仲　銳

(甘肅政法學(xué)院 法學(xué)院，蘭州 730070)

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隨意毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪的界定

仲銳

(甘肅政法學(xué)院 法學(xué)院，蘭州 730070)

摘要：“隨意毆打他人,情節(jié)惡劣的”尋釁滋事行為和故意傷害行為相比較，兩者存在一定的重合但又有不同之處，在法官審理案件的過(guò)程中對(duì)于故意傷害和尋釁滋事中的隨意對(duì)他人進(jìn)行毆打情節(jié)往往難以區(qū)分。在司法實(shí)踐中，通過(guò)案例的對(duì)比，可以認(rèn)為對(duì)二者應(yīng)當(dāng)按照想象競(jìng)合犯的規(guī)則處理。

關(guān)鍵詞：尋釁滋事罪；故意傷害罪；隨意毆打

在1997年公布的新刑法中，將流氓罪分解為猥褻兒童罪、聚眾淫亂罪、聚眾斗毆罪、強(qiáng)制猥褻侮辱婦女兒童罪以及尋釁滋事罪。在《刑法》第293條中的尋釁滋事罪中，立法者通過(guò)列舉的方式，列舉了四種行為方式。與過(guò)去流氓罪相比較，有很大的進(jìn)步，首先是明確了四種行為方式，使得犯罪構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)比較以前更為嚴(yán)格，其次是將尋釁滋事罪的法定刑由原先流氓罪的最高刑死刑，調(diào)整為五年以下有期徒刑。充分體現(xiàn)了我國(guó)在行刑思想上由重型主義向行刑輕緩化的發(fā)展過(guò)程變化，其進(jìn)步意義是值得肯定得[1]。

《刑法修正案(八)》在2011年2月25日通過(guò)，在尋釁滋事罪中增加了“恐嚇”的行為方式，對(duì)犯罪的客觀構(gòu)成要件做了適當(dāng)?shù)耐晟啤Ｍ瑫r(shí)增加了對(duì)于主犯的懲罰力度，糾集他人多次實(shí)施前款行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的，將法定最高刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《尋釁滋事罪司法解釋》)自2013年7月22日起開(kāi)始施行，其中明確界定了尋釁滋事的含義，并且規(guī)定了屬于“情節(jié)惡劣”“情節(jié)嚴(yán)重”，以及如何判斷是否“造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”，是對(duì)如何適用尋釁滋事罪的具體細(xì)化。

在司法實(shí)務(wù)中對(duì)于如何區(qū)分故意傷害罪與隨意毆打型的尋釁滋事罪的爭(zhēng)論已經(jīng)持續(xù)很長(zhǎng)時(shí)間，理論界對(duì)此提出了不同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，動(dòng)機(jī)或目的不同、主觀故意不同、犯罪對(duì)象不同、發(fā)生場(chǎng)域不同等多種區(qū)分因素[2]。

《尋釁滋事罪司法解釋》第7條中規(guī)定：“實(shí)施尋釁滋事行為，同時(shí)符合尋釁滋事罪和故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪、敲詐勒索罪、搶奪罪、搶劫罪等罪的構(gòu)成要件的，依照處罰較重的犯罪定罪處罰。”在上述案件中能否找到隨意毆打型的尋釁滋事罪與故意傷害罪的明確區(qū)分，或者按照想象競(jìng)合犯，依照較重的犯罪定罪處罰？

一、兩罪本質(zhì)及其保護(hù)的法益

(一)隨意毆打型尋釁滋事罪

《刑法》第293條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，隨意毆打他人情節(jié)惡劣，破壞社會(huì)秩序的，構(gòu)成尋釁滋事罪。尋釁滋事罪規(guī)定在《刑法》的擾亂社會(huì)秩序罪一章中，表明尋釁滋事罪所要保護(hù)的法益是公共秩序以及公民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。該罪中的“隨意”并不針對(duì)具體的人，其實(shí)質(zhì)是增加社會(huì)秩序的威脅，侵害公民個(gè)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)只是觸犯該罪的一種手段[3]。何為“隨意”?“隨意”是考量是否構(gòu)成本罪，此罪與本罪的重要因素。

