孫浩文

(山東大學 法學院,濟南 250100)

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嚴刑打拐的理性反思
——以收買被拐賣婦女兒童罪相關(guān)條款之修改為視角

孫浩文

(山東大學 法學院,濟南 250100)

摘要：《刑法修正案(九)》廢除了關(guān)于收買被拐賣的婦女兒童罪的免責條款，限縮了收買者的回頭之路。嚴刑打拐是堅持“立法因果論”的結(jié)果，體現(xiàn)了立法者過度迷信刑法威懾論的立法思維。然而，就刑罰一般預防目標的實現(xiàn)而言，單純加大處罰力度不如增加處罰的幾率。刑法的雙罰制模式是阻礙婦女兒童被成功解救的重要原因之一，對收買者作免責處理并不違反刑法罪責主義原則。

關(guān)鍵詞：收買行為；嚴刑打拐；立法因果論；刑罰威懾論；罪責主義原則

在2015年8月，全國人大常委會審議通過了《刑法修正案(九)》，其中關(guān)于收買被拐賣婦女、兒童罪相關(guān)條款的修改引起了筆者的極大關(guān)注。在原《刑法》第241條第六款中規(guī)定：“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以不追究刑事責任?！倍凇缎谭ㄐ拚?九)》中，將其修改為：“對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰?！敝档梦覀冏⒁獾氖牵舜涡薹ù蟠笤黾恿藢κ召I行為的處罰力度，限縮了收買人“回頭”之路。在我國日趨嚴峻的打拐局勢下，修法的出發(fā)點無疑是值得肯定的，但這種加大處罰力度的行為方式究竟會產(chǎn)生何種效果卻值得我們深思。

一、“立法因果論”的反思

“立法因果論”的基本主張是“沒有買賣，就沒有拐賣”。其中，收買行為是誘因，拐賣行為是結(jié)果。如果沒有收買行為的發(fā)生，拐賣婦女兒童的行為也就不會出現(xiàn)。因此，為了預防拐賣婦女兒童的犯罪行為，不但要采取雙罰制的刑罰模式，更要加大對收買行為的打擊力度，強化刑罰對公眾的威懾效應。只有通過這種方式，才能有效切斷拐賣婦女兒童行為的因果鏈條。

這種理論也為我國立法者及其司法實務人員所贊同。在我國1997年《刑法》241條規(guī)定：“收買被拐賣的婦女兒童的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。而在2010年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》中也寫道：“要注重鏟除‘買方市場’，從源頭上遏制拐賣婦女、兒童犯罪，對于收買被拐賣的婦女、兒童，依法應當追究刑事責任的，堅決依法追究”。2015年9月，在最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實維護公共安全的若干意見中亦指出：“依法嚴懲拐賣婦女、兒童和性侵兒童犯罪，加大對收買被拐賣的婦女、兒童犯罪的懲治力度，強化對婦女、兒童的司法保護”。

盡管如此，在我國刑法理論界和司法實踐當中，仍有很多人對當前的這種立法模式表示不滿，主張應該繼續(xù)加大對收買方的懲罰力度。例如，有學者撰文指出：“拐賣婦女兒童犯罪背后龐大的收買市場才是犯罪真正的源頭，而法律卻為這一源頭大開‘寬容’之門，在筆者看來，這是拐賣人口犯罪屢禁不止的重要原因?！盵1]最高人民法院的趙俊甫法官也在文章中寫道：“拐賣兒童與收買被拐賣的兒童是對合犯，沒有收買就沒有拐賣，反之亦然……為扭轉(zhuǎn)這種局面，收緊免責的口子，加大對買方市場的打擊力度，逐漸成為社會共識。”[2]

然而，學者們的意見在我國的司法實踐中并沒有得到任何響應，從筆者收集的樣本數(shù)據(jù)來看：司法機關(guān)對收買者的刑事追訴率極低，而且對他們的裁判結(jié)果也基本以緩刑告終。筆者在中國裁判網(wǎng)檢索“收買被拐賣的婦女、兒童”發(fā)現(xiàn)，在2014年我國法院關(guān)于收買被拐賣婦女兒童罪的判決書只有區(qū)區(qū)30份，其中：被定罪免刑的判決書有4份，占樣本總數(shù)的13.3%；被判處管制的判決書有2份，占樣本總數(shù)的6.6%；被判處拘役的判決書有1份，占樣本總數(shù)的3.3%；

被判處有期徒刑并處緩刑的判決書有20份，占樣本總數(shù)的66.7%；被判處有期徒刑無緩刑的判決有3份，占樣本總數(shù)的10%。從這組數(shù)據(jù)中我們可以發(fā)現(xiàn)，原《刑法》第241條的“但書”條款對收買者的量刑起到了很大的作用。而在現(xiàn)實中，也往往存在著司法人員為了減少解救被拐賣的婦女兒童的阻力，與收買方進行所謂的“辯訴交易”的情況。因此，在這30份判決文書的背后，究竟有多少收買者沒有受到刑事追訴，我們不得而知。

