程方園

(北京市順義區(qū)人民檢察院,北京 101300)

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中止犯造成“損害”的理解判斷新論
——以強(qiáng)奸中止犯為視角

程方園

(北京市順義區(qū)人民檢察院,北京 101300)

中止犯中的“損害”是指行為對刑法所保護(hù)的法益造成一定侵害結(jié)果，但沒有造成行為人原本所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果，包括非物質(zhì)性的侵害結(jié)果。判斷路徑上應(yīng)遵循從量到質(zhì)再到量的分析方法，根據(jù)法益保護(hù)程度不同和社會(huì)發(fā)展、打擊犯罪要求、群眾認(rèn)知不同，不同類型犯罪中“損害”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所不同。具體判斷標(biāo)準(zhǔn)可通過案例指導(dǎo)、司法解釋等形式形成相對統(tǒng)一的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。

中止犯；“損害”;判斷路徑;強(qiáng)奸罪

《刑法》第24條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。”對于什么是“損害”，立法沒有明確，司法實(shí)踐和理論界對“損害”的理解和判斷存在分歧。

一、“損害”的概念之爭與認(rèn)定之爭

(一)“損害”的概念之爭

刑法理論界和實(shí)務(wù)界均沒有對“損害”或“造成損害”的概念形成比較統(tǒng)一和權(quán)威的學(xué)理解釋和司法解釋。在概念問題上，馬克昌教授認(rèn)為，所謂“沒有造成損害”，是指沒有造成任何危害結(jié)果，所謂“造成損害”，是指造成了一定的危害結(jié)果，而沒有造成行為人預(yù)期的法定結(jié)果。[1]張明楷教授認(rèn)為，“造成損害”指造成了一定侵害結(jié)果，但沒有造成行為人原本所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果，且“造成損害”是指對刑法所保護(hù)的法益造成侵害結(jié)果。[2]可以理解為對刑法所保護(hù)的法益造成一定侵害結(jié)果，但沒有造成行為人原本所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果。此外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“造成損害”指中止犯所造成的除了既遂的法定危害結(jié)果之外的一切損害結(jié)果，這種損害結(jié)果從性質(zhì)上可分為有形的物質(zhì)損害和無形的精神損害(如高度心里恐懼)，損害結(jié)果與犯罪行為之間的因果關(guān)系既可以是直接的，也可以是間接的。[3]也有觀點(diǎn)從“損害”的質(zhì)、量、造成原因三方面分析考察，認(rèn)為從質(zhì)上看我國中止犯中的“損害”不能包括那些無形的、非物質(zhì)的而又難以具體測量的危害結(jié)果，從量上看應(yīng)達(dá)到嚴(yán)重社會(huì)危害性程度，即法律形式上的表現(xiàn)為該“損害”是刑法所規(guī)定的作為其他犯罪構(gòu)成要件的危害結(jié)果，造成原因只能由行為人基于最初意欲實(shí)施的目的犯罪的實(shí)行行為所引起，最終得出“損害”是指由于行為人對目的犯罪實(shí)施的實(shí)行行為，而造成的作為其他犯罪構(gòu)成要件的法定物質(zhì)性危害結(jié)果。[4]還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“損害”在實(shí)質(zhì)上是罪刑規(guī)范所阻止的事實(shí)，在表現(xiàn)形式上體現(xiàn)為符合他罪構(gòu)成要件且需要?jiǎng)佑眯塘P或符合本罪基本犯構(gòu)成要件成立標(biāo)準(zhǔn)或既遂標(biāo)準(zhǔn)(在結(jié)果加重犯和結(jié)合犯情況下)，同時(shí)認(rèn)為現(xiàn)行立法打破了不同性質(zhì)的中止犯之間應(yīng)有的協(xié)調(diào)，完全不考慮主觀惡性等因素對刑事責(zé)任承擔(dān)的影響，極易導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中量刑不合理現(xiàn)象，故應(yīng)摒棄，回歸舊刑法的規(guī)定，賦予司法者較大的裁量權(quán)。[5]與此論斷相反，對中止犯處罰的這一立法改變，有人持肯定態(tài)度，認(rèn)為新規(guī)定優(yōu)多于劣，一般情況下，“損害”應(yīng)理解為物質(zhì)的、有形的損害，只有在將其理解為物質(zhì)性損害進(jìn)行處罰無法體現(xiàn)刑罰相適應(yīng)原則，做不到罰當(dāng)其罪時(shí)，才允許將損害擴(kuò)大解釋為包括無形的、非物質(zhì)性的損害。[6]

