姜盼盼

(西北政法大學(xué) 法律碩士教育學(xué)院，陜西 西安 710063)

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刑法功能之期許

姜盼盼

(西北政法大學(xué) 法律碩士教育學(xué)院，陜西 西安 710063)

透過刑法功能研究歷程的考察來看刑法功能形象的塑造與刑法功能之界定，刑法既是統(tǒng)治工具又是改革工具，刑法的法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能應(yīng)該并重。以刑法功能理論的發(fā)展為線索展開討論該命題，最終認(rèn)為：關(guān)于刑法功能之本質(zhì)，應(yīng)當(dāng)固守刑法的謙抑性；關(guān)于刑法功能之理念，應(yīng)當(dāng)秉持懲罰犯罪和保障人權(quán)并重的理性選擇。

刑法功能；罪刑法定原則；人權(quán)保障機(jī)能；法益保護(hù)機(jī)能

近些年我國刑法學(xué)者對刑法功能進(jìn)行了較多的研究。通過整理發(fā)現(xiàn)，刑法功能的研究主要是從刑法功能概念的界定、刑法功能類型的劃分、刑法功能的優(yōu)先性這三個主要層面展開討論，關(guān)于刑法功能應(yīng)當(dāng)有怎樣的期許這一命題，許多學(xué)者做出了理論回應(yīng)并逐漸形成一致的通說。對刑法功能的概念，應(yīng)當(dāng)從實(shí)然意義上的機(jī)能和應(yīng)然意義上的機(jī)能來進(jìn)行考慮；對刑法功能類型的劃分，主要包含法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能*法治社會刑法應(yīng)有的功能，應(yīng)當(dāng)有行為規(guī)制機(jī)能、法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能，其中行為規(guī)制機(jī)能是指刑法具有使犯罪行為的規(guī)范評價(jià)得以明確的機(jī)能，法益保護(hù)機(jī)能是指刑法具有保護(hù)法益不受犯罪侵害與威脅的機(jī)能，人權(quán)保障機(jī)能是指刑法具有保障公民個人的人權(quán)不受國家刑罰權(quán)不當(dāng)侵害的機(jī)能。之所以在這里把刑法的機(jī)能概括為法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能，是因?yàn)樾袨橐?guī)制機(jī)能基本上只是法益保護(hù)機(jī)能的反射效果，法益保護(hù)機(jī)能應(yīng)該容納行為規(guī)制機(jī)能，法益保護(hù)就是通過對法益侵害行為進(jìn)行類型化，并明確相應(yīng)的法定刑。；對刑法功能的優(yōu)先性問題，主要圍繞著該如何認(rèn)識和處理法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能之間的關(guān)系這一命題，法益保護(hù)機(jī)能主要是依靠刑罰的宣示與適用來實(shí)現(xiàn)，人權(quán)保障機(jī)能主要是依賴限制刑罰的適用而實(shí)現(xiàn)；在刑法功能的選擇上，如何最大限度地保護(hù)法益，又最大限度地保障自由，就成為刑法理論長期探索和爭論的問題。

