謝　暉

?

再論法律的民間敘事

謝暉*

摘要：法律的民間敘事，不僅意味著民間法是其當(dāng)然的敘事對(duì)象，而且表明官方法也是其敘事對(duì)象。民間法作為法律的民間敘事對(duì)象理所當(dāng)然，而官方法作為其對(duì)象，則表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是民間對(duì)官方法自覺的接受，從而其實(shí)質(zhì)已經(jīng)從官方位移到民間，成為民間規(guī)范交往、日常秩序的有機(jī)組成部分；其二是民間并未接受官方法，從而以消極或積極對(duì)抗的心理和行為對(duì)待官方法。法律民間敘事的基本方式，既有有行動(dòng)的敘事、也有言說的敘事，還有書寫的敘事。這三種敘事方式交互作用、共同支持法律的民間敘事。

關(guān)鍵詞：民間敘事；民間法；官方法；敘事方式

在《法律的民間敘事》一文中，〔1〕該文分上、下兩部分，分別發(fā)表在《原生態(tài)民族文化學(xué)刊》2015年第4期和2016年第2期。我提出了與“法律的官方敘事”相對(duì)應(yīng)的新命題，即“法律的民間敘事”。那么，法律的民間敘事是否意味著它只以民間法為敘事對(duì)象，官方法難以進(jìn)入其視野？法律的民間敘事又是通過什么方式表達(dá)的？本文擬就這兩個(gè)問題繼續(xù)展開論述，以進(jìn)一步補(bǔ)充、圓潤法律的民間敘事這一命題。

一、民間法、官方法與法律的民間敘事

法律的民間敘事自然首先要關(guān)注的是其對(duì)象。這一對(duì)象大體可分解為兩個(gè)方面，其一是以人們?cè)谌粘Ｉ钪芯喸旖煌刃虻囊?guī)則作為理解和認(rèn)識(shí)法律的重要入口，從而尋找法律合法性與正當(dāng)性的社會(huì)基礎(chǔ)。這一對(duì)象即民間法；其二是以人們?nèi)粘?duì)官方法的態(tài)度和選擇為參照，發(fā)現(xiàn)民間視角的官方法究竟是什么，這一對(duì)象即官方法。因此，法律民間敘事的對(duì)象，既會(huì)涉及民間法，也會(huì)涉及官方法。對(duì)此，我將分別從如下三個(gè)方面進(jìn)行闡述。

(一)民間法：含義、作用條件及對(duì)它的批評(píng)

在學(xué)術(shù)譜系上，民間法這一概念是官方法或國家法的對(duì)稱。它泛指官方法或國家法之外的一切具有對(duì)人們分配權(quán)利義務(wù)功能、且具有現(xiàn)實(shí)強(qiáng)制效力的交往行為規(guī)范。所以，這一概念的前提是社會(huì)與國家的兩分理論。故在此，我不就這一概念中的其他內(nèi)容展開論述，而僅就社會(huì)與國家兩分對(duì)民間法作用的意義略作管陳。

眾所周知，在近代政治哲學(xué)中，黑格爾提出了著名的市民社會(huì)與政治國家的兩分理論。而馬克思在批判黑格爾上述理論的基礎(chǔ)上也對(duì)市民社會(huì)及其與政治國家的關(guān)系問題做出了更為意義明晰的闡釋。他們分別指出：

“市民社會(huì)是處在家庭和國家之間的差別的階段，雖然它的形成比國家晚……如果把國家想象為各個(gè)不同的人的統(tǒng)一，亦即僅僅是共同性的統(tǒng)一，所想象的只是指市民社會(huì)的規(guī)定而言”；

“家庭可比之于感受性，市民社會(huì)可比之于感受刺激性，國家是自為的神經(jīng)系統(tǒng)，但它只有在兩個(gè)環(huán)節(jié)，即家庭和市民社會(huì)，都在它內(nèi)部得到發(fā)展時(shí)，才是有生氣的?！?黑格爾著：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1982版，第247頁、第264頁。

“市民社會(huì)包括各個(gè)個(gè)人在生產(chǎn)力發(fā)展的一定階段上的一切物質(zhì)交往,它包括該階段上的整個(gè)商業(yè)生活和工業(yè)生活……；

“家庭和市民社會(huì)本身把自己變成國家。它們才是原動(dòng)力?？墒窃诤诟駹柨磥韰s剛好相反，它們是由現(xiàn)實(shí)的理念產(chǎn)生的……政治國家沒有家庭的天然基礎(chǔ)和市民社會(huì)的人為基礎(chǔ)就不可能存在。它們是國家的必要條件?！?《馬克斯恩格斯選集》第1卷，第41頁、251—252頁。

而恩格斯更為干脆明快地指出：

“決不是國家制約和決定市民社會(huì)，而是市民社會(huì)制約和決定國家?！?《馬克思恩格斯全集》第21卷，第247頁。

我不厭其煩地引證這些思想家對(duì)市民社會(huì)和政治國家兩分的理論，是想說明：

其一，這一理論絕不是思想家在書齋里的想象，而是人類社會(huì)和國家關(guān)系發(fā)展的事實(shí)。理論的闡述不過是對(duì)相關(guān)客觀事實(shí)的陳述和升華，而不是憑空臆測。例如，即便中國這樣一個(gè)長期以來皇權(quán)專制主義控制極為嚴(yán)格的國家，照例存在“宗法社會(huì)”和“皇權(quán)國家”的兩分*具體論述，參見謝暉：《政治家的法理與政治化的法——20世紀(jì)中國法理對(duì)“憲政”的支持關(guān)系及其變革》，載《法學(xué)評(píng)論》1999年第3期。；照例存在因?yàn)椤疤旄呋实圻h(yuǎn)”、“皇權(quán)不下縣”而導(dǎo)致的國家統(tǒng)制與基層自治的兩分?？桃饽⑹忻裆鐣?huì)和政治國家的兩分，其必然結(jié)果是國家專制主義的甚囂塵上，它必然導(dǎo)致社會(huì)主體、地方主體、直到個(gè)體主體的蕩然無存。這些主體的蕩然無存，進(jìn)一步只能導(dǎo)致諸如“靈魂深處鬧革命”、“狠批私字一閃念”這類令人不堪回首，又啼笑皆非的無知舉措。