如何界定“隨意”，理論界存在很大爭(zhēng)議：有學(xué)者認(rèn)為，隨意毆打他人的主要表現(xiàn)是以大欺小，以強(qiáng)凌弱，利用自己一方人數(shù)眾多、力量大于對(duì)方、沒(méi)有理由的對(duì)他人進(jìn)行毆打，以此滿足自己的精神需求，填補(bǔ)精神空白[4]。但是筆者不贊同此種觀點(diǎn)，因?yàn)閮H僅從行為人的動(dòng)機(jī)進(jìn)行評(píng)價(jià)，有較強(qiáng)的隨意性，在實(shí)踐中操作較難，行為人內(nèi)心的思想活動(dòng)很難把握清楚。也有學(xué)者認(rèn)為，隨意毆打他人，是指行為人沒(méi)有特定的目的，沒(méi)有指向特定的對(duì)象，無(wú)所顧忌，隨心所欲地實(shí)施毆打行為[5]。這種觀點(diǎn)也不是十分合理，行為人在實(shí)施犯罪時(shí)，一定有其特定的原因，但是可能不被一般人所理解。還有學(xué)者認(rèn)為，行為人是不是隨意的毆打，要在客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上，將主觀與客觀相互結(jié)合綜合做出判斷，而不能僅僅單純的考慮主觀方面，應(yīng)該從一般人的角度思考犯罪人的行為，亦不能夠接受和理解犯罪人對(duì)他人進(jìn)行毆打的原因和動(dòng)機(jī)，這樣的行為就屬于隨意的[6]。本文贊同這樣的一種觀點(diǎn)，“隨意”就是說(shuō)按照一般人的理性思維，并不具有正常人能夠理解和接受的原因。但是，判別行為人是否隨意的毆打他人，不單純是主觀的，也基于客觀事實(shí)的判斷，主觀與客觀相結(jié)合，做出更準(zhǔn)確的判斷。此外，在對(duì)一般人的“理解”、“接受”程度進(jìn)行分析時(shí)，除了以人的心理動(dòng)機(jī)為判斷材料外，還必須考慮其他相關(guān)要素。

對(duì)于“情節(jié)惡劣”在《尋釁滋事罪司法解釋》中已經(jīng)有規(guī)定，在此處不再贅述。

(二)故意傷害罪

《刑法》第234條是對(duì)故意傷害罪的規(guī)定，它是十分常見(jiàn)的一種犯罪。故意傷害罪主要是指罪犯對(duì)他人人身健康的侵害，使得行為人正常的生理機(jī)能受到傷害的行為。人的生命權(quán)是最高的權(quán)利，其次就是健康權(quán)。這樣的犯罪損害人的健康權(quán)還同時(shí)破壞社會(huì)秩序。故意傷害所保護(hù)的客體是人身體健康的權(quán)利，行為人在實(shí)施傷害行為時(shí)候想要達(dá)到的結(jié)果就是給被害人造成健康的損害，哪怕這樣的傷害行為造成被害人死亡的結(jié)果，也屬于傷害行為，而不屬于故意殺人的行為。

我國(guó)的刑法對(duì)于故意傷害的實(shí)害結(jié)果規(guī)定了三種情況，分別是造成輕傷的結(jié)果，重傷的結(jié)果，以及在犯罪的手段上采取特別殘忍的手段至嚴(yán)重殘疾。同時(shí)在處罰結(jié)果上規(guī)定了三種與之匹配的量刑幅度。

故意傷害罪區(qū)別于其他罪名的本質(zhì)特征在于他們所保護(hù)的法益不同。故意傷害罪主要保護(hù)的是公民的身體與健康的權(quán)力。主要是指，人身體的器官、肢體以及他們各部分能夠發(fā)揮他們的功能。如果行為人只是對(duì)他人的身體造成了一定的疼痛感，使得被害人在心理上造成一定的恐懼，但是并沒(méi)有傷害到他們的身體結(jié)構(gòu)、器官以及身體的正?；顒?dòng)，這樣的行為不能夠按照故意傷害罪進(jìn)行定罪處罰。

二、區(qū)分兩罪的因素

在侵害的法益方面，故意傷害罪主要侵害了他人的身體健康權(quán)，隨意毆打型尋畔滋事罪在侵害公民人身權(quán)的同時(shí)，亦侵犯社會(huì)的公共秩序，侵犯的客體是復(fù)雜客體，這種侵害的只能是與社會(huì)公共秩序有關(guān)的人身權(quán)利。在兩個(gè)罪名，也存在類似的行為方式，故意傷害罪可以恐嚇、侮辱的方式使得對(duì)方的身體健康受到損傷，也可以是當(dāng)場(chǎng)對(duì)他人使用暴力，隨意毆打型尋釁滋事罪的行為方式是使用“毆打”行為使得對(duì)方的身體受到傷害。因此，如何將故意傷害罪與隨意毆打型尋釁滋事罪進(jìn)行區(qū)分，便成為了困擾司法實(shí)踐和理論界的一大難題。學(xué)者們提出了諸多標(biāo)準(zhǔn)，試圖將二者區(qū)分開(kāi)，但是始終沒(méi)有找到合適的出路。

