王融

蘋(píng)果此次叫板不是作秀，更不是作死，而是意在推動(dòng)公眾關(guān)注這一法律的灰色領(lǐng)域，推動(dòng)執(zhí)法部門(mén)、科技公司、隱私專(zhuān)家和民眾對(duì)此問(wèn)題展開(kāi)討論。

2月16日，蘋(píng)果公司CEO蒂姆·庫(kù)克（Tim Cook）發(fā)布致用戶(hù)信，公開(kāi)了其與FBI（聯(lián)邦調(diào)查局）之間就執(zhí)法調(diào)查事宜的重大分歧。該事件旋即成為科技界重磅新聞，引發(fā)全球熱議，輿論呈現(xiàn)兩極分化態(tài)勢(shì)。

支持者認(rèn)為：庫(kù)克堅(jiān)守了蘋(píng)果公司對(duì)用戶(hù)隱私保護(hù)的承諾，捍衛(wèi)了用戶(hù)權(quán)利;反對(duì)者則表示：對(duì)于恐怖主義調(diào)查，蘋(píng)果應(yīng)當(dāng)為政府提供技術(shù)配合。更有甚者推測(cè)，這不過(guò)是庫(kù)克的一場(chǎng)商業(yè)作秀，是蘋(píng)果與美國(guó)政府的雙簧把戲。

但除了道德評(píng)判和“陰謀”推測(cè)之外，我們實(shí)有必要從法律視角來(lái)看待這場(chǎng)紛爭(zhēng)，以便更深入地理解以下問(wèn)題：紛爭(zhēng)為什么會(huì)發(fā)生？蘋(píng)果何以有底氣與政府叫板？不同企業(yè)、行業(yè)的立場(chǎng)緣何有如此之大的差別？蘋(píng)果與FBI的對(duì)抗下一步將走向何方？

一個(gè)基本事實(shí)是，蘋(píng)果并非任性對(duì)抗司法調(diào)查，其已向FBI提供了自己服務(wù)器上的所有涉案數(shù)據(jù)。蘋(píng)果所抗?fàn)幍氖敲绹?guó)監(jiān)控立法的模糊地帶——情報(bào)部門(mén)是否有權(quán)要求科技公司設(shè)置后門(mén)程序，獲取存儲(chǔ)在用戶(hù)手機(jī)上的數(shù)據(jù)。本案不僅關(guān)系到蘋(píng)果隱私策略、商業(yè)模式的生存根基，更將對(duì)數(shù)字時(shí)代的政府監(jiān)控規(guī)則帶來(lái)重大變革。

這是一個(gè)專(zhuān)業(yè)法律問(wèn)題

沒(méi)有絕對(duì)的用戶(hù)隱私保護(hù)，也沒(méi)有不受限制的政府權(quán)力。如何在二者之間取得平衡，是永恒的法律命題。

《美國(guó)憲法》第四修正案明確規(guī)定，“人民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無(wú)理搜查和扣押的權(quán)利不得侵犯。除非有合理的理由、以宣誓或代誓言說(shuō)明搜查的地點(diǎn)和扣押的人或物，否則不得發(fā)出搜查證或扣押狀?！庇猛ㄋ椎脑捳f(shuō)，就是政府執(zhí)法人員若要對(duì)公民進(jìn)行搜查、監(jiān)控必須有合理的理由，且必須首先從法庭得到許可。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在多個(gè)與政府監(jiān)聽(tīng)相關(guān)的案例判決中，也逐步明確了一項(xiàng)基本原則，即：監(jiān)聽(tīng)、監(jiān)控是一種搜查行為，必須同其他的搜查方式同等對(duì)待，需要法定理由和法定程序予以規(guī)范。

美國(guó)1968年《綜合控制犯罪與街道安全法》 （the Omnibus Crime Control And Safe Streets Act）首次以成文法形式明確了令狀規(guī)則，即需要以法院令狀（writ）明確監(jiān)控的條件、程序、方式、授權(quán)范圍、被告人的權(quán)利。此次爭(zhēng)議中，美國(guó)聯(lián)邦法院也是以令狀對(duì)蘋(píng)果的技術(shù)配合措施進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。令狀程序是進(jìn)行電子監(jiān)控的合憲性前提，保證了在保護(hù)公民隱私與偵查犯罪之間做出恰當(dāng)?shù)钠胶狻Ｔ撘?guī)則也成為世界各國(guó)制定政府監(jiān)控立法的范本。