但不無遺憾的是，共和國成立以來直到如今，一方面，社會(huì)和國家的二分反倒被國家強(qiáng)有力的一元化控制所替代，國家主義大體上替代了“社會(huì)主義”，從而社會(huì)與國家的兩分理念和知識(shí)與人們恍若隔世。人們不能接受一種在神圣的國家之外還能獨(dú)存的社會(huì)。另一方面，官方對(duì)市民社會(huì)與政治國家相區(qū)分的理論，也一直身懷忌憚、盡量回避、甚至不惜動(dòng)用公權(quán)以壓制，深怕這一理論對(duì)現(xiàn)行的由國家統(tǒng)制一切的機(jī)制造成某種威脅。在實(shí)質(zhì)上，這種忌憚、回避和壓制，是對(duì)民治信念的背棄，是對(duì)絕對(duì)權(quán)力可能遭遇動(dòng)搖的恐懼。然而，這種對(duì)社會(huì)與國家兩分的提防，往往會(huì)嚴(yán)重遏制社會(huì)主體的的積極性、主動(dòng)性和能動(dòng)性。

其二，民間法與市民社會(huì)具有邏輯上的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。社會(huì)和國家兩分被遏制，在邏輯上預(yù)示著社會(huì)的治理只能允許一種規(guī)范的作為，即只能允許國家法律發(fā)揮作用，其它一切社會(huì)規(guī)范都在國家法律的治理排斥之列。問題是事實(shí)上，國家法律又不具備獨(dú)斷地規(guī)范、調(diào)整社會(huì)所有交往關(guān)系的能力。越是強(qiáng)調(diào)國家一統(tǒng)天下，對(duì)社會(huì)自治嚴(yán)防死守的國家，國家法律的調(diào)控能力越是捉襟見肘。緣由何在？這恐怕必須結(jié)合法律自身的權(quán)利義務(wù)的分配功能以及其公開性、普遍性等特征來理解。在這個(gè)意義上，即便再專斷的法律，對(duì)權(quán)力的絕對(duì)性而言也是一種制約。它意味著當(dāng)權(quán)者必須把權(quán)力置于法律的規(guī)范下。但問題是在專權(quán)國家，一旦法律有礙絕對(duì)權(quán)力的伸展，絕對(duì)權(quán)力自然會(huì)拋開法律，另擇方案。這樣一來，在官方層面，拋開法律，就不得不求諸所謂“潛規(guī)則”；在社會(huì)層面，法律自然難收全面調(diào)整交往關(guān)系的效力，反倒為諸如習(xí)俗、社會(huì)道德、宗教規(guī)范、社團(tuán)規(guī)范等其它社會(huì)規(guī)范提供了發(fā)揮作用的條件。

這種情形，從另一視角說明，盡管在權(quán)力絕對(duì)的國家試圖遏制社會(huì)和國家的兩分，但事實(shí)上，這又是人為的力量所無法遏制的。只是在人為遏制的條件下，社會(huì)和國家反以變形的方式運(yùn)作著。從法律效力視角看，與其說國家根據(jù)法律運(yùn)作，毋寧說國家也變形地根據(jù)社會(huì)規(guī)則運(yùn)作。與其說社會(huì)國家不分，毋寧說社會(huì)與國家以變形的方式在兩分。與其如此，不如公開認(rèn)可、積極倡導(dǎo)、并在制度上設(shè)置社會(huì)與國家兩分的合法通道，讓法律跨越社會(huì)與國家之間，使國家行為嚴(yán)格按法定要求行使，讓社會(huì)行為在法律的空間內(nèi)自治地行使。這樣，才能提供民間法自主地、妥當(dāng)?shù)刈饔玫臈l件，并收獲民間法與官方法交互作用、取長補(bǔ)短之效。

盡管如此，但談及民間法的研究時(shí)，在國內(nèi)學(xué)術(shù)界尚有與此完全不同的看法。其中曾憲義、馬曉紅以及伍德志諸位學(xué)者的意見很典型。茲引述如下：

曾憲義和馬曉紅認(rèn)為，在中國傳統(tǒng)法研究中，應(yīng)慎用“民間法”一詞：

“在中國傳統(tǒng)法的研究中，‘民間法’一詞的使用應(yīng)該慎重。這是因?yàn)椋旱谝?，泊來的‘民間法’一詞有其特定的含義和產(chǎn)生的社會(huì)背景，我們不能望文生義，將其簡單地解釋為與國家或官方相對(duì)而言的‘民間的法’。第二，中國傳統(tǒng)法中究竟是否存在著泊來意義上的‘民間法’確實(shí)是一個(gè)尚需要認(rèn)真考察的問題?！?曾憲義、馬曉紅：《中國傳統(tǒng)法的“一統(tǒng)性”與“多層次”之分析——兼論中國傳統(tǒng)法研究中應(yīng)慎重使用“民間法”一詞》，載《法學(xué)家》2004年第1期。

而伍德志則進(jìn)一步把民間法研究和所謂的“現(xiàn)代犬儒主義”相勾連，并以道德?lián)榉プ藨B(tài)，指出了這一研究的所謂諸多缺陷和弊害：

“犬儒主義正是缺乏真誠性的一種表現(xiàn)，犬儒主義者對(duì)事實(shí)與價(jià)值并沒有異議，但他們明知違背事實(shí)和價(jià)值而依舊為之。因此，事實(shí)批判與價(jià)值批判對(duì)于犬儒主義都不會(huì)再有功效，而只有通過學(xué)術(shù)人格的批判，我們才能擊中犬儒主義的軟肋。相比于那種公開進(jìn)行左右逢源的犬儒主義，民間法研究是潛藏較深、不易為人所察覺的犬儒主義”；