從國務院婦女兒童工作委員會的數(shù)據(jù)顯示來看，2012年全國拐賣婦女兒童案件立案數(shù)超過18 000件，但破案的不足4 000起，破案率不足22%。如此低的破案效率深為“立法因果論”者所詬病，所以，通過加大對收買行為的打擊力度就成了立法者的“必然”選擇。毋容置疑，在當今社會中確實有一些拐賣婦女兒童的犯罪分子是由于受到收買方的誘惑而實施犯罪的，通過重刑懲戒收買者的方式也的確可以對一些收買者起到威懾效果，從而降低被拐賣的婦女、兒童的數(shù)量。然而，我們還應該清楚地認識到，“立法因果論”存在著重大的邏輯缺陷：就我國目前的司法現(xiàn)狀來看，雙罰制的立法模式并不能有效防止拐賣婦女、兒童犯罪的發(fā)生，單靠修正案增加對收買方的懲罰力度就可以從根本上杜絕拐賣行為的出現(xiàn)嗎？

二、嚴刑打拐下的立法缺陷

(一)刑法萬能論掩蓋了其他問題解決之道

此次《刑法修正案(九)》加大對收買行為的處罰力度是一種過度迷信刑罰威懾論的結(jié)果。在上千年的法律發(fā)展史上，“刑法一統(tǒng)江湖”的局面十分顯著，而這種對刑法極度迷信的思想也一直延續(xù)到了現(xiàn)在，以至于造成“每有社會矛盾發(fā)生必要尋求刑法”的局面。當我們將目光凝注到刑法條文之中，去搜尋具體的解決方案時，已然將其他行政手段拋之腦后，全然忘卻還有其他規(guī)制的方法。久而久之，刑法便成為集懲罰與預防作用為一體的首選之“良方”。

對于拐賣婦女兒童的犯罪行為來說，刑法的規(guī)制縱然重要，但犯罪的預防卻絕非刑法一家之功，要想起到良好的社會效果，必然需要各種措施多管齊下。對于像盜竊、搶劫等多發(fā)性犯罪的慣犯來說，對其處以長時間的自由刑確實會起到較好的預防和改造效果，有利于社會的安定。然而對那些缺少配偶或子女的收買者而言，如果不從根本上幫助他們獲得家庭中的歸屬感，單憑刑罰的預防功能恐怕無法起到實質(zhì)的效果。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，在2011年我國育齡夫婦不孕不育的發(fā)病率高達12.5%，再加之《收養(yǎng)法》中規(guī)定的收養(yǎng)門檻過高，實踐中的收養(yǎng)程序亦不甚完善，造成現(xiàn)實中很多夫婦的收養(yǎng)需求得不到滿足。如此一來，越來越多的父母因為求子心切開始做出收買兒童的“蠢事”。

鑒于我國民眾受“刑法一統(tǒng)”的影響太深，而寄希望于刑法解決所有問題的思路又勢必無法實現(xiàn)，因此，我們應當摒棄刑法萬能論的思維模式，積極尋找其他化解矛盾的方法，這樣才能與刑法相互配合，達到更好的社會效果。以美國為例，若發(fā)生了兒童丟失的情形，一個名為“Amber”的緊急報警系統(tǒng)便會通過電視臺、短信、電臺、電子郵件等多種方式向全國發(fā)布失蹤兒童的信息。也正是依賴于這種完善的搜救體制，97.7%的失蹤兒童都能被順利找回。而我國目前尚未建立起全國性的失蹤人口數(shù)據(jù)庫，對于發(fā)生的拐賣婦女兒童案件，只能費時費力地進行尋找，或是單純通過加大刑罰進行威懾，這不僅無助于案件的偵破，更不利于促使收買者悔改。所以，盡快完善我國的收養(yǎng)制度，建立全國性的失蹤人口數(shù)據(jù)庫和報警機制對于我國打擊拐賣婦女兒童犯罪具有重要的現(xiàn)實意義。