隨著《刑法修正案(九)》的出爐，諸多學(xué)者又對刑法功能研究引發(fā)了很多探索，主要是從以下兩個層次進(jìn)行探討：第一個層次是刑法功能的擴(kuò)張化，第二層次是刑法功能與刑事立法的范式。例如馬長生、申純提到刑法保護(hù)機(jī)能的概念實(shí)質(zhì)上還是維持社會秩序的機(jī)能，刑法保護(hù)機(jī)能擴(kuò)張的立法范式在《刑法修正案(九)》中體現(xiàn)如下：共犯行為單獨(dú)設(shè)罪，增加持有型犯罪，危害行為與作為義務(wù)來源的擴(kuò)張，犯罪主體如身份犯、單位犯罪的擴(kuò)充以及犯罪對象的擴(kuò)充等立法模式[1]；劉志偉主張?jiān)凇缎谭ㄐ拚?九)》存在刑法介入早期化、行政違法行為犯罪化問題的立法背景下，應(yīng)當(dāng)解決法益保護(hù)前置化和人權(quán)保障機(jī)能過度強(qiáng)化的理論難題，恰當(dāng)?shù)卣{(diào)和兩者的關(guān)系是關(guān)鍵[2]。于改之，蔣太珂認(rèn)為《刑法修正案(九)側(cè)重刑法維持社會秩序的立法目的，采用預(yù)防型的立法手段，客觀上導(dǎo)致了部分行為犯罪化過度以及刑法和刑法理論的二元化問題[3]。另外，王志遠(yuǎn)從刑法功能的層面同樣討論了刑法立法的犯罪控制策略問題[4]，在此不予以贅述。然而，在刑法功能的探究上，目前仍存在著諸多理論爭議，主要集中體現(xiàn)在了刑法功能的本質(zhì)與刑法功能的理念該如何理解這兩個命題上，比如刑法功能的本質(zhì)是否應(yīng)當(dāng)固守刑法的謙抑性？刑法功能的理念是否應(yīng)當(dāng)秉持懲罰犯罪和保障人權(quán)并重的立場？那么，刑法的功能到底如何定位，都會對未來我國刑法理論的基礎(chǔ)研究和刑法立法起到至關(guān)重要的影響。因此，通過綜合分析最終認(rèn)為，刑法的謙抑性決定了刑法基于個人利益保護(hù)和公共利益保護(hù)之間的慎重權(quán)衡，在刑法功能理念的問題上，懲罰犯罪和保障人權(quán)并重的刑法功能是應(yīng)當(dāng)秉持的理性抉擇。

一、刑法功能之研究回顧：刑法功能形象的塑造與刑法功能之界定

刑法的功能，又稱刑法的機(jī)能(外國刑法的通稱)，通常是指“物的功能”或“物的作用”，刑法功能的概念可以從兩個層面進(jìn)行考量：第一個層面是實(shí)然意義上的機(jī)能，即從某物現(xiàn)實(shí)上所具有的作用的觀點(diǎn)來考量“機(jī)能”的概念，它強(qiáng)調(diào)的是事實(shí)認(rèn)識的側(cè)面；第二個層面是應(yīng)然意義上的機(jī)能，即從某物所應(yīng)具有的作用的觀點(diǎn)來考量“機(jī)能”的概念，它強(qiáng)調(diào)的是目的認(rèn)識的層面。同樣，刑法的功能亦可以從實(shí)然和應(yīng)然兩個角度去理解。刑法的機(jī)能從刑法解釋學(xué)的角度看，主要基于以下三個方面去理解：首先，刑法的機(jī)能，最關(guān)鍵是從刑法在現(xiàn)實(shí)中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的功能的觀點(diǎn)來加以討論；其次，基于這種這種場合的選擇，重點(diǎn)的不是把事實(shí)認(rèn)識的層面放在主要位置而是把理念的機(jī)能概念前置，以目的的認(rèn)識層面為主要觀點(diǎn)加以討論；最后，基于該場合的思維模式的選擇，應(yīng)當(dāng)是從刑法的本質(zhì)、目的出發(fā)，提出演繹的機(jī)能概念。