(一)犯罪動(dòng)機(jī)

在具體案件的認(rèn)定中，要對(duì)行為人的主觀和客觀相統(tǒng)一，并且還要考慮案件中的其他因素，綜合整個(gè)案件的情況進(jìn)行判斷，對(duì)犯罪當(dāng)時(shí)行為人內(nèi)心的心理狀態(tài)進(jìn)行分析。在行為人尋釁滋事的時(shí)候，要求行為對(duì)他人進(jìn)行隨意毆打是在主觀方面是想要對(duì)社會(huì)的公共秩序進(jìn)行破壞。而不要求一定具有傷害他人健康權(quán)的故意，但故意傷害行為要求行為人具有傷害他人身體健康的故意。如果能夠證明在實(shí)施行為時(shí)故意造成他人身體短暫的疼痛或者是精神受到輕微的刺激，而沒(méi)有故意傷害他人的故意，就是適合認(rèn)定為故意傷害的行為，更不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意傷害罪。在案件的審理中，法官常常講罪犯是否具有“流氓動(dòng)機(jī)”作為區(qū)分兩個(gè)罪名的主要標(biāo)準(zhǔn)，但是是否要求具有這樣的動(dòng)機(jī)才能入罪，在《刑法》和司法解釋中并沒(méi)有規(guī)定，同時(shí)在學(xué)術(shù)界也存在著爭(zhēng)議。

例如，案例一：2013年3月30日晚上,犯罪嫌疑人楊某某和范某某以及李某等人在瑯琊區(qū)紫薇胖子酸菜魚館吃飯。后幾名犯罪嫌疑人隨行兩名女性朋友上廁所時(shí)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí),被害人在門外聽(tīng)見(jiàn)便去告訴幾名犯罪嫌疑人,引發(fā)與犯罪嫌疑人李某的口角并推搡,犯罪嫌疑人范某某看到后,過(guò)去幫李某某毆打王某某;此時(shí),楊某某看到范某某在和王某某互相毆打,就持了一把菜刀過(guò)去幫范某某一起毆打王某某并將王某某頭面部砍傷,經(jīng)鑒定被害人王某某頭面部損傷程度為輕傷。

對(duì)于如何認(rèn)定犯罪嫌疑人的行為，存在兩種對(duì)立的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，三名犯罪嫌疑人的行為屬于尋釁滋事行為，具有流氓動(dòng)機(jī)，以招惹是非、對(duì)他人尋釁滋事來(lái)取樂(lè)或是尋求精神刺激為目的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，三名犯罪嫌疑人的行為屬于故意傷害的行為，具有傷害被害人身體健康的目的。兩種觀點(diǎn)都是從犯罪的動(dòng)機(jī)進(jìn)行討論的，第一種觀點(diǎn)主要基于“毆打”隨意性的特征，第二種觀點(diǎn)主要是基于具有故意傷害被害人的主觀心理態(tài)度，都很難說(shuō)服對(duì)方。

(二)案發(fā)原因

在司法實(shí)踐中，也常常將案件的發(fā)生是否具有“原因”對(duì)案件進(jìn)行區(qū)分。有原因的侵害他人的健康權(quán)，一般認(rèn)定為故意傷害，沒(méi)有原因的對(duì)他人毆打，常常認(rèn)定為尋釁滋事行為。對(duì)于原因的理解，適用縮小解釋還是擴(kuò)大解釋，即是否將原因的合理性作為原因成立的一個(gè)條件。這樣的區(qū)分方法在表面上看似乎是能夠成立的，只要行為人對(duì)他人的傷害行為有原因，哪怕這樣的原因是不合理的，也認(rèn)定為故意傷害罪。