認(rèn)真分析以上觀點(diǎn)不難發(fā)現(xiàn)，“損害”概念的爭議點(diǎn)主要為：一是“損害”是僅指有形的、物質(zhì)性的損害，還是也包括無形的、非物質(zhì)性的損害；二是“造成損害”的行為是僅限于中止前的犯罪行為造成的損害，還是包括中止行為造成的損害。筆者發(fā)現(xiàn)，在關(guān)于“損害”的諸多議論中，存在對“損害”概念內(nèi)涵和認(rèn)定判斷混淆的情況。筆者認(rèn)為，對“損害”的概念理解(也即內(nèi)涵)和認(rèn)定判斷雖然是密切聯(lián)系的，在把握了“損害”內(nèi)涵的同時(shí)也即判斷出是否應(yīng)該啟動(dòng)刑罰程序，但“損害”的概念理解與認(rèn)定判斷仍然是兩個(gè)層面的問題，概念可以是比較抽象、原則的規(guī)定，認(rèn)定判斷則是對概念理解的外化，具有具體性和可操作性特征。將“損害”的概念理解和認(rèn)定判斷區(qū)分開來，方便從法律解釋角度對現(xiàn)行中止犯處罰原則立法作出合理的、可操作性的解釋。

(二)“損害”的認(rèn)定之爭

理論界沒有明確指出“損害”的判斷路徑，但從不同文章的表述中，我們可以看出學(xué)界的觀點(diǎn)大致可以分為三類：第一類是先質(zhì)后量的判斷路徑，先從質(zhì)的方面限定為物質(zhì)性的有形損害，再從量的方面要求必須達(dá)到嚴(yán)重社會(huì)危害性的程度，法律形式表現(xiàn)為作為其他犯罪構(gòu)成要件的危害結(jié)果。[4]該判斷路徑看似有理，但忽視了事物發(fā)展是先量變后質(zhì)變，所以邏輯分析也應(yīng)遵循先量后質(zhì)再量的分析方法。第二類是原則規(guī)定與例外結(jié)合的路徑，即上文提到的一般情況下(如結(jié)果犯中)，“損害”為有形的、物質(zhì)的，在其他情況下(如行為犯、危險(xiǎn)犯和舉動(dòng)犯中)，“損害”也應(yīng)理解為物質(zhì)性、有形的，只有在將其理解為物質(zhì)性損害進(jìn)行處罰無法體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，做不到罰當(dāng)其罪時(shí)，才允許將損害擴(kuò)大解釋為包括無形的、非物質(zhì)性的損害。[6]該觀點(diǎn)已經(jīng)意識(shí)到采取質(zhì)量分析判斷法在有些情況下會(huì)得出罪刑不相適應(yīng)和放縱犯罪的結(jié)果，提出一定解決方法，但沒有再進(jìn)一步具體論述判斷路徑。第三類即張明楷教授的觀點(diǎn)，其將“損害”范圍限定在能夠主觀歸責(zé)導(dǎo)致對他人造成的被法律規(guī)范所禁止的實(shí)害(侵害結(jié)果)，更具體地總結(jié)為只有當(dāng)符合某種重罪的中止犯的成立條件，同時(shí)又構(gòu)成了某種輕罪的既遂犯時(shí)，才能認(rèn)定為中止犯中的“損害”。[7]該觀點(diǎn)論點(diǎn)鮮明，操作性強(qiáng)，但靈活性不足。