(一)刑法功能形象的塑造：統(tǒng)治工具與改革工具

刑法的功能不是固定的，刑法也是歷史、社會的產(chǎn)物，它隨著社會性質(zhì)的變化而變化。刑法被視為一種統(tǒng)治階級和階級斗爭的工具，體現(xiàn)著統(tǒng)治階級的意志，從歷史上看，刑法主要是國家統(tǒng)治的工具(暴力機(jī)器)，它既是法官審判案件的依據(jù)，又是統(tǒng)治階層的領(lǐng)導(dǎo)者對國民的控制的武器。刑法的階級形象塑造過程中的精致之處在于，將刑法作為階級斗爭工具與刑法作為人民當(dāng)家作主的工具這二者直接結(jié)合在一起，將階級改造與社會進(jìn)步直接結(jié)合在一起，將階級正義通社會正義結(jié)合起來。以歐洲為例，中世紀(jì)的德國，刑罰權(quán)的分裂導(dǎo)致刑事司法權(quán)的嚴(yán)厲，當(dāng)時(shí)典型的特征是，對嚴(yán)重的犯罪適用殘忍的身體刑和生命刑，對輕微的犯罪適用杖刑、打烙印和恥辱柱。這些刑罰的特色充分展示了當(dāng)時(shí)的刑法機(jī)能是維護(hù)神權(quán)和封建專制的統(tǒng)治，人權(quán)保障幾乎不可能實(shí)現(xiàn)。資產(chǎn)階級革命之后，近代刑法在國民主權(quán)的原則之下，認(rèn)為國民才是制定犯罪和刑法的主體?；谧杂芍髁x原理，確立了必須事前預(yù)告犯罪與刑罰的原則，即罪刑法定原則，刑法的機(jī)能發(fā)生了歷史性的轉(zhuǎn)折。刑法應(yīng)當(dāng)謙抑地加以規(guī)定，這種思想被后來各國所采納。

再以我國改革開放為例，刑法功能的形象實(shí)現(xiàn)如下轉(zhuǎn)換，即從階級人到法律人，從人民到公民，從福利到人權(quán)，從階級對抗到和平發(fā)展，從割裂和斗爭到合作與競爭，從政治統(tǒng)治到公共服務(wù)，從階級統(tǒng)治到社會治理。從強(qiáng)調(diào)整體利益到逐步強(qiáng)調(diào)個體利益的保護(hù)[5]。隨著西方刑法理論的引入，我國刑法的概念、本質(zhì)、功能、價(jià)值、制度等在西方社會的法制發(fā)展的知識潮流下得到重構(gòu)。那么，刑法依然是一種工具，是社會經(jīng)濟(jì)政治改革的工具，要為建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制做好保駕護(hù)航的服務(wù)。此時(shí)，刑法的功能形象被視為社會變革的工具。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，離不開刑法對社會秩序的維持，雖然是最后的一道屏障，但也顯示出了其強(qiáng)有力的部分，市場經(jīng)濟(jì)類犯罪的迅猛突增，亟需刑法這一強(qiáng)有力的武器維持社會秩序，從而保障人權(quán)?？傊谭üδ鼙焕斫鉃楦母锏墓ぞ呤怯缮鐣?jīng)濟(jì)政治決定的，它是社會變革的工具。

(二)刑法功能之界定：以刑法功能理論之發(fā)展為視角

1.刑法功能的分類

在刑法功能的分類方面，不同歷史階段和不同刑法學(xué)者有著不同的觀點(diǎn)。因此，有必要對刑法功能的分類做一個簡單的梳理。早期，王蘭萍將刑法的功能分為本質(zhì)功能和非本質(zhì)功能，本質(zhì)功能包含規(guī)范功能、保護(hù)功能和人權(quán)保障功能，非本質(zhì)木質(zhì)功能包含對國家和社會的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償功能、對被害人的補(bǔ)償安撫功能和對犯罪分子的感化改造功能[6]。這種刑法功能的提出，有兩種弊端：一個弊端是本質(zhì)和非本質(zhì)的劃分，導(dǎo)致刑法功能的階層性，而不是處于一個平面去考量刑法的功能；另一個弊端是刑法功能的優(yōu)先性選擇問題，非本質(zhì)功能可以被理解為刑法功能的另一個側(cè)面，并不是刑法功能的核心部分，沒有彰顯刑法保障人權(quán)的價(jià)值地位。后來陳興良教授在此基礎(chǔ)上，提出了“刑法機(jī)能二元論”，他認(rèn)為，任何一個社會，人權(quán)保障與社會保護(hù)都應(yīng)互相協(xié)調(diào)，科學(xué)地界定刑法的人權(quán)保護(hù)機(jī)能和社會保護(hù)機(jī)能的雙重機(jī)能[7]。刑法機(jī)能二元論的提出，突出了刑法的兩項(xiàng)重要功能：人權(quán)保護(hù)機(jī)能和社會保護(hù)機(jī)能，具有一定的進(jìn)步意義，規(guī)避了上述觀點(diǎn)的弊端，但也為后期刑法功能理論研究者的觀點(diǎn)爭議埋下了伏筆。后來，關(guān)福金根據(jù)“刑法的積極影響與作用”的片面觀點(diǎn)，提出將刑法的功能分為正功能、負(fù)功能與零功能三種[8]25，這種功能分類是基于前面所提到的王蘭萍的觀點(diǎn)而成，前面提到刑法的功能分為本質(zhì)功能與非本質(zhì)功能，相當(dāng)于正功能與負(fù)功能，只不過關(guān)福金提出的觀點(diǎn)里面將刑法的零功能融入刑法的功能里面，他認(rèn)為，刑法的零功能包括三個方面：一是不構(gòu)成犯罪的行為；二是超越刑法管轄的范圍；三是那些對刑法的影響麻木不仁的人[8]30-31。總之，刑法學(xué)界基本形成了刑法功能的理論共識：懲罰犯罪(維護(hù)社會秩序)與保障人權(quán)。當(dāng)然，后來又提出了刑法的規(guī)制機(jī)能。