“首先，民間法研究者們無視實(shí)在法在現(xiàn)代民族國家的秩序整合中所發(fā)揮的關(guān)鍵性地位，通過將民間法拔高到與國家法并列的二元并立地位，使民間法成為中國法治建設(shè)大局中與國家法平分秋色、旗鼓相當(dāng)?shù)闹刃蛘夏Ｊ健浯危瑢?duì)于大多數(shù)民間法研究者來說，其圓滑與狡黠之處還在于，在二元并立模式下，他們不僅不必否認(rèn)國家法研究的重要性，而且還可以研究民間法與國家法之間的互動(dòng)以及國家法對(duì)民間法的吸收，而由于民間法規(guī)范大多屬于私法范疇，論題本身就自然限制了這樣一種民間法與國家法研究不可能觸及政治性的法律實(shí)踐問題。民間法研究者在這里表現(xiàn)出對(duì)于國家法特有的暖昧性：他們無疑對(duì)國家法有所不滿，但他們對(duì)國家法的批判又無法觸及其痛癢之處，只能對(duì)一些非核心的非政治法律實(shí)踐敲敲打打……最后，民間法研究者對(duì)其研究的現(xiàn)實(shí)意義的放大還體現(xiàn)于多數(shù)學(xué)者對(duì)民間法合理性的假想上，而普遍忽視了民間法秩序中的負(fù)面部分……最終，民間法研究對(duì)其現(xiàn)實(shí)意義的自我論證與自我放大因此能夠達(dá)到一種犬儒主義效果：對(duì)學(xué)術(shù)無能的不自知、對(duì)逃避政治現(xiàn)實(shí)的自我說服、對(duì)學(xué)術(shù)繁榮的自我陶醉。法學(xué)學(xué)者博取學(xué)術(shù)聲譽(yù)和地位的手段是對(duì)非政治性法律實(shí)踐的大力研究，只有在非政治性法律實(shí)踐領(lǐng)域，他們才能找到學(xué)術(shù)的獨(dú)立和自主。鑒于他們對(duì)中國法治建設(shè)核心問題的清醒認(rèn)識(shí)，他們?cè)趯W(xué)術(shù)上不誠實(shí)的地方在于，將非政治性法律實(shí)踐從理論上放大和虛構(gòu)為全部或者主要的法律實(shí)踐，將片面化的民間法研究上升到法制現(xiàn)代化的整體性層面。在他們故意性的不健全視野之下，還要指點(diǎn)‘中國氣派’的‘現(xiàn)代法制’，還要引領(lǐng)‘中國法律理想圖景’，還要構(gòu)建‘中國法治圖景’。對(duì)于民間法研究者對(duì)自身現(xiàn)實(shí)意義的這種過度拔高，我們不能僅僅從純粹的學(xué)術(shù)角度來批判，因?yàn)槊耖g法研究作為一種犬儒主義生存策略，其對(duì)自己的所作所為一清二楚，但依舊為之?！?伍德志：《論民間法研究的犬儒主義色彩》，載《法律科學(xué)》2014年第6期。

對(duì)民間法研究的上述學(xué)術(shù)批評(píng)，不乏片面、尖刻和深刻，且兩篇文章分別從兩個(gè)方向(歷史的和現(xiàn)實(shí)的)出發(fā)對(duì)民間法研究展開批判。這意味著：

一方面，民間法研究要選取歷史的維度，似乎此路不通(曾、馬文)，因?yàn)橹袊鼗室詠淼膶Ｖ浦髁x傳統(tǒng)沒有為民間法提供足以發(fā)揮作用的空間。官方法早已全方位作用于民間社會(huì)，全面干預(yù)民間生活，并且全面調(diào)整社會(huì)交往。且不說這種對(duì)古典官方法功能的估計(jì)是否經(jīng)得起史實(shí)的考驗(yàn)，僅就民間法在古代中國的作用而言，只要與“官方史”(所謂“帝王將相史”)相對(duì)的“社會(huì)史”(所謂“三教九流史”)存在，就必然意味著與官方法相對(duì)的民間法的存在。因此，如果研究中國古代社會(huì)史并不算什么違忤行為的話，那么，研究和社會(huì)史息息相關(guān)的民間法也就算不得是什么違忤行為，相反，還是一個(gè)饒有興味的法律史學(xué)術(shù)話題。更兼之民間法研究盡管尊重中國傳統(tǒng)法，但從不囿于中國傳統(tǒng)法而轉(zhuǎn)圈圈。

另一方面，民間法研究要選取現(xiàn)實(shí)的維度，似乎此路更加不通(伍文)，因?yàn)槊耖g法研究不但無以解決當(dāng)下中國面臨的實(shí)質(zhì)性的社會(huì)問題，而且透過對(duì)這些問題的遮蔽，民間法研究者無論在姿態(tài)上還是事實(shí)上，都具有明知故犯的“現(xiàn)代犬儒”特征。此種對(duì)民間法研究及研究者的詬病，無視中國社會(huì)向市民社會(huì)發(fā)展中亟需社會(huì)自治和規(guī)范自治的內(nèi)在需要，無視私法的充分發(fā)展是一個(gè)更亟待“政治性法律實(shí)踐”變革的話題，從而把一種具有對(duì)中國變革具有根本性指向(擺脫國家主義桎梏，邁向社會(huì)和國家的兩分)的理論主張和實(shí)證研究，輕易地拋出社會(huì)變革的“陣營”，推向國家主義者的懷抱。這種建立在不求甚解基礎(chǔ)上的“無知和偏見”，更兼之其所抱有的那種對(duì)民間法研究者的道德臆測，而非學(xué)術(shù)批評(píng)，不但背離基本的學(xué)術(shù)宗旨，而且滑向其所批評(píng)的反面。結(jié)果是好心辦壞事，把盟友推給對(duì)手。

當(dāng)然，對(duì)如上批評(píng)的系統(tǒng)回應(yīng)，并非本文的主旨所能勝任。本文之所以要引出這些批評(píng)，更想強(qiáng)調(diào)的是如上的批評(píng)意見顯然都站在國家法律敘事的視角，而對(duì)于法律民間敘事或視而不見、置若罔聞，或不求甚解、嘰哩哇啦。我自然不愿意指責(zé)這是什么學(xué)術(shù)道德問題，只是想強(qiáng)調(diào)：忽視甚至無視民間法的存在及其作用，無論其主觀意圖是什么，但其客觀結(jié)果只能為國家主義的法律觀張目。因?yàn)榉擅耖g敘事的對(duì)象，不僅是官方法，而且更是民間法。