(二)加大處罰力度不如提高處罰幾率

持“立法效果論”的學者普遍認為：在刑事立法過程中，為了追求刑罰目的的最終實現(xiàn)必然要對處罰的力度和處罰的幾率進行取舍。在刑法的歷史上，刑法威懾論與重刑主義都強調(diào)通過加大處罰力度來遏制犯罪行為的發(fā)生，從這一點看來，他們可謂是一脈相通的。但是，從刑事政策的角度出發(fā)，這種觀點依然存在著很大的瑕疵：如果想要通過加大處罰力度來達到預防犯罪的目的，必須要首先確保刑法的必然性和及時性。刑法的必然性是指如果有犯罪行為的發(fā)生，必然會受到刑罰的規(guī)制；而刑法的及時性則是指在犯罪行為發(fā)生后，刑法應當及時的發(fā)揮其預防和改造的功能 。著名的法學家邊沁曾說過：“刑罰的確定性越小，其嚴厲性就應該越大……刑罰越確定，所需嚴厲性越小?！盵3]由此看來，相較于刑法的處罰力度而言，刑法的必定性和及時性意義更為重大。然而，我國的立法者在面對犯罪防治問題時，過分強調(diào)了刑罰的威懾效果，卻忽略了刑法的必然性和及時性特征，勢必會造成因小失大的局面。

其實，早在幾百年前，貝卡利亞就在《論犯罪與刑罰》一書中指出：“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性,而是刑罰的必定性?！盵4]對于那些抱有僥幸心理的犯罪分子來說，只要有利益的驅(qū)動，他們是甘愿冒些可能被追究的風險的。因此，與其在立法上不斷強調(diào)重刑主義，倒不如在偵查和預防手段上多下功夫，以提高追究犯罪的幾率。

(三)重刑不利于發(fā)揮刑罰的一般預防作用

“理性的犯罪人論”是實現(xiàn)刑罰一般預防的前提和基礎。此次《修九》并沒有針對犯罪行為的構(gòu)成要件作任何修改，而是修改了對其事后行為的法律評價，由此產(chǎn)生的威懾效果分別輻射到如下兩個方面：第一方面，它輻射著收買行為的當時。這正是立法者基于“立法因果論”的綜合考量，即本著“沒有買賣就沒有拐賣”的出發(fā)點，希望通過將收買方的回頭之路堵死，進而對收買行為加以威懾。然而，既然行為人已經(jīng)考慮實施收買，就說明他內(nèi)心并不希望被收買的婦女兒童被解救返鄉(xiāng)，更不可能去開始考慮若阻礙他們返鄉(xiāng)的法律后果。所以，對于目前的收買行為來說，回頭之路寬也好、窄也罷，都屬于一種十分遙遠而未知的刑法評價。想要讓行為人在做收買決定時去考慮“回頭之路”已然變窄，并進而放棄自己的收買行為，這種立法上的考慮是很難得到實現(xiàn)的。在第二方面，對一個已經(jīng)實施收買行為的人來說，當他在決定是否要對婦女、兒童進行虐待或是阻礙別人解救這些婦女、兒童時，回頭之路的寬窄就會成為異常重要的影響因素。如果在收買者看來，無論對婦女兒童善待與否、阻礙解救與否，對其量刑都沒有太大的區(qū)別，那又如何要求一個“理性的犯罪人”在衡量利弊后，做出一個讓刑法滿意的選擇？

如此看來，立法者縮限行為人回頭之路的行為，于前無法產(chǎn)生刑罰威懾的效果，于后不利于被拐賣婦女兒童的解救，從刑罰一般預防的意義上來說，此種立法未能進行清醒的利弊權(quán)衡，較多體現(xiàn)出的是一種迷信刑罰威懾論的姿態(tài)與立場。

三、收買行為免責合理性之思考

可以想象到，在當今嚴刑打拐的局勢下，如果貿(mào)然提出將收買行為作免責化處理，定會引起軒然大波，受到諸多詰問。然而，筆者擬從以下兩個角度，證明對收買行為作免責處理是存在合理性和必要性的。

(一)并不必然違反罪責主義原則

罪責主義原則要求我們，若某種行為具有嚴重的社會危害性，就應當將其定性為犯罪，并用刑法對其加以規(guī)制，以體現(xiàn)刑法內(nèi)在的公平性特點。從拐賣婦女兒童罪的本質(zhì)來看，拐賣方與收買方的行為都具有一定的社會危害性，將這兩種行為入罪也頗具立法合理性，若僅對收買方設置免責條款，是否會意味著違反了罪責主義原則？筆者認為，對收買被拐賣的婦女兒童行為免責并不必然違反罪責主義原則。

現(xiàn)代刑法中的罪責主義原則已經(jīng)由“規(guī)范責任論”發(fā)展到“功能責任論”[5]。通過對刑事政策加以有效考量而發(fā)展形成的“功能責任論”強調(diào)：實施不法行為并不必然造成承擔刑事責任的結(jié)果，我們應當用刑事政策的理念對損害結(jié)果加以綜合考量，在諸多可能有效解決沖突的方案中，選擇一種損害最小的手段。在“功能責任論”的指引下，我們可以得出這樣的結(jié)論：如果用非刑罰的手段可以達到更好的規(guī)制效果，就應當盡量減少刑罰的適用，以達到刑罰謙抑性的效果。