因此，在蘋(píng)果與FBI分歧的事件中，政府反復(fù)強(qiáng)調(diào)其嚴(yán)格遵循了法律的要求。

FBI向法院提出調(diào)查協(xié)助申請(qǐng)，法院認(rèn)可后向蘋(píng)果頒發(fā)令狀;美國(guó)司法部向法院提出的強(qiáng)制執(zhí)行令狀的申請(qǐng)書(shū)中，以35頁(yè)篇幅列舉法律依據(jù)、司法先例，詳盡解釋了司法協(xié)助請(qǐng)求均在法律限度之內(nèi);美國(guó)白宮就此事的回應(yīng)也稱(chēng)：司法部的要求僅限定適用于嫌疑人的手機(jī)。

同樣，蘋(píng)果沒(méi)有否認(rèn)自己配合調(diào)查的法定義務(wù)。庫(kù)克在信中說(shuō)道：“……我們也一直在努力配合政府的破案工作。在FBI向我們索要的數(shù)據(jù)中，凡是蘋(píng)果所有的，我們均已提供。蘋(píng)果向來(lái)服從依法出具的傳訊和搜查令……”

一位去聲援蘋(píng)果抗?fàn)嶧BI的男子正經(jīng)過(guò)一家蘋(píng)果專(zhuān)賣(mài)店。

蘋(píng)果與政府均言之鑿鑿，于法有據(jù)，那么問(wèn)題出在哪里呢？

這是一個(gè)法律灰色地帶

FBI索要的數(shù)據(jù)并非在蘋(píng)果的服務(wù)器上，而是存儲(chǔ)在嫌疑人手機(jī)里。蘋(píng)果只有通過(guò)設(shè)置后門(mén)程序，才能解鎖手機(jī)獲取數(shù)據(jù)。而這一點(diǎn)在現(xiàn)有美國(guó)監(jiān)控立法中并沒(méi)有明確規(guī)定。

為加強(qiáng)政府執(zhí)法調(diào)查權(quán)力，美國(guó)相繼制定了《控制犯罪與街道安全法》（1968年）、《外國(guó)情報(bào)監(jiān)控法案》（1978年）、《電子通信隱私法》（1986年），《通信協(xié)助法案》（1994年）、《愛(ài)國(guó)者法案》（2001年）、《美國(guó)自由法》（2015年）等立法，系統(tǒng)構(gòu)建了執(zhí)法配合規(guī)則，覆蓋了信息通信、金融、醫(yī)療、教育、政府機(jī)構(gòu)等多個(gè)領(lǐng)域。

然而在信息通信領(lǐng)域，相比于電信企業(yè)較為清晰的法定義務(wù)和配合程序外，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的執(zhí)法配合還相對(duì)處于一個(gè)灰色地帶。

《通信協(xié)助執(zhí)行法案》

（CALEA）主要適用于電信運(yùn)營(yíng)商

CALEA規(guī)定：“電信運(yùn)營(yíng)商應(yīng)保證其網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、設(shè)施或服務(wù)，能有效率地滿足政府合法的監(jiān)聽(tīng)需求，并把該監(jiān)聽(tīng)通信與其他正常的通信服務(wù)隔離開(kāi)來(lái)。”在聯(lián)邦通信委員會(huì)FCC主持下，美國(guó)通信工業(yè)協(xié)會(huì)TIA專(zhuān)門(mén)制定了通信監(jiān)聽(tīng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，詳細(xì)規(guī)定了向獲得法庭許可的執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供實(shí)時(shí)監(jiān)聽(tīng)及識(shí)別呼叫方身份的技術(shù)接口。

也就是說(shuō)，蘋(píng)果公司與FBI此次爭(zhēng)議中最為核心的后門(mén)程序，在電信領(lǐng)域早已通過(guò)立法及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的方式予以實(shí)施。盡管聯(lián)邦通信委員會(huì)FCC通過(guò)制定監(jiān)管規(guī)則，在電信運(yùn)營(yíng)商基礎(chǔ)上，逐步將VoIP服務(wù)提供商、寬帶接入服務(wù)商納入適用范圍，但互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)仍不在其中。因此，在2月下旬的世界移動(dòng)通信大會(huì)展上，有電信業(yè)人士針對(duì)蘋(píng)果事件發(fā)表看法，稱(chēng)：法律對(duì)電信企業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)存在雙重標(biāo)準(zhǔn)。立法已明確要求電信運(yùn)營(yíng)商以提供后門(mén)的方式與政府部門(mén)合作。而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)還沒(méi)有被同樣要求。

棱鏡事件之后，美國(guó)最重要的監(jiān)聽(tīng)立法改革成果——《美國(guó)自由法案》對(duì)互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)控也語(yǔ)焉不詳。

“棱鏡”事件曝光后，為應(yīng)對(duì)國(guó)內(nèi)外壓力，美國(guó)對(duì)監(jiān)聽(tīng)立法進(jìn)行了重大改革。2015年6月2日，《美國(guó)自由法案》出臺(tái)。但該法案主要解決的是大規(guī)模電話監(jiān)控問(wèn)題，并沒(méi)有對(duì)互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)控活動(dòng)作出明確回應(yīng)。