筆者認(rèn)為，要理解“損害”的內(nèi)涵，需從中止犯減免處罰根據(jù)出發(fā)，考慮每種類型犯罪的構(gòu)成要件及保護(hù)法益不同，總則中對“損害”的理解應(yīng)該廣泛且具有原則性，不宜具體。判斷路徑上，則應(yīng)當(dāng)靈活，允許一定的自由裁量權(quán)，不宜為搞統(tǒng)一化而犧牲罪刑相適應(yīng)原則。同時(shí)，為了防止司法人員自由擅斷，可通過指導(dǎo)案例或司法解釋等形式對常見罪名的中止犯造成損害情況設(shè)定相應(yīng)的原則和規(guī)則。下文將以常見的強(qiáng)奸中止犯為例進(jìn)行分析。

二、對“損害”的理解角度及判斷路徑

(一)對“損害”的理解

1.我國對中止犯處罰原則的根據(jù)

我國對中止犯減免處罰的根據(jù)基本能形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，即包含金橋理論及褒獎(jiǎng)?wù)f*金橋理論主要內(nèi)容為激勵(lì)行為人中斷犯罪，從而為走上犯罪道路的行為人架起一座“返回的金橋”。褒獎(jiǎng)?wù)f主要內(nèi)容為國家對行為人自動(dòng)中止犯罪的行為予以獎(jiǎng)勵(lì)而不處罰。兩個(gè)理論從不同角度解讀國家通過刑事政策欲實(shí)現(xiàn)的目的。的刑事政策、社會(huì)危害性減少及(部分)實(shí)現(xiàn)刑罰目的之綜合考慮。具體來說，就是減免處罰有利于鼓勵(lì)犯罪分子中止犯罪，以減輕犯罪的社會(huì)危害；由于犯罪中止避免了犯罪結(jié)果的發(fā)生，從而減輕了行為人犯罪行為的社會(huì)危害性；行為人主動(dòng)放棄犯罪表明其人身危險(xiǎn)性大大減小，再次犯罪的可能性較小，從特殊預(yù)防的角度看，刑罰的目的已經(jīng)得到部分實(shí)現(xiàn)，從一般預(yù)防角度看，也沒必要借此來威懾社會(huì)公眾和恢復(fù)法秩序。但是我國法律并不是對所有中止犯都免除處罰，即對部分罪犯仍需要啟動(dòng)刑罰。筆者認(rèn)為，對部分中止犯仍需予以懲罰的原因在于罪犯中止的犯罪行為已經(jīng)對法益造成嚴(yán)重侵害，需要采取刑罰來懲罰和預(yù)防犯罪，達(dá)到保護(hù)法益的刑法目的，罪犯社會(huì)危害性的減少和刑罰目的的部分實(shí)現(xiàn)不能否認(rèn)行為已經(jīng)造成法益的受損和一定的社會(huì)危害性，刑事政策的獎(jiǎng)勵(lì)也不應(yīng)該無限制。