2.刑法功能的優(yōu)先性

在刑法功能的認(rèn)知方面，主要集中在了刑法保護(hù)機(jī)能的優(yōu)先性方面：維持社會秩序機(jī)能優(yōu)先、人權(quán)保障機(jī)能優(yōu)先、以及懲罰犯罪與保障人權(quán)并重。黎宏教授認(rèn)為，我國刑法不同于外國刑法，刑法的首要機(jī)能是維持社會秩序，其次是保障人權(quán)[9]。他認(rèn)為，我國現(xiàn)行刑法的任務(wù)的根本性質(zhì)沒變，保障人權(quán)是在維持社會秩序的前提下才提出的。不過周明在刑法功能的認(rèn)知方面有自己的看法，他們認(rèn)為刑法的人權(quán)保障機(jī)能優(yōu)先。他們給出的大致理由如下：其一，人權(quán)保障優(yōu)先是超越傳統(tǒng)、實(shí)現(xiàn)社會和諧的必然選擇，是刑事法治的內(nèi)在訴求，是公民維護(hù)自身利益、社會生成和諧秩序的重要條件[10]；其二，在法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能發(fā)生沖突之時(shí)，人權(quán)保障機(jī)能優(yōu)先，在切實(shí)保障犯罪人以及社會其他公民的基本權(quán)利不被刑法強(qiáng)權(quán)侵害的基礎(chǔ)上，再考慮刑法的法益保護(hù)機(jī)能[11]。但是隨著1997年刑法的修訂，在懲罰犯罪和保障人權(quán)的關(guān)系上，刑法的法益保護(hù)和人權(quán)保障機(jī)能應(yīng)該并重[12-13]。筆者贊同兩機(jī)能并重這一觀點(diǎn)。理由如下：首先，將保障人權(quán)與懲罰犯罪二機(jī)能并重，既符合罪刑法定的基本原則，又可以限制犯罪的懲治，規(guī)避刑罰權(quán)的濫用，以實(shí)現(xiàn)公正審判；其次，人權(quán)保障是刑事法治理念的基礎(chǔ)性要求，是當(dāng)代刑法機(jī)能所蘊(yùn)含的重要內(nèi)容[14]；最后，現(xiàn)實(shí)中刑法保障機(jī)能的相對忽視。之所以堅(jiān)持法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能并重的理論選擇，也是基于刑法科學(xué)立法的客觀需要，不能對這兩者的機(jī)能進(jìn)行排序，而是強(qiáng)有力地發(fā)揮刑法的功能，一味地強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)機(jī)能，而忽略人權(quán)保障機(jī)能，會導(dǎo)致刑罰權(quán)的恣意行使，人民的權(quán)益得不到有效的保障；而單獨(dú)倡導(dǎo)人權(quán)保障機(jī)能，弱化法益保護(hù)機(jī)能，同樣維持社會秩序的功能得不到有效地發(fā)揮。因此，刑罰必須在法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能之間進(jìn)行調(diào)和。而這種調(diào)和很難調(diào)和，因?yàn)樗桥c社會的發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)。正如張明楷教授所言：只能根據(jù)適用刑法時(shí)的客觀背景與具體情況，在充分權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上，使兩個機(jī)能得到充分發(fā)揮[15]。