(二)民間法之為法律民間敘事的對(duì)象

民間法是作為與國家相對(duì)、且自治獨(dú)立的社會(huì)而言的，是社會(huì)及社會(huì)主體自治的規(guī)范表達(dá)和規(guī)范憑籍。但凡獨(dú)立、自治的事物，都有其內(nèi)在的規(guī)定性。在人類社會(huì)交往領(lǐng)域，這種內(nèi)在規(guī)定性體現(xiàn)為社會(huì)規(guī)范。只要一種社會(huì)規(guī)范現(xiàn)實(shí)有效(獲得自治體內(nèi)人們的普遍接受，其被違反后理應(yīng)得到矯正)，具有主體間權(quán)利義務(wù)的分配功能，那么，這樣的社會(huì)規(guī)范就可謂之民間法。所以，民間法包括習(xí)慣法但不限于習(xí)慣法，包括宗教法但不限于宗教法，包括社團(tuán)、財(cái)團(tuán)規(guī)范但不限于社團(tuán)、財(cái)團(tuán)規(guī)范，包括村規(guī)民約但不限于村規(guī)民約……顯然，民間法的外延，指向所有自治或本應(yīng)自治的社會(huì)主體。這表明，人們的規(guī)范生活，不僅來自于官方法，更來自于日常生活中對(duì)和自身交往行為息息相關(guān)的民間法。

規(guī)范生活的實(shí)質(zhì)就是法的生活，只有在日常的規(guī)范生活和規(guī)范交往中，人們才能樹立自覺的法感覺或法意識(shí)。在一種外在強(qiáng)制模式下，盡管也照例能夠樹立法感覺和法意識(shí)，但藉此樹立的法感覺和法意識(shí)，既然來自外在力量，也就很難由人們的自覺來決定，毋寧說它只是外在強(qiáng)制的結(jié)果。人們不可能自覺地?fù)?jù)此組織日常交往的秩序，但人們完全能夠自覺地根據(jù)民間法的規(guī)范內(nèi)容來組織其日常交往秩序。在民間法的秩序圖景中，人們未必一定把法鐫刻在青石上、印刷在白紙上，但人們一定會(huì)通過日復(fù)一日的行為、喜聞樂見的講說、歌唱、舞蹈等等方式，把法銘刻在心底，讓法成為人們?nèi)粘Ｉ畹膬?nèi)在規(guī)范，而不是其外在強(qiáng)制。

茲以歌唱為例，在苗族地區(qū)，規(guī)范人們?nèi)粘＝煌袨榈摹白h榔詞”(榔規(guī))、理詞以及巫詞等，基本上是通過苗寨里權(quán)威人士以苗民喜聞樂見的方式唱出來的。如：

“……有人思想極壞，有人道德極差，像牛拱壞圈壁，偷盜破壞地方。亂造歪歪理，破壞榔規(guī)約。地方不答應(yīng)，寨子不容惡。集齊榔約之寨，齊聚榔約之人，走路要齊步，扭頭要一邊。舂他像舂藥，捶他像捶砂。捆他曬太陽，悶他深水潭……眾人聽我言，眾人聽我論，有律在古代，有例在祖先。論古律來聽，說先例才知。天上有天理，天下有律例”*唐德海(唱)，唐千武、唐千文整理：《議榔詞》，載謝暉、陳金釗主編：《民間法》(第八卷)，山東人民出版社2009年版，第394—395頁。

同樣，在彝族有些地區(qū)，有相當(dāng)影響的“訓(xùn)世歌”，也是以人們喜聞樂見的歌唱形式表達(dá)的。所謂“訓(xùn)世歌”，顧名思義，是教人們?nèi)绾谓煌袨椤⒅?jǐn)守法度的。且看其對(duì)誠信以及和誠信相關(guān)的問題所做的的訓(xùn)導(dǎo)：

“居木的子孫/坦誠對(duì)宗族/誠懇待家支/茲失信無顏/莫失信無光/小伙失信惹糾紛/姻親若失信/媒人來調(diào)節(jié)/糾紛理不清/德詁來調(diào)解/金銀無計(jì)量/戥子來刻度/田地?zé)o標(biāo)志/地界來劃分/糧食無計(jì)量/量斗來度量/失信如斯言/未必全如此/居木的子孫/禮貌待姻親/姻親來聯(lián)姻/文明待朋友/朋友珍愛你/謹(jǐn)慎隨茲莫/茲莫保護(hù)你/謙恭隨長輩/長輩愛惜你”*雷波縣語言文字工作委員會(huì)編：《彝族訓(xùn)世經(jīng)》，中國文聯(lián)出版社2013年版，第20—21頁。。

而在一則有關(guān)“賀新房”的習(xí)俗歌中，對(duì)哈尼族與漢族兩個(gè)民族各自自覺地謹(jǐn)守其地界劃分協(xié)議的情形，也給予形象、生動(dòng)，又不失嚴(yán)肅的描述：

“薩……咿……/天有了風(fēng)口/地有了風(fēng)洞/因有哈尼和漢人的分界線/因有漢人和哈尼的分水嶺/那歐保是哈尼和漢人的分界線/稱嘎保是漢人和哈尼的分水嶺……有了哈尼和漢人分開的分界線/有了漢人和哈尼分開的分水嶺/從此哈尼不過那歐保/從此漢人不過稱嘎保/從此哈尼和漢人地盤清/從此漢人和哈尼界限明……”*李期博等編：《哈尼族習(xí)俗歌》，云南民族出版社2006年版，第35—36頁。