對于收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑事立法而言，準確評估收買行為的社會危害性是確定其責任的必要前置條件。我們首先應當明確，收買被拐賣的婦女兒童罪中要保護的是婦女兒童不被作為商品販賣的利益，而不是為了安撫他們親人的精神創(chuàng)傷。以婦女兒童的利益保護最大化為出發(fā)點，就不能圍繞著如何最大程度地平息和發(fā)泄為人父母者的憤怒，更不能圍繞如何滿足一般人的正義感[6]。收買者單純的收買行為并沒有對被拐賣者的人身財產(chǎn)造成侵害，只是對婦女兒童的“定性”產(chǎn)生了錯誤，在行為人壓抑多年的親情需求得不到滿足時，又如何讓他們在利益衡量后選擇放棄追求自己幸福的權(quán)利？在被拐騙的婦女、兒童脫離自己的家庭之后，收買者的收買行為似乎還在一定程度上保障了被拐賣者的人身安全，如果一直沒有收買者的出現(xiàn)，被拐騙者的下場又會怎樣？相反，如果對收買行為作附條件予以免責的規(guī)定，會更有利于被拐賣者權(quán)利的保障，對公安人員的解救工作也會有很大的幫助。

(二)符合以預防為中心的刑罰目的論

如果想理性探求收買者刑事責任的大小，其中必然牽扯到一個刑法教義學上的問題：究竟哪種刑罰方式更符合刑法正義的要求。為了回答這個問題，通常需要我們?nèi)ソY(jié)合刑法目的理論去進行研究。

對于刑法目的論，大致包含了三種主要的理論觀點，即：報應刑論、一般預防論和特殊預防論。而現(xiàn)如今，已經(jīng)很少有人認為刑罰的目的僅限于其一，大多數(shù)學者主張的都是一種折中式的觀點。然而，如何將它們進行折中，眾說紛紜。在眾多理論中，筆者對羅克辛教授提出的“以預防為中心的刑法目的論”頗為贊同。羅克辛教授指出，報應并不是刑罰的目的，而是奠定了罪責主義原則的基礎，并為刑罰劃定了具體的界限。我們應當在這個界限范圍之內(nèi)，對作為刑罰目的的一般預防和特殊預防加以考量。

帶著這種以“預防為中心，報應為邊界”的刑罰目的理論對收買行為進行分析可以發(fā)現(xiàn)，能否對“不虐待、不阻礙”的收買行為進行免責實際是對犯罪預防效果的考量。換言之，哪種刑罰方式能起到更好的預防效果，哪種刑罰方式才更能體現(xiàn)刑法的正義。如前文所述，重刑既無法帶來良好的威懾效果，亦不利于被害人的解救。因此筆者認為，對收買行為附條件進行免責不僅在立法上具有合理性，而且在司法上具有必要性。

四、結(jié)語

綜上所述，此次《刑法修正案(九)》關(guān)于收買被拐賣婦女兒童罪的修改僅僅建立在“立法因果論”的基礎之上，忽略了對現(xiàn)實效果的考量。對收買行為是可以免責還是加重處罰，不能僅僅迷信刑罰威懾的效果，而應當取決于哪種刑罰手段可以達到更好的預防目的。據(jù)此，筆者認為，此次限縮收買者回頭之路的規(guī)定只能起到適得其反的作用，不僅無益于犯罪的預防，更不利于被拐賣者人身利益的保護。而原《刑法》的免責規(guī)定不僅體現(xiàn)了刑法謙抑性的特點，而且符合我國寬嚴相濟的刑事政策，應當值得我們肯定。

參考文獻:

[1]張雯雯.論收買行為不追究刑事責任條款的不足與完善[J].中南財經(jīng)政法大學研究生學報,2010,(5).

[2]趙俊甫,孟慶甜.關(guān)于修改刑法收買被拐賣婦女兒童犯罪相關(guān)條款的思考[J].公安研究,2014,(2).

[3][法]吉米·邊沁.立法原理——刑法典原理[M].孫力,等,譯.北京：中國人民公安大學出版社,1993:59.

[4][意]切薩雷·貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風,譯.北京：北京大學出版社，2008：62.

[5]姜濤.廢除行賄罪之思考[J].法商研究,2015,(3).

[6]車浩.刑事立法的法教義學反思——基于《刑法修正案(九)》的分析[J].法學，2015，(10).

[責任編輯:范禹寧]

收稿日期:2016-03-15

作者簡介：孫浩文(1992-),男,山東煙臺人,2014級刑法學專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：D914.34

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)03-0050-03