3.刑法功能的擴(kuò)張化

關(guān)于刑法功能的擴(kuò)張化，主要體現(xiàn)在法益保護(hù)功能的擴(kuò)張以及人權(quán)保障功能的強(qiáng)化這兩個方面。其中法益保護(hù)功能的擴(kuò)張，以刑法立法中的法益保護(hù)前置化與刑事處罰的前置化為中心，法益保護(hù)的前置化，主要是針對抽象危險(xiǎn)犯的*刑法的法益保護(hù)機(jī)能，不僅僅是客觀上要求法益受到侵害的時(shí)候才對行為人予以刑事處罰，在具體危險(xiǎn)犯罪中，只要符合刑事可罰性條件的行為構(gòu)成刑法某種罪名的基本犯罪構(gòu)成要件，在抽象的危險(xiǎn)行為中，例如危險(xiǎn)駕駛罪，在行為構(gòu)成中完全沒有提到保護(hù)的法益，而是僅僅提到了制定刑法的動機(jī)，即未遂的刑事可罰性。詳見克勞斯·羅可辛的《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲，譯.法律出版社，2005年版，第18頁。，它是將在將有可能發(fā)生特定風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域的集體法益作為對個人法益保護(hù)的前階[16]123，是刑法保護(hù)機(jī)能的重要體現(xiàn)，將行為人的行為預(yù)測可能發(fā)生的危險(xiǎn)納入到刑法規(guī)制中，也是為了維護(hù)社會秩序、滿足人民對社會安全性需要；刑事處罰的前置化，既可能針對較輕的刑事違法行為又有可能針對較重的刑事違法行為，如預(yù)備犯和抽象危險(xiǎn)犯等。我國學(xué)者針對刑法功能的法益保護(hù)前置化，也有所研究，有持積極態(tài)度，有持消極態(tài)度[16]123-124，[17-19]。關(guān)于刑事處罰的前置化，幾乎很少有所研究，現(xiàn)有的文獻(xiàn)資料主要停留在預(yù)備犯、累計(jì)犯和抽象危險(xiǎn)犯的研究中[16]126-127。人權(quán)保障的強(qiáng)化，在《刑法修正案(九)》死刑制度改革中表現(xiàn)比較突出，例如廢除了九種罪名的死刑，將三種罪名絕對確定的死刑改為相對確定的死刑，提高死緩犯執(zhí)行死刑的門檻等[20]。在刑法功能的擴(kuò)張化這個問題上，筆者持贊同的態(tài)度，但是無論是法益保護(hù)功能的擴(kuò)張還是人權(quán)保障功能的強(qiáng)化，都應(yīng)在一個合理的限度內(nèi)進(jìn)行擴(kuò)張，比如將刑法功能的擴(kuò)張限定在有嚴(yán)重犯罪情節(jié)、犯罪后果等情形的犯罪類型中，因?yàn)檫@些犯罪都嚴(yán)重侵害了公民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等重大權(quán)益，如果一味地對危害社會秩序、公共安全的違法行為早期地納入到刑法規(guī)制中，很容易造成行政違法行為犯罪化的問題，所以刑法立法者對此應(yīng)持更加謹(jǐn)慎的態(tài)度。