2.“損害”不限于物質(zhì)性侵害結(jié)果

將“損害”限定在物質(zhì)性侵害結(jié)果的理由主要有以下幾點(diǎn)：一是非物質(zhì)性侵害結(jié)果不可測量，不利于規(guī)范司法；二是單純的精神損害本身不值得動(dòng)用刑罰；三是新立法設(shè)立以是否造成“損害”為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別不同中止犯，是為了提供客觀而明確的操作標(biāo)準(zhǔn)，彌補(bǔ)舊法過于原則概括、難以操作的缺陷。但筆者認(rèn)為，以上理由不成立。首先，刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵害法益，這里的法益不僅是物質(zhì)性的，也有非物質(zhì)性的，如強(qiáng)奸犯罪中婦女的性自主權(quán)。如果為了實(shí)踐好操作，將“損害”限定在有形的、物質(zhì)性、可測量的侵害結(jié)果范圍，則必然導(dǎo)致嚴(yán)重侵害非物質(zhì)性法益的行為無法得到懲處，刑罰大網(wǎng)將出現(xiàn)若干大窟窿，損害刑法的公平正義。且司法實(shí)踐中，所謂不可測量的法益侵害是可以認(rèn)定處理的，如強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女中婦女的性自由和人格尊嚴(yán)。其次，相同的客觀損害結(jié)果對不同類型犯罪具有不同意義，在不同類型犯罪中不見得物質(zhì)性結(jié)果的危害就比非物質(zhì)性結(jié)果的危害大，限定在物質(zhì)性結(jié)果必定導(dǎo)致刑法的不協(xié)調(diào)。如，A以盜竊為目的采取破壞門的方式入室，后因見室內(nèi)破舊等原因，主動(dòng)放棄帶走已發(fā)現(xiàn)的財(cái)物；B以實(shí)施奸淫為目的采取破壞門的方式入室，后因女主人苦苦求饒等原因，放棄繼續(xù)實(shí)施奸淫行為；C以實(shí)施奸淫為目的采取技術(shù)開鎖手段(未對門造成破壞)入室，后因女主人苦苦求饒等原因，放棄繼續(xù)實(shí)施奸淫行為；D以實(shí)施搶劫為目的采取技術(shù)開鎖手段入室，家中女主人熟悉法律知識(shí)，以入戶搶劫會(huì)判10年以上有期徒刑勸阻，罪犯因害怕放棄犯罪。A、B的行為都造成了一定的物質(zhì)性損害(門被損壞)，C、D的行為沒有造成物質(zhì)性損害，按照“損害”僅限物質(zhì)性侵害結(jié)果說，C、D的行為就應(yīng)該免除處罰，但A、B的行為危害不見得就比C、D大。造成同樣的物質(zhì)性侵害結(jié)果，A和B的行為性質(zhì)也不宜作同樣評價(jià)。再次，不否認(rèn)新立法的進(jìn)步和初衷，但新法規(guī)定并沒有直接將非物質(zhì)性、無形的侵害結(jié)果排除在“損害”范圍外，“損害”的認(rèn)定應(yīng)本著罪刑法定和罪刑相適應(yīng)原則，通過一定的配套規(guī)則判斷。

3.“損害”應(yīng)有廣義和狹義之分

最廣義的“損害”可以理解為行為對法益(本罪法益或其他犯罪法益)造成的任何威脅、實(shí)害。但中止犯處罰原則中的“損害”，是最廣義的損害一定量的積累，導(dǎo)致質(zhì)變?yōu)樾枰獑?dòng)刑罰程序的狹義的損害。具體定義的話，張明楷教授的總結(jié)更合適，即造成“損害”是指行為對刑法所保護(hù)的法益造成一定侵害結(jié)果，但沒有造成行為人原本所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果。