例如，案例二：2014年4月19日8時(shí)許,沭陽(yáng)縣南關(guān)醫(yī)院婦產(chǎn)科女醫(yī)生張某、喬某帶領(lǐng)輪轉(zhuǎn)至婦產(chǎn)科工作的男醫(yī)生劉永勝到婦產(chǎn)病房,為產(chǎn)婦龐某剖宮產(chǎn)手術(shù)刀口例行檢查。龐某丈夫張德義懷疑劉永勝故意窺視龐某隱私部位,當(dāng)時(shí)就欲毆打劉永勝,后被在場(chǎng)的家屬及醫(yī)護(hù)人員勸阻。后張德義將“偷窺”告知妻兄龐成偉、戰(zhàn)友胡瑋恒,并提出毆打劉永勝出氣。同日10時(shí)許,張德義帶龐成偉、胡瑋恒到該醫(yī)院四樓住院部指認(rèn)了劉永勝。當(dāng)劉永勝走出辦公室后,龐成偉從劉永勝身后拳擊其頭部,劉永勝摔倒后,龐成偉、胡瑋恒用腳踹其頭部、背部等處,張德義當(dāng)場(chǎng)呵斥圍觀勸阻者。經(jīng)過(guò)法醫(yī)的鑒定,劉的右額顳部、右面部及右眼部均屬于輕微傷,鼻部損傷致右側(cè)鼻骨骨折合并右側(cè)上頜骨額突骨折構(gòu)成輕傷二級(jí)。行為人因?yàn)檎J(rèn)為醫(yī)生窺視其妻子的隱私部位，屬于事出有因的傷害行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意傷害罪。但是行為人因?yàn)樵诠矆?chǎng)所對(duì)醫(yī)生的正常行醫(yī)行為而對(duì)于醫(yī)生進(jìn)行毆打，這樣的行為同時(shí)侵害的還有社會(huì)公共秩序的法益，影響到醫(yī)院的正常醫(yī)療秩序，同時(shí)也符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，不能僅僅因?yàn)樾袨槿藢?duì)于醫(yī)生健康權(quán)傷害的行為有原因就將其認(rèn)定為故意傷害罪。

(三)事發(fā)地點(diǎn)

按照當(dāng)時(shí)案件發(fā)生時(shí)候的地點(diǎn)是否屬于公共場(chǎng)所對(duì)兩個(gè)案件進(jìn)行區(qū)分。部分學(xué)者認(rèn)為，案件發(fā)生的地點(diǎn)說(shuō)明行為人侵害的秩序是公共秩序還是社會(huì)秩序。如果行為人對(duì)他人進(jìn)行的傷害行為是在公共場(chǎng)所發(fā)生的，這樣就認(rèn)為侵害的法益是社會(huì)秩序，法官就認(rèn)為是故意傷害罪；但是在非公共場(chǎng)合毆打他人的，常常認(rèn)為僅侵害的是他人的人身權(quán)利，因此認(rèn)定為故意傷害罪。但是何為“公共場(chǎng)合”，宿舍，工廠是否屬于公共場(chǎng)所。是不是僅有個(gè)人住宅內(nèi)才算做非公共場(chǎng)所，在此問(wèn)題上又出現(xiàn)了較大的爭(zhēng)議。

尋釁滋事罪所保護(hù)的是社會(huì)生活的穩(wěn)定狀態(tài)，他的客體是比較復(fù)雜的，既包括社會(huì)公共秩序，也包括公共生活中的秩序。平常生活中的穩(wěn)定狀態(tài)就包括個(gè)人的人身安全，公共場(chǎng)所的安全，人們?cè)诠矆?chǎng)合交往不受侵害的規(guī)則。所以，公共秩序里面的一個(gè)小部分是其場(chǎng)所秩序。在不是公共場(chǎng)所的地方發(fā)生的傷害行為，如果人們感覺(jué)生活中的秩序受到破壞，影響了正常的交往，在案件發(fā)生以后知道的人，按照正常的思維覺(jué)得時(shí)間是不易理解的，這樣就構(gòu)成了尋釁滋事罪[7]。

例如，2014年9月的凌晨時(shí)分，云南某職業(yè)學(xué)校學(xué)生王某某，在學(xué)校安排外出實(shí)習(xí)工作之前，全班同學(xué)進(jìn)行聚餐并大量飲酒。聚餐結(jié)束后回到校園，與陶某某、李某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，心里覺(jué)得窩火，便相約杜某、陳某某、李某某來(lái)到學(xué)校，找到陶、李二人的宿舍，對(duì)其二人進(jìn)行毆打。后陶、李二人報(bào)警，經(jīng)過(guò)法醫(yī)鑒定，傷情均為輕微傷。公訴機(jī)關(guān)審查起訴階段認(rèn)為，李某某因生活瑣事，要請(qǐng)其他三人，對(duì)陶、李二人進(jìn)行隨意毆打，情節(jié)惡劣，他們的行為已經(jīng)違反了《刑法》中尋釁滋事罪的規(guī)定，并且犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，依法應(yīng)當(dāng)追究他們的刑事責(zé)任。鑒于被告人具有自首情節(jié)，并且到案后主動(dòng)對(duì)被害人進(jìn)行賠償。法院審理后做出判決，分別判處被告人犯尋釁滋事罪，有期徒刑八個(gè)月緩刑一年，有期徒刑六個(gè)月緩刑一年，其他兩人判犯尋釁滋事罪，免于刑事處罰。