對(duì)此，包括蘋(píng)果、臉譜、谷歌在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)公司認(rèn)為法案存在“無(wú)法令人接受的漏洞，還將可能允許情報(bào)機(jī)構(gòu)收集互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)信息”。因?yàn)榉ò笇?duì)《愛(ài)國(guó)者法案》第215條予以確認(rèn)延期，這意味著情報(bào)機(jī)構(gòu)出于調(diào)查恐怖主義目的，仍可以收集各類(lèi)信息。但需要說(shuō)明的是，依據(jù)《愛(ài)國(guó)者法案》第215條及以往執(zhí)法慣例，情報(bào)機(jī)構(gòu)要求企業(yè)所提供的信息，也僅限于企業(yè)已經(jīng)掌握的信息，并不包括企業(yè)服務(wù)器沒(méi)有備份，存儲(chǔ)于用戶(hù)終端的數(shù)據(jù)。而這正是此次蘋(píng)果爭(zhēng)議的核心問(wèn)題。

可能正是意識(shí)到現(xiàn)有監(jiān)控立法并不能夠提供充分的法律依據(jù)，F(xiàn)BI對(duì)蘋(píng)果提出要求，援引的是《全令狀法》。

《全令狀法》作為合法性依據(jù)存疑

《全令狀法》是1789年美國(guó)《司法法》的組成部分，由美國(guó)第一任總統(tǒng)喬治·華盛頓簽署。這部227年前的立法被編纂于《美國(guó)法典》第28章第1651條（法案實(shí)際只有兩款內(nèi)容）：

（a）最高法院和依照國(guó)會(huì)立法建立的所有法院，可以依從慣例或法律原則，簽發(fā)必要的或適當(dāng)?shù)牧顮钜詤f(xié)助它們各自的司法管轄。

（b）享有管轄權(quán)的審判員或法官可以簽發(fā)臨時(shí)性令狀或規(guī)則。

可以看到，《全令狀法》對(duì)法院授予了相當(dāng)大的裁決權(quán)力。因此，為了作出必要的限制，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在相關(guān)判例中，逐步建立了令狀簽發(fā)的限制規(guī)則。明確只有在特定情形下，且全部滿足以下四項(xiàng)條件時(shí)，法院才得以簽發(fā)令狀：

（1）沒(méi)有其他能夠替代的司法工具、法律依據(jù)可以選擇;

（2）僅獨(dú)立適用于司法管轄;

（3）針對(duì)特定案例，令狀是必要且適當(dāng)?shù)模ㄔ?977年美國(guó)訴紐約電話公司案UNITED STATES v. NEW YORK TELEPHONE CO，最高法進(jìn)一步明確，必要和適當(dāng)意味著相關(guān)公司只需付出最小限度的努力，并且不得干擾公司的日常運(yùn)作）;

（4）符合慣例和法律原則。

上文已指出，美國(guó)現(xiàn)有的監(jiān)控立法，并沒(méi)有明確授權(quán)情報(bào)機(jī)構(gòu)可以要求科技公司以采取后門(mén)的方式獲取用戶(hù)終端數(shù)據(jù)。因此在此次爭(zhēng)議的案例中，法院簽發(fā)令狀滿足了第一條適用前提，即法院并沒(méi)有其他能夠替代令狀的司法工具或法律依據(jù)。那么，判定令狀是否合法最終落腳于法院的要求是否是“必要的”和“適當(dāng)?shù)摹薄?/p>

法院令狀對(duì)蘋(píng)果提出的核心要求是：協(xié)助FBI獲取嫌疑人手機(jī)上的數(shù)據(jù)。令狀詳細(xì)闡述了為達(dá)到這一目的，蘋(píng)果需要采取的協(xié)助措施：修改系統(tǒng)信息文件（SIF， System Information File），并將該文件在嫌疑人的手機(jī)上運(yùn)行，以實(shí)現(xiàn)以下功能：（1）阻止系統(tǒng)在輸錯(cuò)10次密碼后刪除數(shù)據(jù);（2）以電子方式自動(dòng)完成密碼驗(yàn)證;（3）消除密碼輸入錯(cuò)誤后的時(shí)間間隔。此外，為了明確FBI和蘋(píng)果之間的數(shù)據(jù)安全責(zé)任，令狀規(guī)定：在訪問(wèn)到用戶(hù)終端上的數(shù)據(jù)后，蘋(píng)果不得備份該數(shù)據(jù)。FBI將負(fù)責(zé)保存數(shù)據(jù)，作為證據(jù)使用。

