想，并通過憲法的委托賦予立法者制定細化的法律的義務(wù)。但立法主體違反此種義務(wù)并在客觀上造成特定損害的行為，諸如法律趨同化、法律缺失、缺乏民主以及缺乏監(jiān)督等現(xiàn)象則造成立法不作為。立法不作為直接有損憲法作為國家根本大法的最高性和穩(wěn)定性，有損法律信仰的樹立。建構(gòu)立法作為的法律路徑將成為完成憲法委托之任務(wù)的必由之路，具體化的立法方式、完善法律、擴大公民參與和增強監(jiān)督都會極大地推進憲法理想的實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：憲法委托；立法不作為；民主立法；監(jiān)督機制

一個國家不可缺少的根本大法是憲法，它為我們展現(xiàn)了一個良好國家所具有以及所追求的理想。但憲法的性質(zhì)如何,是一種法律還是作為政策指引或者對于理想生活的美好追求，通過立法者法律的制定實施發(fā)揮作用，還是能夠適用于司法，一直是理論關(guān)注之焦點。在2001年“齊玉苓案”中，受教育權(quán)作為寫于憲法中的權(quán)利卻難于在司法中適用，以及2003年孫志剛案的發(fā)生，學(xué)界對于憲法的司法化以及憲法立法化問題的討論便日漸焦灼。憲法之有效實施，能否適用于司法尚且難有定論，而立法不作為對于憲法實施的阻礙難辭其咎。由于立法機關(guān)怠于履行立法之義務(wù)，嚴(yán)重阻礙了憲政實踐的良好發(fā)展，公民的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的保護。憲法并非僅是束之高閣，對于在憲法委托之下如何進行立法，值得我們分析討論。

一、立法不作為之理論

立法不作為是由憲法委托理論所引發(fā)，對于憲法委托理論之定義、如何發(fā)展以及立法不作為救濟等基本理論，在陳新民教授的《德國公法學(xué)基本理論》一書中作了詳盡介紹。該書是國內(nèi)著作中對此問題研究為數(shù)不多的重要文獻，并為我國對于憲法實施狀況的理論研究開辟了新的思考方向。

憲法委托理論，是指立法機關(guān)依據(jù)憲法條款實行立法義務(wù)來貫徹實施憲法?！叭魏螄业膽椃?，對于其所規(guī)定之事項，都不可能在這部憲法內(nèi)，毫無保留地、巨細靡遺地規(guī)定，而是，賦予立法者制定法律，來達成之。這種由立憲者在憲法內(nèi)規(guī)定立法者有所作為的指示，可稱之為憲法委托?！盵1]139憲法委托理論起源于德國公法學(xué)者針對憲法中關(guān)于基本權(quán)利的條款是否能直接適用于司法還是僅約束立法機關(guān)之探討，并逐漸由方針條款學(xué)說轉(zhuǎn)變?yōu)閼椃ㄎ兄碚?。方針條款僅起到指引立法方向之作用，立法者應(yīng)當(dāng)怎樣作為卻不受其拘束。憲法委托的含義便在于立法者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)就憲法所規(guī)定的內(nèi)容制定法律的義務(wù)，如其所謂之“憲法的目標(biāo)，是須由立法者來實現(xiàn)”[1]159。當(dāng)立法者出現(xiàn)沒有制定法律或者沒有完全制定法律的情況，就是立法不作為，亦可稱之為立法怠惰，是一種立法者在立法權(quán)限由憲法賦予卻不依照憲法的意旨來作為的法律現(xiàn)象。在憲法中常常出現(xiàn)這樣一些類似語句：“依照法律規(guī)定”、“由法律規(guī)定”等以及在一些法律文本中所看到的“根據(jù)憲法，制定本法”即為憲法委托之適例。由于憲法本身的方針指引作用，對于一些部門性強、不常出現(xiàn)的社會現(xiàn)象只能在原則上作以規(guī)定，能夠適用于具體法律現(xiàn)象的法律尚需要具體部門法的規(guī)定。