以上要素都無(wú)法準(zhǔn)確的界定兩個(gè)犯罪的區(qū)別，在司法實(shí)踐中用其區(qū)分兩個(gè)罪名的作用也不大。在《刑法》中，并沒(méi)有規(guī)定故意傷害罪需要排除特定的動(dòng)機(jī)，案件的發(fā)生一定有原因，同時(shí)對(duì)于案件發(fā)生的地點(diǎn)也沒(méi)有特殊的規(guī)定。如果使用這些抽象的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)兩個(gè)罪進(jìn)行區(qū)分，無(wú)形中增加了兩個(gè)罪的構(gòu)成要件，有違罪刑法定的原則。因此，看似簡(jiǎn)單的對(duì)兩個(gè)罪的區(qū)分，實(shí)際并不能起到有效的作用。

三、依照想象競(jìng)合犯進(jìn)行處斷

在《刑法》中，并沒(méi)有明確規(guī)定尋釁滋事罪的適用，因此造成在實(shí)踐中存在如何適用的難題，有的司法機(jī)關(guān)因?yàn)樵撟镆?guī)定的不明確，將其擴(kuò)大適用，使得其成為口袋罪。一部分學(xué)者認(rèn)為此罪應(yīng)該廢止[8]，但是本文認(rèn)為，刑法要有其穩(wěn)定性，不能對(duì)刑法的罪名進(jìn)行刪減，否則容易使法律的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性受到挑戰(zhàn)，并不是好的辦法。隨意毆打型的尋釁滋事罪與故意傷害罪在行為方式、侵害的法益以及行為人主觀方面都存在著很多相同之處。在目前沒(méi)有廢止和對(duì)尋釁滋事罪進(jìn)行限制時(shí)，可以不考慮為了將兩個(gè)罪進(jìn)行區(qū)分，而添加限制因素，而是在具體的案件中，合理運(yùn)用法律推理。首先對(duì)于案件的事實(shí)要查清楚，然后對(duì)于案件中的犯罪構(gòu)成進(jìn)行分析，在現(xiàn)有的法律中找到解決這個(gè)問(wèn)題的辦法，區(qū)分出罪與非罪，此罪與彼罪。

刑法中的“想象競(jìng)合犯”很好的解決了尋釁滋事罪與故意傷害罪沖突的問(wèn)題，即一個(gè)行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)罪名的時(shí)候，依照較重的犯罪定罪處罰，而不是區(qū)分兩個(gè)罪或者是數(shù)罪并罰。在刑事立法時(shí)，由于刑法條文不可能對(duì)全部行為進(jìn)行列舉，使得一個(gè)行為可能同時(shí)符合數(shù)個(gè)罪名。隨意毆打他人尋釁滋事致人輕傷與故意傷害造成被害人輕傷，都符合輕傷的結(jié)果，但是行為基于何種犯罪動(dòng)機(jī)，是否在公共場(chǎng)合實(shí)施，這樣的要素很難判斷，如果為了將兩個(gè)罪名進(jìn)行區(qū)分，而人為的添加限制條件，會(huì)使得本來(lái)就難以區(qū)分的兩個(gè)罪名更加的復(fù)雜。這時(shí)不妨嘗試試用刑法總則的“想象競(jìng)合犯”尋找兩個(gè)罪名重合時(shí)的出路。

行為人在公共場(chǎng)合對(duì)他人進(jìn)行傷害行為，同時(shí)造成被害人輕傷以上的結(jié)果，這樣的行為可以符合故意傷害罪和尋釁滋事罪的所犯罪構(gòu)成要件，這是可以按照想象競(jìng)合犯進(jìn)行處理，比照兩個(gè)罪誰(shuí)的處罰更重[9]。部分學(xué)者認(rèn)為，尋釁滋事罪中規(guī)定的法定刑最高為五年，與故意傷害罪造成輕傷結(jié)果最高刑三年相比較會(huì)發(fā)現(xiàn)，尋釁滋事罪的法定刑高于故意傷害罪(輕傷)的法定刑，因此有輕罪重判的嫌疑。尋釁滋事罪侵害的法益除了人身健康以外還有社會(huì)公共秩序，因此具有較大的主觀惡性，侵犯的法益更加嚴(yán)重，因此對(duì)其從一重罪處罰符合刑罰的目的。

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[責(zé)任編輯:范禹寧]

收稿日期:2016-03-01

作者簡(jiǎn)介：仲銳(1990-)，男，黑龍江哈爾濱人，2014級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號(hào)：D914.36

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1008-7966(2016)03-0057-03