4.造成“損害”的行為應(yīng)包括中止行為本身

在對中止犯“損害”的討論中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，造成“損害”的原因不包括中止行為本身，即造成“損害”的行為應(yīng)限于中止前的犯罪行為。[7]筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)與現(xiàn)行立法是相沖突的，刑法明確規(guī)定自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的是犯罪中止，即犯罪中止評價(jià)時(shí)已經(jīng)將防止犯罪結(jié)果發(fā)生的中止行為考慮在內(nèi)，如此一來，為何將犯罪中止造成的“損害”限制在中止前的犯罪行為？在實(shí)行終了犯罪結(jié)果出現(xiàn)之前(也只有在這種情況下才存在討論中止行為處罰問題)，行為人采取的中止行為，雖然主觀上是制止犯罪結(jié)果的發(fā)生，與之前實(shí)施的犯罪行為具有本質(zhì)的區(qū)別，但換個(gè)角度思考，如果不是因?yàn)橹暗姆缸镄袨椋膊恍璨扇奚谭ㄆ渌ㄒ?中止前的行為侵犯的法益以外的其他被中止行為侵犯的法益。的中止行為(制止行為)，且在實(shí)施犯罪前，行為人應(yīng)對自己行為產(chǎn)生的危害及事態(tài)發(fā)展有一定的預(yù)判，一旦采取不法行為，對之后的不法后果和發(fā)展就該負(fù)責(zé)(主觀上存在蓋然的故意或過失)。中止行為造成“損害”的同時(shí)又符合其他犯罪構(gòu)成要件時(shí)，屬于前罪中止與后罪既遂的競合，應(yīng)根據(jù)想象競合原則定罪處罰。如行為人采用向肢體注射毒藥手段殺人，因被害人痛苦等原因，于心不忍，以砍斷肢體方式阻止死亡結(jié)果發(fā)生，造成被害人重傷的，行為人砍傷肢體的行為就屬于中止行為，中止行為阻止了死亡后果的發(fā)生，但造成了他人重傷的損害結(jié)果，屬故意殺人罪(中止)。同時(shí)，行為人砍傷他人肢體的行為也符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。故意傷害致人重傷量刑在3年到10年有期徒刑，最高刑為10年有期徒刑，而故意殺人罪最高刑為死刑，屬更重的犯罪，故對行為人應(yīng)以故意殺人罪(中止)定罪處罰。

(二)對造成“侵害”的判斷路徑

1.以構(gòu)成其他犯罪構(gòu)成要件判斷“損害”太機(jī)械，不具靈活性

以構(gòu)成其他犯罪構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)判斷“損害”司法可操作性很強(qiáng)，但不夠靈活，也有放縱犯罪或罪責(zé)刑不相適應(yīng)的情況。若以該標(biāo)準(zhǔn)判斷，上述案例中A、B、C、D的行為因?yàn)榫戏欠ㄇ秩胱≌锏臉?gòu)成要件，則都應(yīng)認(rèn)定為造成了“損害”，處罰上均應(yīng)減輕處罰。以第一個(gè)案例(A)為基礎(chǔ)演繹，司法實(shí)踐(北京市標(biāo)準(zhǔn))中入戶盜竊屬結(jié)果犯，未竊取到財(cái)物的屬未遂，對于盜竊未遂，只有以數(shù)額巨大的財(cái)物或珍貴文物為目標(biāo)時(shí)才追究刑事責(zé)任。假設(shè)A1入戶后因情感等原因主動(dòng)放棄盜竊，A2入戶后因家徒四壁無東西可盜而離開，A2屬盜竊未遂，因沒以數(shù)額巨大的財(cái)物或珍貴文物為目標(biāo)，不予追究刑事責(zé)任，反倒A1因前期采取破壞手段入戶盜竊符合刑法其他犯罪構(gòu)成要件，認(rèn)定其造成“損害”，需對A1啟動(dòng)刑罰，這顯然不符合罪刑相適應(yīng)原則。該標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上主要考慮了中止犯從寬處罰依據(jù)中社會(huì)危害性方面的因素，但根據(jù)以上分析，除了社會(huì)危害性，中止犯處罰原則中還有刑事政策和(部分)實(shí)現(xiàn)刑罰目的的考慮。