二、我國立法不作為之現(xiàn)象

潘格洛斯*伏爾泰的政治諷刺小說《贛第德》中的人物，樂觀主義的哲學(xué)家，堅信盡善盡美的世界。曾主張“現(xiàn)存的都是最好的”，但是否如此呢？我國的憲法描繪了一幅政治生活有序，公民權(quán)利保障完善的藍圖，并制定了一系列的法律來細化憲法的條款，法制體系已建設(shè)，人們已生活在法治的環(huán)境下。但觀乎社會現(xiàn)象，立法之不完善情況仍然存在。日常生活中難以察覺，但一有無法可依情況發(fā)生時，人們才驚呼法之缺失，但這卻為法律工作者乃至法學(xué)家所不可忽略之事項。

(一)法律與憲法規(guī)范表述趨同化*有學(xué)者對此進行了精辟的論述，詳見李樣舉，韓大元：《論憲法之下國家立法具體化功能的實現(xiàn)》，載《廈門大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013年第3期。

法律作為憲法的具體化如果僅是照搬照抄憲法的表述其存在的價值也降低了。在我國的立法過程中存在著“宜粗不宜細”的傳統(tǒng)，法律的規(guī)定往往有著原則性與具體不知所指何物的法條存在，有時竟抄錄憲法原話，法律與憲法規(guī)范的表述趨同化現(xiàn)象嚴(yán)重。如憲法126條關(guān)于法院的規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉?！倍诜ㄔ航M織法中的第4條則盡是照搬憲法的此條規(guī)定而已。憲法中關(guān)于全國人大和全國人大常委會的職責(zé)的條款在立法法的第7條則是原樣重復(fù)。在憲法的第46條規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。”同樣的條款表述也出現(xiàn)在了教育法的第9條[2]。憲法因其原則性、基本性的規(guī)定難以具體適用，而需要法律的有所作為。法律已經(jīng)承擔(dān)著在憲法之委托下經(jīng)過具體立法來解決憲法條文的原則性問題的任務(wù)，法律有義務(wù)使得憲法的各項條款更加明確性和具體化。但如果法律還只是粗略規(guī)定一些基本的問題，而將如何實施的問題賦予法規(guī)來確定實施細則的話，那法律所具有的功能與憲法之功能的界限就變得不清晰，法律的作用未達到。

(二)法律的缺失

很多案件中體現(xiàn)著法律的缺失對于公民維護權(quán)益的不利。在齊玉苓案中，針對齊玉苓所訴訟的受教育權(quán)問題，因是民事訴訟中，民法通則并沒有關(guān)于教育權(quán)的法條，因而產(chǎn)生了法律適用的難題而考慮是否能直接適用憲法46條的規(guī)定。從此案中，我們可以看到憲法中既有的權(quán)利由于在法律中并沒有規(guī)定，在公民遇到與此有關(guān)的侵權(quán)情況時便引發(fā)維權(quán)困境。而在孫志剛案中所釀惡果的依據(jù)僅是行政法規(guī)，法規(guī)何以能限制人民的人身自由，從某一角度來看，正是因為法律存在缺失的前提，才導(dǎo)致了下位法鉆了上位法的空子。我們沒有理由也沒有現(xiàn)實可能性來要求一個非法律人了解法律的一項項規(guī)定，但憲法以其言簡意賅和重要性而深入人心，但當(dāng)用其維權(quán)時卻遇到障礙，不能不說法之缺失，也正因其缺失造成公民的不信任。另外在言論自由方面如新聞輿論以及結(jié)社等權(quán)利條款還缺乏具體的立法規(guī)定。在國家結(jié)構(gòu)、國家機關(guān)等方面，雖然憲法已有條文規(guī)定，但在具體如何設(shè)置和實施方面還缺乏法律的細化[3]。