二、刑法功能之定位：刑法功能的本質(zhì)與刑法功能的理念

(一)刑法功能的本質(zhì)：固守刑法的謙抑性

刑法的作用與刑法的功能有著密不可分的聯(lián)系，對于刑法功能的定位，就是對刑法應(yīng)該在現(xiàn)實(shí)社會發(fā)揮什么樣的作用以及如何發(fā)揮作用有一定的期許。我國刑法學(xué)者對刑法功能的認(rèn)識也是隨著社會的變革和時(shí)代的要求而不斷有新的認(rèn)識，研究的腳步始終是朝著科學(xué)、理性的刑法本質(zhì)的認(rèn)識邁向前方。尤其突顯的是我國的刑法的第九次修訂，刑事訴訟法的修訂等等，都是迎合社會的發(fā)展而不斷調(diào)整。當(dāng)下，我們?nèi)匀粚π谭üδ艿钠谠S偏高，尤其是在特別重大犯罪、惡性犯罪發(fā)生時(shí)，在保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能產(chǎn)生沖突時(shí)，刑法功能的定位就會被學(xué)者置于突出的位置。

1.質(zhì)疑與超越：刑法功能的階級性與社會性之商榷

刑法功能的階級性，它是指刑法的功能也是社會的歷史產(chǎn)物，同樣牽制于“生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層基礎(chǔ)”的哲學(xué)邏輯，刑法代表了統(tǒng)治階級的意志，這說明它被鑲嵌上了階級性的標(biāo)簽，社會性質(zhì)的復(fù)雜化決定了刑法功能的變化，這說明刑法功能的社會性，無論是刑法功能的階級性與社會性經(jīng)歷怎樣的質(zhì)疑，認(rèn)為刑法是控制國民的武器，但終究也改變了刑法功能的本質(zhì)問題，即刑法的社會性(保護(hù)機(jī)能)，但是不肯定保護(hù)機(jī)能優(yōu)先地位的立場。那么，刑法的社會性是由什么決定的呢？答案是刑法的本質(zhì)屬性。刑法的本質(zhì)屬性是刑法的調(diào)整對象的廣泛性和調(diào)整手段的嚴(yán)厲性。這也正是映照了刑法的社會性，其理由如下：其一，刑法保護(hù)的法益范圍廣泛，只要是侵害社會關(guān)系和社會利益，刑法的功能就會被動用；其二，刑法調(diào)整手段的嚴(yán)厲性，它可以沒收部分或全部財(cái)產(chǎn)，限制或剝奪人身自由，甚至可以剝奪犯罪人的生命。通過刑法功能的社會性，以及以階級性為典型特征的呈現(xiàn)，刑法的功能實(shí)現(xiàn)了一般預(yù)防和特殊預(yù)防的效果，從而會緩和社會矛盾的升級，刑法作為維持社會秩序的屏障，有利于社會安穩(wěn)、健康地運(yùn)行，有效地打擊和預(yù)防犯罪。

2.深化與發(fā)展：從刑法與其他法律的關(guān)系看刑法功能的本質(zhì)

刑法作為特殊的法律部門，有其特有的功能，即為其他法律的運(yùn)行保駕護(hù)航。比如民法、行政法等部門法，當(dāng)調(diào)整社會關(guān)系的功能貧困時(shí)，這時(shí)就要啟用最后的一道法律屏障——刑法的保護(hù)機(jī)能，在全面依法治國的新時(shí)期，刑法將破壞社會秩序、侵害法律所保護(hù)的法益的行為確定為犯罪并動用刑罰加以否定，實(shí)現(xiàn)對政治權(quán)威與社會秩序的保護(hù)，從而發(fā)揮保障社會關(guān)系穩(wěn)定的作用。因此，在社會主義法治體系中，其角色是不可替代的。單純從社會性的角度去理解刑法的功能還是不夠的，應(yīng)該將刑法與其他法律的關(guān)系深化刑法功能的本質(zhì)。