2.從量到質(zhì)再到量的分析方法

中止犯的判斷路徑應(yīng)遵循罪刑法定和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，采取從量到質(zhì)再到量的遞進(jìn)式分析判斷，而非質(zhì)量分離、先質(zhì)后量的判斷路徑。具體來說，任何犯罪行為都會(huì)產(chǎn)生危害法益或侵害法益的結(jié)果，任何危害法益或侵害法益的結(jié)果都屬于廣義上的“損害”。廣義上的“損害”既包括身體受傷、財(cái)物遭受損失、財(cái)產(chǎn)性利益喪失等有形的、物質(zhì)性、方便測量的侵害結(jié)果，也包括精神損害(如高度心理恐懼、心靈造成重大創(chuàng)傷)、性自由權(quán)受侵害、個(gè)人名譽(yù)的損失等無形的、非物質(zhì)性、不好測量的侵害結(jié)果。當(dāng)這些廣義上的“損害”數(shù)量和程度累計(jì)達(dá)到必須啟動(dòng)刑罰程序才能達(dá)到懲罰或預(yù)防犯罪之目的時(shí)，則認(rèn)定為狹義上的“損害”，即質(zhì)的轉(zhuǎn)變。在最低程度認(rèn)定為造成“損害”后，仍然需根據(jù)侵害結(jié)果的程度和數(shù)量累計(jì)，但永遠(yuǎn)不會(huì)再導(dǎo)致下一個(gè)質(zhì)變點(diǎn)(犯罪既遂)，根據(jù)侵害結(jié)果接近犯罪既遂的遠(yuǎn)近程度，確定減輕處罰的程度。

一般來說，有形的、物質(zhì)性的侵害結(jié)果容易被感知和判斷，無形的、非物質(zhì)性的侵害結(jié)果因存在個(gè)體差異不易被感知和判斷，單獨(dú)累計(jì)達(dá)到質(zhì)變“損害”的作用力小，需與其他侵害結(jié)果一塊兒判斷。在判斷達(dá)到質(zhì)變“損害”時(shí)，可部分吸收以構(gòu)成其他犯罪構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)判斷“損害”的方法，因?yàn)楫?dāng)侵害結(jié)果符合其他犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，已說明該侵害結(jié)果是被刑法所積極否定的。改進(jìn)的地方為在以該規(guī)則判斷造成或沒有造成“損害”，進(jìn)而處罰或免于處罰會(huì)導(dǎo)致明顯的罪刑失衡時(shí)，則應(yīng)摒棄該規(guī)則。

3.法益保護(hù)程度不同，造成“損害”(狹義)判斷標(biāo)準(zhǔn)會(huì)有所不同

根據(jù)刑罰類別、期限長度和入刑標(biāo)準(zhǔn)高低的不同，我們可以推知刑法對法益保護(hù)程度是不同的，對于刑法特殊保護(hù)的法益，行為侵害法益造成“損害”(狹義)的判斷標(biāo)準(zhǔn)要低，反之，則應(yīng)該高。如以上案例中的A和B，同樣都是采取破壞性手段入室，均造成了物質(zhì)損害和住宅安寧被破壞的結(jié)果，B還造成了被害人心理恐慌的精神損害，因?yàn)锳侵犯的法益為財(cái)產(chǎn)權(quán)，B侵犯的是婦女的性自由權(quán)利，刑法對性自由權(quán)的保護(hù)較之財(cái)產(chǎn)權(quán)程度要高，也更特殊(強(qiáng)奸對象只能是女性，不能是男性，財(cái)產(chǎn)犯罪的對象可以是任何人，這表明對婦女的性自由權(quán)利是一種特殊保護(hù))，所以如果對B以強(qiáng)奸中止犯定罪減輕處罰，對A以盜竊中止犯定罪免除處罰，罪責(zé)刑可相適應(yīng)，也可被一般理性人接受。

不同類型犯罪對造成“損害”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)略有不同，對“損害”的判斷隨著社會(huì)發(fā)展、人們法制思維進(jìn)步及打擊犯罪要求變化適當(dāng)靈活變化。為防止司法人員在標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)換、變化過程中自由擅斷，對不同類型犯罪中止造成“損害”的判斷標(biāo)準(zhǔn)可通過案件指導(dǎo)、司法解釋等形式形成相對統(tǒng)一的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。