(三)公民難以參與立法

公民難以參與立法的原因，不僅在于其外在因素，更包含內(nèi)在因素。民主與法治是法治社會兩大核心基礎(chǔ)。想要達到法治，就必須建立在民主的基礎(chǔ)之上。想要樹立公眾對憲法的信仰，需要在立法過程中，讓民眾參與，發(fā)表意見，而不是僅靠一些法律專家在思維上系統(tǒng)建構(gòu)。外在因素在于我國的體制是代議制的民主共和國，公民不直接參與國家的大政方針和法律的制定，人大代表以及許多法律人都相信慎議并認(rèn)為自己是民主主義者，可在實踐上卻用非民主的方式來治理國家。他們相信自己所具備的智識讓他們更易接近真理，而人民的討論與選擇在他們眼中是盲目無知的，甚至認(rèn)為這是一群烏合之眾。法律工作者僅以一己之見所制定出的法律難以真正反映民眾需求，不僅不會樹立人們的法律信仰，也影響法治的運行。杜威曾說：“在缺乏代表大眾的清晰聲音時，至善者并未也無法保持至善，智慧者不再智慧。那些高昂的額頭不可能壟斷規(guī)制共同事務(wù)所必須的那類知識?！盵4]153當(dāng)然公民難以參與立法也存在內(nèi)在因素，法律素養(yǎng)的提升離不開生活的實踐，身處于社會的廣大民眾對于法律的切身體會與困惑是最好的法律案例，即使現(xiàn)有的社會系統(tǒng)所存在的社會分工也沒有要求公民有立法的義務(wù)，但人民作為主權(quán)者有關(guān)注立法和提出立法訴求的權(quán)利。也許有人會說并不是每個公民都熱情高漲的參與法律的制定，他們要忙于各自工作，立法應(yīng)由專門從事立法者來實現(xiàn)。但立法是每個主權(quán)者的權(quán)利，公民參不參與在于其自己，但法律忽視公民權(quán)利的本身就是違憲的，即使法律制定出來也并不能夠有效，因而應(yīng)當(dāng)存在能夠讓其有效表達觀點的途徑。即使不同主體的觀點存在差異，往往會導(dǎo)致法律制定過程中難以統(tǒng)一觀點，但正是不同聲音的碰撞與沖突才能迸發(fā)出最有效的解決方式，這也是哈貝馬斯的商談理論所倡導(dǎo)的，不同主體的商談交流能夠最大程度的保障認(rèn)同度和法的有效實施。

(四)擱置的立法監(jiān)督

立法權(quán)在實現(xiàn)憲法的價值方面存在義務(wù)的正當(dāng)性，其實行的結(jié)果也應(yīng)當(dāng)受到憲法的拘束，但如果立法缺失監(jiān)督，自然會出現(xiàn)立法不作為。全國人大及其常委會是我國的立法機關(guān)，其立法的主要方式是開會，但其開會制度不完善或者會期較短以及會上參政議政人員的意見建議能否有效接納的狀況，會極大影響立法的質(zhì)量與數(shù)量，因而立法也要受到憲法監(jiān)督。我國在民主集中制的原則下，立法機關(guān)實質(zhì)上是處于行政權(quán)與司法權(quán)的地位之上，行政與司法都是法的適用過程，在我國并不能實現(xiàn)如在奉行三權(quán)分立體制的國家一樣司法權(quán)可以監(jiān)督立法權(quán)，這就導(dǎo)致了在我國最主要的立法監(jiān)督主體即為全國人大及其常委會。雖然其他的國家機構(gòu)如國務(wù)院、最高法等有監(jiān)督的義務(wù)，但其產(chǎn)生于全國人大；雖然國家的一切權(quán)利屬于人民，但其權(quán)利宣示的意味濃重，人民行使監(jiān)督權(quán)的制度途徑尚沒有完整可行的方案。雖然在《憲法》和《全國人民代表大會組織法》中都規(guī)定了我國的法規(guī)審查制度，但缺乏明確的可操作性的程序，結(jié)果導(dǎo)致立法權(quán)主體自己監(jiān)督自己，如果出現(xiàn)怠于履行立法義務(wù)的情況，沒有一個特定機關(guān)來督促，必然導(dǎo)致立法不作為*參見林默：《中國人大及常委會立法不作為四重解析——以現(xiàn)狀、原因、影響與對策為核心》，遼寧師范大學(xué)2012年學(xué)位論文。。