至今在這些民族的日常生活中，人們的交往行為依然自覺地遵循相關(guān)歌謠的勸導(dǎo)、規(guī)訓(xùn)、甚至一定條件下的強(qiáng)制。這種情形，不僅存在于這些身處邊遠(yuǎn)地帶的族群中，而且也存在于文化根底深厚、文明傳統(tǒng)久遠(yuǎn)的漢民族中。所謂“人情一匹馬、買賣爭分毫”對(duì)贈(zèng)與與買賣關(guān)系提綱挈領(lǐng)、形象生動(dòng)的總結(jié)；“沒有規(guī)矩，不成方圓”對(duì)法結(jié)構(gòu)社會(huì)秩序的簡潔明快、脈路清晰的強(qiáng)調(diào)；“靠山吃山，靠水吃水”對(duì)習(xí)慣權(quán)利合乎邏輯、也合乎事實(shí)的推論；“排隊(duì)購票，先來后到”對(duì)公平機(jī)會(huì)恰如其分、合情合理的處斷等等，都讓人們?cè)谌粘５囊?guī)范交往中形成對(duì)法的體認(rèn)、感知和意識(shí)。這種“法感”，才是法律的民間敘事。法律官方敘事若不和此種法律民間敘事相掛鉤，反而以排斥法律民間敘事為能事，煞有介事地運(yùn)用強(qiáng)制手段“移風(fēng)易俗”，“破四舊、立四新”，只能收獲法律盡管多如牛毛，奈何民眾并不從法的喟嘆！

民間法之所以是法律民間敘事的對(duì)象，在于民間法植根于人們的生活歷練、文化傳統(tǒng)和情感體驗(yàn)。在世間不存在國家意義上的官方法之時(shí)，人類就存在交往行為的制序活動(dòng)，存在“沒有法律的秩序”。馬林諾夫斯基和霍貝爾等的發(fā)現(xiàn)和論述，給世人揭破了一個(gè)有關(guān)法律的神話，即法律只能是國家的產(chǎn)物，是統(tǒng)治者意志的表達(dá)，是官家上下其手推行其統(tǒng)治的工具*參見馬林諾夫斯基著：《原始社會(huì)的習(xí)俗與犯罪》，原江譯，云南人民出版社2002年版；E·A·霍貝爾著：《初民的法律》，周勇譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1993年版。的神話。他們深入的觀察和研究證明，早在國家意義上的官方法出現(xiàn)之前，初民們?cè)缫淹ㄟ^其獨(dú)特的規(guī)范體系——原始法來組織交往秩序，發(fā)展其法律民間敘事。

自然，時(shí)移世易，初民們的秩序構(gòu)造方式和法律民間敘事，未必就一定能說明在現(xiàn)代這個(gè)全球化、現(xiàn)代化的時(shí)代以民間法為基礎(chǔ)的法律民間敘事。在一定意義上講，隨著統(tǒng)治技術(shù)和條件的越來越方便、發(fā)達(dá)，特別是現(xiàn)代化的交通工具、通訊工具以及這些工具主要被國家所掌握，更增添了國家利用聚集的強(qiáng)制力和方便工具推行官方法的可能，從而自生自發(fā)的民間法和民間秩序之空間越來越逼仄。但事實(shí)上卻是：國家的統(tǒng)治，越來越依賴于自治主體的自由智慧。因此，官方法律中的權(quán)利空間越來越大，官方對(duì)人們權(quán)利保護(hù)的義務(wù)和責(zé)任愈益重要。事實(shí)上，官方法中權(quán)利空間的擴(kuò)大，與其說是對(duì)民間法秩序的否棄，毋寧說是對(duì)民間法秩序的一種巧妙的鼓勵(lì)和“網(wǎng)羅”。這恰恰是對(duì)社會(huì)自治主體——無論公民、法人、村社、其他社會(huì)組織之自治的肯定，是為民間法成長及自生自發(fā)秩序的發(fā)展提供條件，從而是對(duì)這個(gè)官方法已然雄霸天下、網(wǎng)羅世間的時(shí)代，人們以民間法為據(jù)而進(jìn)行法律敘事的肯定。

正是在此意義上，薩維尼所刻意強(qiáng)調(diào)的法律是“民族精神”的論斷，哈耶克對(duì)“自生自發(fā)秩序”的肯定*參見弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼著：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版；弗里德利希·馮·哈耶克著：《自由秩序原理》(上、下冊(cè))，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版。等并不是憑空議論，而是對(duì)以民間法——自治主體自主交往行為的規(guī)范以及在這一行為規(guī)范基礎(chǔ)上的法律民間敘事的描述和表達(dá)。而中國法學(xué)家無不熟悉的馬克思的一些結(jié)論，更可看做是在社會(huì)和法律(國家)兩分基礎(chǔ)上對(duì)法律民間敘事之深刻詮釋：

“社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家的幻想；相反，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會(huì)共同的，由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的表現(xiàn)，而不是單個(gè)人的恣意橫行”；

法律應(yīng)該“是事物的法的本質(zhì)的普遍和真正的表達(dá)者。因此，事物的法的本質(zhì)不應(yīng)該去遷就法律，恰恰相反，法律倒應(yīng)該去適應(yīng)事物的法的本質(zhì)?！?《馬克思恩格斯全集》第6卷，人民出版社1961年版，第291頁；第1卷，第139頁。

(三)官方法之為法律民間敘事的對(duì)象

自然，法律的民間敘事不僅局限于民間法這一對(duì)象，因?yàn)楫吘构俜椒ㄔ诿x上是適用于法律有效期限內(nèi)一個(gè)國家的全體主體的。無論這些主體是以公民、自然人、法人還是非法人團(tuán)體的身份出現(xiàn)，只要在一個(gè)主權(quán)國家內(nèi)的交往行為，就得接受這個(gè)國家官方法的轄制(保護(hù)和制約)；同樣，無論是良法還是惡法，其在理念上都無不強(qiáng)調(diào)對(duì)所有主體普遍的、一般的和公平的效力。既然如此，則不論官方法是否在民間主體中獲得了實(shí)效，發(fā)揮了調(diào)整功能，都不影響民間以官方法為對(duì)象的法律敘事——這即龐德所謂“行動(dòng)中的法”敘事。他指出：

“如果我們認(rèn)真觀察，很顯然，書本上的法和行動(dòng)中的法之別，目的在于調(diào)整人與人之間關(guān)系的規(guī)則和那些實(shí)際上調(diào)整著他們之間關(guān)系的規(guī)則之別，在現(xiàn)今的法律理論、司法和行政之間不僅經(jīng)常真實(shí)存在，而且還相當(dāng)深刻?！?Pound.Law in Books and Law in Action,American Law Review.1910.44.