三、強(qiáng)奸中止犯造成“損害”的理解判斷

以強(qiáng)奸犯為例分析中止犯造成“損害”。該罪侵害的是婦女(包括幼女)的性自由權(quán)，法定刑起刑就是三年有期徒刑，相對其他如財(cái)產(chǎn)權(quán)、民主權(quán)等，屬相對特殊保護(hù)的重罪。強(qiáng)奸根據(jù)犯罪對象不同分為對普通婦女的強(qiáng)奸和對幼女(不滿14周歲的女童)的強(qiáng)奸，對幼女的強(qiáng)奸在入罪標(biāo)準(zhǔn)(法律推定違背意志)、犯罪既遂判斷(接觸說)標(biāo)準(zhǔn)上的要求都比普通強(qiáng)奸罪低，懲罰力度卻更高，顯示法律對幼女更為特殊和嚴(yán)格的保護(hù)，故在認(rèn)定犯罪中止造成“損害”時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)更低。

強(qiáng)奸中止犯造成“損害”的判斷應(yīng)遵循從量到質(zhì)再到量的分析方法。廣義的“損害”是行為對刑法法益造成的任何威脅、實(shí)害，在強(qiáng)奸犯罪中可具體表現(xiàn)為有形的如造成被害人輕微傷以上后果、重要物品的損毀、行為的惡劣程度(如多人、當(dāng)眾、精心預(yù)謀、暴力、威脅及其他手段等，因?yàn)檫@些行為是對法律秩序的嚴(yán)重破壞，造成了對刑法法益的威脅，故應(yīng)將行為惡劣程度認(rèn)定在廣義“損害”范圍)等，無形的如被害人精神受傷、精神異常、心理高度恐懼等，有時(shí)候這種無形的損害也能轉(zhuǎn)化為明顯有形的損害，如致使被害人精神失常。廣義的“損害”在量的積累上會(huì)導(dǎo)致質(zhì)的轉(zhuǎn)變。在判斷造成狹義的“損害”時(shí)要區(qū)分犯罪對象，因?yàn)樾谭▽τ着男宰杂杀Ｗo(hù)程度高于普通婦女，在狹義“損害”認(rèn)定時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然需要低于普通婦女。在此理論基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，若行為人尚在預(yù)備階段即中止對幼女的強(qiáng)奸，可視為未造成“損害”；一旦進(jìn)入實(shí)行行為階段，一般視為有“損害”，因?yàn)橐坏τ着扇”┝?、威脅或其他手段實(shí)施奸淫時(shí)，犯意的外在客觀行為表現(xiàn)已對幼女的心靈造成巨大的、不可估量的損害，出于刑法特殊保護(hù)，這種精神上無形的損害應(yīng)該是刑法所否認(rèn)的。普通婦女受到的無形的精神傷害則應(yīng)從嚴(yán)把握，對于普通婦女強(qiáng)奸中止造成“損害”，一般為造成輕微傷以上后果或者行為人行為、手段特別惡劣嚴(yán)重侵害婦女的性自由權(quán)或者容易造成特別嚴(yán)重的社會(huì)影響，與一般群眾道德觀念嚴(yán)重沖突(如采取性虐待、當(dāng)眾、多人等方式)。必須指出的是，以上后果均以被害人未諒解為前提，因?yàn)楸缓θ宋凑徑馇闆r下，說明被害人心理仍受到影響，法益的侵害作為一種客觀性后果存在。在被害人諒解情況下，被害人精神上無形的損害后果降低，客觀上也能降低量的積累，此時(shí)，部分有形的較輕的侵害后果可不認(rèn)為造成損害。在損害達(dá)到質(zhì)的突變后的量的積累，則是量刑輕重的依據(jù)。

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2015-06-25

程方園(1987-)，女，四川南充人，北京市順義區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督處助理檢察員，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)和刑事訴訟法學(xué)。

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