三、我國立法作為的路徑探析

法學(xué)界人對于憲法實施問題熱烈的討論是希望憲法能夠?qū)崒嵲谠诘捏w現(xiàn)其價值，真正的保護公民權(quán)利，而不僅僅是一部象征性的、名義上的宣言。法律制度的拓新是需要一定的壯士斷腕的決心來沖破紛繁的理論爭執(zhí)，選取一種方式來立法，即使法律并不那么完美，但仍可以修改。立法作為的義務(wù)要求法律要實現(xiàn)從無到有的拓新精神，并盡可能在可能的能力范圍內(nèi)最大限度地為公民的利益著想。立法者承擔(dān)著憲法賦予的將憲法條文具體的細化為法律條文的立法義務(wù)。雖然憲法上并沒有規(guī)定時限，但在憲法已實施30余年之際，針對立法者所承擔(dān)的立法委托義務(wù)的實施情況，可有一個大概的反饋。如上文拙見所述及，我們可看到立法不作為的情況，如何針對這些問題探尋立法作為之途徑，是我們接下來要討論的重點。

(一)增強立法的具體化

在法律與憲法的規(guī)范表述存在趨同化的情況下，法律難以達到其適用的目的，如果將其細化的任務(wù)轉(zhuǎn)委托于行政機關(guān)等機構(gòu)，那就違反了立法的轉(zhuǎn)委托禁止理論。法律需要具體化，利用其自身完成憲法委托立法的任務(wù)。首先，強化法律保留原則，將關(guān)乎社會和公民個人重要的和基本的決定留予法律規(guī)定，并加強其可操作性，監(jiān)督立法的抄襲現(xiàn)象，限制不必要的立法授權(quán)以及為下位法掏空法律之專屬[5]；其次，提高法律規(guī)范表述的明確性，構(gòu)建法的明確性原則的層級體系，只有當(dāng)法律條文為一般公民所易理解時才能發(fā)生預(yù)期的效果，法律不能生澀難懂，僅為法律職業(yè)群體之間的玩物；再次，法律的制定應(yīng)針對現(xiàn)實情況斟酌制定法律文本或是制定個別條文，立法的難易有別要求法律應(yīng)在可行的情況下盡快針對某類事項作出規(guī)定，而不必同時將缺失之法頒布實施。

(二)完善立法

不論齊玉苓案以及孫志剛案的最終結(jié)局，但這些案件的出現(xiàn)，以及現(xiàn)實中的戶籍制度未立法，勞動教養(yǎng)的錯誤存在等問題，都從側(cè)面反映了法之缺失。當(dāng)立未立、下位所立之規(guī)定卻違憲，都是現(xiàn)在立法作為之缺失。如何完善立法？首先，確定立法的底線，包括憲法上具體條文的細化以及時限等。依個案情況之不同，在適當(dāng)時間內(nèi)制定執(zhí)行性法律。根據(jù)立法目的與所處時代的政治、經(jīng)濟等情況，在大時代中考量如何細化憲法所委托的立法要求。其次，對于立法權(quán)的分配方面，嚴(yán)格依據(jù)各個層級的立法機關(guān)所享有的立法管轄權(quán)，清理我國目前現(xiàn)存的大量限制公民基本人權(quán)的行政法規(guī)和規(guī)章、地方性法規(guī)等違反立法權(quán)專屬的規(guī)定；填補憲法遺留的法律空白如戶籍制度的立法規(guī)定。只有立法在綜合考慮下進行一定的制度化的取舍才能讓那些原則性的憲法規(guī)定充滿生機和活力，在更大程度上保障人權(quán)。