可見，各種“制定法”(這里包括判例法)或者“書本上的法”，雖然在實(shí)踐中是型構(gòu)秩序的基本根據(jù)，但未必一定會(huì)型構(gòu)一種有效的、良好的秩序。相反，在民間很多的交往行為和制序活動(dòng)中，法律雖在睡大覺，秩序依然照常進(jìn)行。無論偏遠(yuǎn)鄉(xiāng)村，還是繁華都市，日常的秩序并不總是、也不可能是按部就班地援引法律條文而做出的，毋寧說人們?nèi)粘Ｉ钪薪煌闹刃蚴前醇扔袀鹘y(tǒng)的一般要求和人們的內(nèi)心感覺去自覺遵守、嚴(yán)肅交往而形成的。這里的“一般要求”，既可能是民間法，也可能是和民間法具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的官方法，還有可能是盡管有違民間法，但被公民在日常生活中業(yè)已接受的官方法。這些法，可統(tǒng)稱為“行動(dòng)中的法”。

對(duì)于官方法而言，“行動(dòng)中的法”這一概念，所表現(xiàn)的不僅是人們按照、根據(jù)某種官方法律而行動(dòng)的狀態(tài)，也表現(xiàn)的是人們對(duì)某種官方法律置若罔聞、視而不見的態(tài)度和狀態(tài)。這兩個(gè)方面，都構(gòu)成民間有關(guān)官方法的敘事。所以，“行動(dòng)中的法”所表明的，不僅是官方法在法律民間敘事中的有效，而且指向其在法律民間敘事中的無效或失效。換言之，無論官方法在民間交往行為中究竟有效還是無效，都表明民間對(duì)官方法的法律態(tài)度和法律敘事。

民間對(duì)官方法的運(yùn)用、遵守和服從，表明官方法業(yè)已在法律民間敘事中獲得了高度認(rèn)同，也表明在民間交往中，官方法成為交往秩序的主要規(guī)范憑據(jù)。此種情形，在現(xiàn)代法治國家和地區(qū)中，已是一個(gè)不爭的事實(shí)。例如，在香港，法律被人們認(rèn)為和水、空氣一樣，是人們生活須臾不可分離的事項(xiàng)；在歐美，因?yàn)槿藗兊娜粘Ｉ畋仨氁蕾囉诜?，所以，律師業(yè)和私人法律顧問蓬勃發(fā)展。這都說明官方法在人們?nèi)粘＝煌袨橹兴@得的肯認(rèn)和支持。

能夠在民間獲得這樣高度認(rèn)同和支持的法律，往往一方面是對(duì)既有的民間交往規(guī)則、傳統(tǒng)、習(xí)俗等民間法給予容納和肯定的法律。例如英美法律的發(fā)展，就運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)判例主義模式，一方面強(qiáng)調(diào)“遵循先例”，另一方面，賦予法官以“先例識(shí)別”的技術(shù)和自由裁量權(quán)，從而能夠使法官根據(jù)當(dāng)前案件及其語境、情境，做出具有“現(xiàn)例創(chuàng)造”性的裁判。而在歐陸法律體系中，盡管包羅萬象、體系龐大、邏輯完善的法典一直是其重要追求，但各國的法典都并不忽視其歷史上日積月累所形成的商人習(xí)慣法、城市習(xí)慣法或部落習(xí)慣法，不但如此，為了吸納和尊重這些習(xí)慣法，在不少國家還通過地方、城市或社區(qū)自治的機(jī)制，連帶地保留了這些自治主體的規(guī)范自治，從而自然使官方法在法律民間敘事中得到的認(rèn)同、運(yùn)用和遵守。

不但如此，這樣的法律還為民間法的發(fā)展提供了充分寬容的空間。眾所周知，只要社會(huì)是發(fā)展的，那么，社會(huì)交往的規(guī)則必然是發(fā)展的。例如，在沒有網(wǎng)絡(luò)的時(shí)代，不存在什么網(wǎng)絡(luò)權(quán)利，一旦網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)，成為人們交往行為中不可或缺的工具和方式時(shí)，網(wǎng)絡(luò)權(quán)利也就應(yīng)運(yùn)而生。這種權(quán)利，起先屬于習(xí)慣權(quán)利，隨著網(wǎng)絡(luò)運(yùn)用的不斷發(fā)展，其對(duì)人們交往行為的影響日益顯著，就必須在官方法上對(duì)之做出規(guī)定和調(diào)控。只有能夠?yàn)槊耖g法的不斷生成預(yù)留出空間的官方法才能獲得法律民間敘事之首肯、運(yùn)用和信從，反之，那種一心想扼殺民間法生成的官方法，不可能獲得法律民間敘事的首肯和支持，也無以激發(fā)人們遵守和運(yùn)用之。

因此，在觀察“行動(dòng)中的法”時(shí)，還必須關(guān)注并不為法律民間敘事所青睞的那些法律。這樣的法律，盡管在龐德看來，僅僅是“書本上的法”，是和人們的交往行為實(shí)踐關(guān)聯(lián)不大的法；在埃利?？磥恚鼈儾贿^是相對(duì)于“活法”的“死法”，是不具有社會(huì)規(guī)范功能的法；而在現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想家們看來，它們連應(yīng)然的法都算不上，因?yàn)閼?yīng)然的法是當(dāng)事人及其律師對(duì)法官針對(duì)當(dāng)下案件，將作何種裁判的一種預(yù)測……這樣一來，似乎“書本上的法”、“死法”等等官方法的實(shí)際情形，就和法律民間敘事之間不發(fā)生關(guān)聯(lián)。

但我要在此強(qiáng)調(diào)的是，此種情形，依然是種獨(dú)特的法律民間敘事。它表明在法律民間敘事中對(duì)官方法的不認(rèn)可、不運(yùn)用和不遵守。如果說首肯、運(yùn)用、信從是法律民間敘事從正面對(duì)官方法態(tài)度和行為選擇的話，那么，不首肯、不運(yùn)用、不信從則是法律民間敘事對(duì)官方法的負(fù)面態(tài)度和行為選擇。這兩個(gè)方面，都是官方法獲得民間接受的晴雨表。藉由這兩個(gè)方面，官方法的民間實(shí)踐會(huì)表現(xiàn)出完全不同的兩種情形。前者表明，民間交往秩序，是由官方法律主導(dǎo)的結(jié)果；后者則表明的往往是相反的情形。