上述措施是否“必要”和“適當(dāng)”，顯然有著極大的討論空間。從FBI角度而言，為了公眾利益，對(duì)恐怖主義嫌犯進(jìn)行調(diào)查當(dāng)然是必要的，同時(shí)FBI強(qiáng)調(diào)僅將該破解程序應(yīng)用于嫌疑人手機(jī)上，并將做好安全保密工作。從這個(gè)意義上講，措施也是適當(dāng)?shù)?。但是，如果我們考慮到普通用戶(hù)的數(shù)據(jù)安全，以及蘋(píng)果的商業(yè)模式、隱私策略，上述措施可能大大超越了“適當(dāng)”范圍。

事實(shí)上，為緩解保護(hù)用戶(hù)隱私和配合執(zhí)法需求之間的兩難境地，蘋(píng)果近年來(lái)在商業(yè)模式及隱私政策上作出了重大的應(yīng)對(duì)策略。從iOS 8系統(tǒng)之后，蘋(píng)果開(kāi)始通過(guò)強(qiáng)加密方式將數(shù)據(jù)存儲(chǔ)在用戶(hù)手機(jī)里。即使蘋(píng)果公司本身，在沒(méi)有獲得用戶(hù)授權(quán)的情況下，也無(wú)法取得數(shù)據(jù)。在iPhone 5s之后，蘋(píng)果在CPU中加入了完全獨(dú)立于操作系統(tǒng)的“安全島”模塊，更是極大降低了用戶(hù)手機(jī)被非法訪問(wèn)的可能性。也正是如此，F(xiàn)BI在窮極破解辦法之后，要求蘋(píng)果設(shè)計(jì)后門(mén)程序，改變安全島功能。

但若真這么做了，將產(chǎn)生兩種安全隱患，一是蘋(píng)果為FBI量身打造的后門(mén)被他人獲取，用于非法用途，蘋(píng)果用戶(hù)的數(shù)據(jù)安全失去保證;二是庫(kù)克更為擔(dān)憂的安全隱患。此“后門(mén)”先河一開(kāi)，蘋(píng)果將用戶(hù)數(shù)據(jù)存儲(chǔ)于終端之上的隱私策略將難以為繼，蘋(píng)果安全美譽(yù)度大打折扣。對(duì)于此類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)和重大變化，我們有理由認(rèn)為令狀對(duì)企業(yè)帶來(lái)了不適當(dāng)?shù)呢?fù)擔(dān)，已經(jīng)干擾了企業(yè)的正常運(yùn)營(yíng)。正因如此，簽發(fā)令狀的法官在最后補(bǔ)充：“如果蘋(píng)果認(rèn)為遵守令狀會(huì)帶來(lái)不合理的負(fù)擔(dān)，可以在收到令狀后五個(gè)工作日之內(nèi)向本法院提出申訴。”

互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)控終究要靠法律來(lái)明確

紛爭(zhēng)掩蓋下的法律問(wèn)題已逐步明朗。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)配合執(zhí)法需求是否需要通過(guò)以國(guó)會(huì)專(zhuān)門(mén)立法的形式予以解決？蘋(píng)果并不反對(duì)配合執(zhí)法，它反對(duì)的是對(duì)于涉及國(guó)家安全、公民隱私問(wèn)題平衡的重大問(wèn)題，在美國(guó)卻沒(méi)有明確的法律規(guī)范，而僅僅是依靠一部227年前邊界模糊的“令狀法”來(lái)解決。蘋(píng)果的此次叫板不是作秀，更不是作死，而是意在推動(dòng)公眾關(guān)注到這一法律的灰色領(lǐng)域，推動(dòng)執(zhí)法部門(mén)、科技公司、隱私專(zhuān)家和民眾對(duì)此問(wèn)題展開(kāi)公開(kāi)討論。

立法最終的結(jié)果是難以預(yù)料的。已有議員表示，將提起立法動(dòng)議，以立法明確蘋(píng)果的配合義務(wù)。這意味著立法很有可能引入與電信企業(yè)一樣的執(zhí)法配合標(biāo)準(zhǔn)，要求其他網(wǎng)絡(luò)科技公司在用戶(hù)終端或所提供的服務(wù)中為執(zhí)法需求設(shè)立后門(mén)程序，甚至對(duì)用戶(hù)加密的終端數(shù)據(jù)提供解密服務(wù)。如若至此，無(wú)疑將是數(shù)字時(shí)代政府監(jiān)控極為重大的立法變革。

而從當(dāng)前的司法程序看，如果蘋(píng)果提出異議，該案將由美國(guó)第九巡回上訴法院接管。若上訴法院維持地區(qū)法院令狀，蘋(píng)果仍可以上訴到最高法院，由最高法院作出最終判決。無(wú)論最終結(jié)果如何，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)控而言，判決也將意義非凡。

作者為中國(guó)信息通信研究院互聯(lián)網(wǎng)法律中心副主任