(三)公眾參與立法

立法權(quán)的作為，法律決定因為人民的參與而具有合理性，單純的政治判斷并不能讓人信服[1]163。在我國現(xiàn)有的代議民主下，“對人民參與性的要求是最小的。人民被解脫出來了，將時間花費在其他更有建設(shè)性的活動上，不為積極政治生活所具有的第一、二級分化和得不出結(jié)論的無休止辯論的紛擾”[4]205。雖是如此，但當(dāng)關(guān)乎人民利益的法律需要制定時，就引起了公眾的興趣。當(dāng)然這并不是指將民眾的時間投入到公共生活中，而是可以選取一些與生活最為貼切的議案調(diào)查民意，讓社會公眾對此議案的內(nèi)容、語言表達方式以及法律草案結(jié)構(gòu)等方面發(fā)表個人的看法，甚至提出更多有效的解決方式。同時，培育民間的，尤其是以市場化為導(dǎo)向體制外的民間專家咨詢組織[6]，聽取他們的意見，回應(yīng)人們想要的東西，“求同存異”，而非僅是簡單同意某些機構(gòu)的立法動議[7]，最大化的滿足各方的要求，提高立法質(zhì)量。這是立法專家與社會普通民眾之間的一場生動的互動，讓理論回歸于大眾生活的迫切要求，讓多樣的經(jīng)驗作為立法作為的助力。在十八屆四中全會公報中提出的“對于立法爭議引入第三方評估”，也是公眾參與立法的途徑之一。

(四)建立立法監(jiān)督機制

我國憲法針對立法者全國人大及其常委會規(guī)定其應(yīng)當(dāng)受人民的監(jiān)督，但實際立法過程缺乏監(jiān)督的可操作程序，人民的不確定性以及是否與立法有直接的關(guān)系都限制了監(jiān)督的實行，行政機關(guān)和司法機關(guān)只能受立法的監(jiān)督也導(dǎo)致立法被監(jiān)督的虛化。我國的立法監(jiān)督框架的不合理使得國家機構(gòu)間監(jiān)督界限的不明晰都使得立法不作為現(xiàn)象缺少制約機制，立法作為只能期待立法者道德上的敦促。監(jiān)督機制的缺失需要立法來填補。為了立法能夠有效作為，首要的是應(yīng)當(dāng)建立獨立于全國人大及其常委會的憲法監(jiān)督主體。針對未立法之事項限定立法時限；不合理立法情況進行違憲審查，多樣化判決類型，如撤銷、修改、確認(rèn)違憲等[8]；此外，針對立法不作為情況所具有的侵權(quán)性，應(yīng)將其納入國家賠償?shù)姆秶鷥?nèi)；司法機關(guān)在審理案件時發(fā)現(xiàn)存在情況時，可暫停審理，提請憲法監(jiān)督主體進行審查。

四、結(jié)語

本文通過對憲法委托理論的理解，并借此理論分析我國現(xiàn)有的立法不作為情況，提出了幾點立法作為的途徑。但立法上的每一個進步，無不需要耗費無數(shù)法學(xué)者心力與創(chuàng)思，在立法作為的路上我們要走的路還很遠。由憲法委托引出立法的作為義務(wù)，以期因其細化、明確化和可操作化來實現(xiàn)憲法之理想。憲法就其所堅持的理念來說更注重價值追求，而法律則在技術(shù)上要求更高，有了理念追求更需要切實的實行，否則即構(gòu)成立法不作為。在法治的社會里，沒有良法，何來善治，立法有所作為，不僅能夠讓憲法目標(biāo)得以在具體法律的規(guī)定下良好實施，也能夠保障公民的基本權(quán)利，樹立全社會的憲法信仰。

參考文獻:

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[責(zé)任編輯:陳晨]

收稿日期:2016-03-15

作者簡介：武惠惠(1991-)，女，安徽合肥人，2014級憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：D911

文獻標(biāo)志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)03-0020-03