法律民間敘事中對(duì)官方法的不首肯、不運(yùn)用和不信從，或許來自一種合理的官方法并沒有在民間獲得認(rèn)同和理解，甚至還遭到民間的惡意對(duì)抗。這時(shí)運(yùn)用法律的兩種功能——教化(普法)和制裁既具有道義合法性，也具有實(shí)踐合理性。例如針對(duì)民間因重男輕女的傳統(tǒng)而抗拒男女平等的官方法，對(duì)女性胎兒肆意墮胎，甚至濫殺女嬰的行為，不但需要借助官方法律進(jìn)行教化，而且必須運(yùn)用法律、特別是刑法予以制裁，誘使或迫使法律民間敘事回到官方法所預(yù)設(shè)的秩序體系中來，恢復(fù)官方法應(yīng)有的權(quán)威和尊嚴(yán)。

但不得不承認(rèn)的是，法律民間敘事中對(duì)官方法的不首肯、不運(yùn)用和不信從，或許還來自官方法本身的不合理。盡管官方法的合理與不合理主要是一個(gè)價(jià)值判斷，但任何價(jià)值判斷，并不意味著沒有事實(shí)基礎(chǔ)，甚至價(jià)值判斷和價(jià)值主張就是一種事實(shí)，此種事實(shí)與物質(zhì)事實(shí)、制度事實(shí)相對(duì)，可以稱之為“精神事實(shí)”。在我看來，從事實(shí)(“是”)中能否推出價(jià)值(“應(yīng)當(dāng)”)*參見休謨著：《人性論》，關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1986年版，第85—205頁。的問題，可以被還原為在物質(zhì)事實(shí)、制度事實(shí)中能否推出“精神事實(shí)”的問題。所以，當(dāng)法律民間敘事因?yàn)楣俜椒ū旧淼牟缓侠矶槐皇卓稀⑦\(yùn)用和信從時(shí)，理應(yīng)通過對(duì)官方法本身的修補(bǔ)、矯正而獲得法律民間敘事對(duì)它的肯定和包容，而不能通過任何意義上的強(qiáng)制獲取之。

二、法律民間敘事的方式

法律的民間敘事既是民間對(duì)待民間法和官方法的不同態(tài)度，同時(shí)也是民間具體運(yùn)用民間法或官方法組織交往秩序的方式。因此，其敘事形式，未必一定通過公開的言說或書寫，但毫無疑問，言說和書寫是其用來表達(dá)法律敘事的重要方式。除此之外，通過行動(dòng)的敘事，照例是法律民間敘事的重要的、有時(shí)甚至是主要的方式。故而法律的民間敘事，可三分為行動(dòng)的敘事、言說的敘事和書寫的敘事。茲分述如下：

(一)行動(dòng)的法律民間敘事

所謂行動(dòng)的法律民間敘事，是指民間主體在交往行為的秩序構(gòu)造中，通過其行動(dòng)選擇具體的行為規(guī)則，并事實(shí)上在行動(dòng)中表達(dá)對(duì)法律(民間法和官方法)的態(tài)度。自然，這種態(tài)度的表達(dá)，未必一定是有意識(shí)的抉擇，更多時(shí)候反而是無意識(shí)的習(xí)慣自然，我對(duì)此權(quán)稱為“自發(fā)選擇的行動(dòng)的敘事”。

對(duì)這種敘事，費(fèi)孝通針對(duì)熟人社會(huì)的或者鄉(xiāng)土社會(huì)的情形曾生動(dòng)地描述道：

“……生活上被土地所困的鄉(xiāng)民，他們平素所接觸的是生而與俱的人物，正像我們的父母兄弟一般，并不是由我們選擇得來的關(guān)系，而是無須選擇、甚至先我而在的一個(gè)生活環(huán)境。

熟悉是從時(shí)間里、多方面、經(jīng)常的接觸中所發(fā)生的親密的感覺。這感覺是無數(shù)次的小摩擦里淘練出來的結(jié)果。這過程是論語第一句里的‘習(xí)’字。‘學(xué)’是和陌生事物最初接觸，‘習(xí)’是淘練，‘不亦悅乎’是描寫熟悉之后的親密感覺。在一個(gè)熟悉的社會(huì)中，我們會(huì)得到從心所欲不逾矩的自由。這和法律所保障的自由不同。規(guī)矩不是法律，規(guī)矩是‘習(xí)’出來的禮俗。從俗即是從心。換一句話，社會(huì)和個(gè)人在這里通了家?！?費(fèi)孝通著：《鄉(xiāng)土中國》，三聯(lián)書店1985年版，第5頁。

但我想進(jìn)一步闡述的是，這種情形，不僅存在于鄉(xiāng)土社會(huì)。即使在高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代都市里，只要存在市民社會(huì)和政治國家的二分，就會(huì)在市民社會(huì)中照例存在此種不經(jīng)過多少思考和選擇，人們對(duì)既有的規(guī)范之自然選擇、自發(fā)遵從。例如在美國常見的小費(fèi)制度*參見伊恩·斯文諾尼爾斯：《美國小費(fèi)制度背后深刻的文化內(nèi)涵》，載http://www.docin.com/p-1298506570.html，2015年12月14日訪問。(主要是一種非正式制度，靠民間法來自發(fā)地規(guī)范)和排隊(duì)制度*參見仿仿：《美國人的排隊(duì)習(xí)慣》，載《科學(xué)之友》1997年第12期。(基本上屬于一種非正式制度，靠一種機(jī)會(huì)主義的“先來后到”原則和規(guī)范發(fā)揮其調(diào)整功能)等相關(guān)規(guī)范，就是主體在交往行為中無需多加思考，就會(huì)自覺去選擇、遵守并運(yùn)用的。由于人們對(duì)之習(xí)以為常，因此選擇行為就并非刻意。