3.回歸刑法功能的本質(zhì)屬性：刑法的謙抑性

刑法的謙抑性，是刑法的發(fā)動不應(yīng)以所有的違法行為為對象，刑罰只有在不得已的情況下才能加以適用，直接地說就是國家刑罰權(quán)的啟動要自我控制?；貧w刑法功能的本質(zhì)屬性，始終離不開刑法的謙抑性。風(fēng)險(xiǎn)社會與刑法機(jī)能的關(guān)系也在發(fā)生變化。在信息化時(shí)代，金融、交通、醫(yī)療等各行各業(yè)都存在各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)，開放社會的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型加劇了社會各種利益的沖突，從而導(dǎo)致犯罪的發(fā)生率偏高，需要動用刑法的力量來加以克制。刑法的謙抑性包含三個內(nèi)容：刑法的補(bǔ)充性、片段性和寬容性[21]。刑法的補(bǔ)充性，又稱刑法的最后手段性，它是指只有當(dāng)其他手段對法益的保護(hù)都不充分時(shí)，才能由刑法以替補(bǔ)的形式對法益進(jìn)行保護(hù)。刑法必須是保護(hù)法益的最后手段。所謂刑法的片段性，它是指刑法不是將所有對社會危害的行為都作為處罰對象，而是從中挑選出一部分加以刑罰。刑法的寬容性，它是指即使已經(jīng)實(shí)施了犯罪行為，但在衡量法益保護(hù)之后，若認(rèn)為不是迫不得已的情況，則應(yīng)重視刑法的寬容精神而控制處罰?？傊?，從刑法的謙抑性看刑法的功能根本屬性是刑法功能的最后性。

(二)刑法功能的理念：刑法功能的立場選擇與刑法擴(kuò)張機(jī)能的重新審視

1.刑法功能應(yīng)有的立場選擇

刑法功能的立場選擇仍堅(jiān)持懲罰犯罪和保障人權(quán)并重，此立場的選擇不代表機(jī)能優(yōu)先性的地位，二是對于當(dāng)前的社會形勢而作出的刑法功能的期許。為了保障社會秩序的穩(wěn)定，刑法的保護(hù)機(jī)能仍顯示出強(qiáng)有力的部分，打擊各種形式的刑事犯罪，社會秩序穩(wěn)定了，人民的權(quán)益自然而然也得到了充分的保障。當(dāng)然，兩者的互補(bǔ)性不干涉它們的優(yōu)先地位問題，筆者認(rèn)為，刑法功能的認(rèn)知不應(yīng)該脫離社會實(shí)踐的考察，兩者的地位同等重要。優(yōu)先地位的選擇問題只是在發(fā)生特定的法律沖突時(shí)，無論哪種機(jī)能的實(shí)現(xiàn)都要看其當(dāng)時(shí)的社會狀況的穩(wěn)定。對于刑法功能的期許是保護(hù)功能與保障功能的并重，但保護(hù)社會與保障人權(quán)兩大機(jī)能應(yīng)當(dāng)放到更大的背景之下進(jìn)行考慮，要與刑法任務(wù)、刑事司法的運(yùn)行聯(lián)系起來。如當(dāng)前犯罪手段多元化、網(wǎng)絡(luò)犯罪和恐怖犯罪等重大犯罪泛濫的社會背景下，刑法的任務(wù)是維持遭受犯罪破壞的社會生活秩序，具體就是指涵蓋人權(quán)保障并促進(jìn)個人充分自由的社會秩序。這種涵蓋人權(quán)保障和充分個人自由的社會秩序反過來決定著刑事法治的展開，刑法規(guī)范的設(shè)計(jì)、刑事責(zé)任制度的完善、訴訟模式的建設(shè)、訴訟法律關(guān)系主體的地位確立、訴訟規(guī)則的設(shè)計(jì)等必須以有利于完成這種刑法任務(wù)中的目的性內(nèi)容作為評判的標(biāo)準(zhǔn)。因此，當(dāng)前懲罰犯罪和保障人權(quán)并重更符合我國的立場。

2.刑法機(jī)能擴(kuò)張的重新審視

在犯罪化的立法范式上看，無論是刑法的法益保護(hù)機(jī)能擴(kuò)張，還是人權(quán)保障機(jī)能的擴(kuò)張，無疑都是刑法立法者控制犯罪政治策略。刑法作為應(yīng)對犯罪的手段，有其鮮明的目的性和功能指向，即刑法功能之期許，但是在刑法教義學(xué)的背景下，對于刑法機(jī)能的擴(kuò)張的重新審視，也是對刑法立法的審視，因?yàn)樾谭C(jī)能的擴(kuò)張一般是通過立法的形式擴(kuò)張，目前，我國刑法立法上仍存在著諸多刑法目的性考量缺失的諸多問題，例如針對《刑法修正案(九)》中嫖宿幼女罪的存廢問題展開的爭論，主張廢除的認(rèn)為嫖宿幼女罪是刑法機(jī)能的擴(kuò)張，尤其是人權(quán)保障機(jī)能的擴(kuò)張，理由是：嫖宿幼女罪同奸淫幼女構(gòu)成強(qiáng)奸罪不相容，嫖宿幼女罪的設(shè)置容易造成行為人逃避懲罰，不利于對幼女身心保護(hù)[20]264；主張保留認(rèn)為嫖宿幼女罪的設(shè)置，具有一定的優(yōu)勢：法定刑配置合理、滿足刑事立法節(jié)儉性與穩(wěn)定性的要求、一般預(yù)防必要性增大等[22]。筆者持保留嫖宿幼女罪的立場，因?yàn)殒嗡抻着锱c強(qiáng)奸罪侵犯的犯罪客體大有不同，嫖宿幼女罪侵犯的犯罪客體是治安管理秩序和幼女的身心健康，而強(qiáng)奸罪只侵犯的客體是幼女的身心健康權(quán)利，兩者是一種法條競合關(guān)系*行為人觸犯嫖宿幼女罪后，在沒有《刑法》第236條所規(guī)定的加重情形時(shí)，以嫖宿幼女罪或奸淫幼女罪對其定罪量刑都可以對案件事實(shí)作出完整評價(jià)，二者此時(shí)就產(chǎn)生了法條競合關(guān)系。但是，如果存在《刑法》第236條規(guī)定的加重情形時(shí)，嫖宿幼女罪則無法完整評價(jià)，必須以奸淫幼女罪處罰并適用加重法定刑，顯然適用嫖宿幼女罪則陷入瓶頸。因此，兩者的競合關(guān)系則證明了嫖宿幼女罪存在的合理性。，嫖宿幼女罪的設(shè)置并不違背罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，而且在刑法功能的效果上，嫖宿幼女罪的設(shè)立，更能彰顯法律父愛主義對幼女人身健康權(quán)利的呵護(hù)與關(guān)愛*父愛主義，又稱家長主義，源于拉丁語pater，指像父親那樣行為，或?qū)Υ讼窦议L對待孩子一樣，是匈牙利經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞諾什·科爾內(nèi)的提出的理論。參見http://baike.so.com/doc/5888454-6101339.html，訪問時(shí)間：2016年5月11日。，應(yīng)當(dāng)予以保留。通過上面的例子，可以看出，刑法立法技術(shù)的嫻熟和刑法犯罪化的立法范式，某種意義上直接影響到刑法機(jī)能的有效實(shí)現(xiàn)，因此，刑法機(jī)能的擴(kuò)張離不開刑法立法的科學(xué)性。

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(責(zé)任編輯：楊燕萍)

The Expectation of Criminal Law Function

Jiang Panpan

(College of Juris Master Education, Northwest University of Politics and Law，Xi’an Shaanxi 710063，China)

To make an analysis of shape of criminal law function image and definition of criminal law function by means of researching investigation of criminal law function, it is thought that criminal law is a both ruling tool and reform tool,and it is insisted that safeguard function of human rights and function of legal interests should be paid equal attention.Based on the clue of the theoretical development of criminal law function to discuss the proposition，finally it is suggested that the nature of criminal law function should be firmly entrenched in the modesty of criminal law and the idea of criminal law function should adhere to the reasonable choice of punishing crimes and safeguarding human rights attached equal importance.

criminal function; principle of legality; safeguard function of human rights;function of legal interests

10.3969/j. issn.1672-7991.2016.02.016

2016-04-03；

2016-05-11

姜盼盼(1987-)，男，河北省滄州市人，在讀碩士研究生，研究方向?yàn)樾谭ā?/p>

DF914

A

1672-7991(2016)02-0084-06