此種基于日積月累習(xí)慣的法律民間敘事，其實(shí)現(xiàn)條件在于可供人們選擇的規(guī)范是唯一的，或者至少在人們的觀念中是唯一的。因此，與其說人們是對(duì)該種規(guī)范的選擇，毋寧說是對(duì)它的遵守。因此，這種規(guī)范對(duì)人們也就有了純粹遵循的、義務(wù)的性質(zhì)。其積極意義在于無需多少成本，就能很快在主體交往行為中締造交往秩序，實(shí)現(xiàn)有序生活。然而，這種并不刻意的行為選擇，并不足以支持人們從中尋求秩序構(gòu)造的原理、知識(shí)和技巧。它很容易讓人們的觀念停留在“百姓日用而不知”、“知其然，不知其所以然”的狀態(tài)。因此，在看到此種行動(dòng)的敘事之積極意義的同時(shí)，不應(yīng)忽視提升自發(fā)選擇到自覺選擇的行動(dòng)的敘事。

自覺選擇的行動(dòng)的法律敘事，每每出自規(guī)范的沖突。因?yàn)橹挥性诙嘣?guī)范沖突之時(shí)，對(duì)當(dāng)事人而言才有必要進(jìn)行規(guī)范選擇，才可能存在不同選擇的利益后果。根據(jù)“好利惡害”*荀況“性惡論”的核心即“好利惡害”，這是所有人的本質(zhì)所在：“凡人有所一同。饑而欲食，寒而欲暖，勞而欲息，好利而惡害……好榮惡辱，好利惡害，是君子小人之所同也。人之生固小人，無師無法則唯利之見耳。”(《荀子·榮辱》)。的人類一般心理和需要以及經(jīng)濟(jì)學(xué)上有關(guān)“理性人”的假設(shè)，人們對(duì)規(guī)范的選擇一定是按照“兩利相權(quán)取其重、兩害相權(quán)取其輕”的有利原則進(jìn)行的。自然，這種選擇是一種自覺選擇。人們?cè)谶@種選擇中也就完成了對(duì)法律的行動(dòng)的敘事。當(dāng)民間法和官方法、民間法與民間法、官方法與官方法之間出現(xiàn)沖突時(shí)，人們行為選擇的取向，既取決于對(duì)相關(guān)規(guī)則的習(xí)慣或熟悉程度，也取決于相關(guān)規(guī)則給人們帶來的實(shí)際的利得。而人們因相關(guān)規(guī)則的習(xí)慣程度選擇某種規(guī)范，歸根結(jié)底仍是選擇者的一種精致的利益算計(jì)。因?yàn)樵绞瞧涫煜さ囊?guī)則，越有利于選擇者按照其內(nèi)容規(guī)劃其權(quán)利義務(wù)，從而越有利于其趨利避害。

無論如何，行動(dòng)的法律敘事是法律民間敘事的最常見的方式，其特點(diǎn)是不加修飾地、質(zhì)樸地、自然地表達(dá)著人們用雙腳對(duì)秩序構(gòu)造規(guī)范的選擇和依賴。它是法律民間敘事中最能準(zhǔn)確地探知人們的法律取向和法律觀念的一種法律民間敘事。同時(shí)，它也是其他形式的法律民間敘事得以展開的重要實(shí)踐基礎(chǔ)。因?yàn)樾袆?dòng)不但是一切言說的或書寫的法律規(guī)范之基礎(chǔ)，同時(shí)其它一切法律民間敘事的表現(xiàn)方式，只有最終落實(shí)為行動(dòng)時(shí)，才算完成了其真正使命。

可見，民間被反復(fù)運(yùn)用的行動(dòng)本身，既是一種規(guī)范，也是法律的民間敘事。這一法律敘事的實(shí)質(zhì)，是把法律的根底投向民間的日常生活。它對(duì)官方法的啟迪意義，也在于激勵(lì)立法者在民間的日常行為選擇中尋求官方法的靈感，而不要囿于既有的書本尋章摘句。自然，這不是否定在法律領(lǐng)域里人類理性認(rèn)知的價(jià)值，只是強(qiáng)調(diào)如果一種理性認(rèn)知不顧及以行動(dòng)表達(dá)的法律的民間敘事，而只關(guān)注理性自身的自說自話，那么，法律就每每陷入和人們?nèi)粘５慕煌袨榈膶?duì)抗、打架狀態(tài)。在這方面，我們有諸多教訓(xùn)可鑒。

例如共和國成立以來曾推行的“移風(fēng)易俗”、“破四舊、立四新”等運(yùn)動(dòng)化的制度，在激烈地推進(jìn)一種新理念的同時(shí)，并沒有真正獲得民眾的接受，所以，一旦時(shí)移世易，既有的風(fēng)俗不但死灰復(fù)燃，而且燃成熊熊烈火，真可謂進(jìn)一步，退兩步！尤其在有關(guān)喪葬、風(fēng)水、信仰等領(lǐng)域里，更是如此。而前些年在全國數(shù)百個(gè)城市推行的煙花爆竹“禁放令”，雖曾取得了短暫的效果，但它最終并未真正做到禁放，其功能和效果正如有人所反思的那樣：

“單純地‘禁放’，勢必造成節(jié)日文化符號(hào)的單調(diào)，進(jìn)而危及傳統(tǒng)文化的延續(xù)。政府應(yīng)選擇為多數(shù)民眾所接受的、社會(huì)安全有保障的地方，在特定時(shí)間內(nèi)有組織地燃放煙花爆竹，強(qiáng)化民俗的正面功能?！?/p>

“執(zhí)行了這么多年的禁放規(guī)定，把警察放在了‘管’與‘不管’的兩難境地。對(duì)原有的民俗，我們既沒有加以正確引導(dǎo)，又沒有進(jìn)一步改進(jìn)管理措施，把政府放在了與百姓的對(duì)立面上，導(dǎo)致群眾與政府‘捉迷藏’，損害和扭曲了法律的功能?！?以上引文參見百度詞條/禁放令。http://baike.baidu.com/link?url=NTl8C2iXQMGVX0sDJ9wFOJHdKByi2BpzWrjcJwXtqMr877P5_MvzwvFe4XkGpFyDVmkLVUY0ohzNYseq-S1GN_，2015年12月14日訪問。

這正是最終導(dǎo)致“禁放令”改為“限放令”的原因*參見張帆：《從禁放到限放——12年輪回》，載《花炮科技與市場》，2005年第1期；鄭文金：《法的生命在于適用——由放鞭“禁改限”想到的》，載《楚天主人》，2006年第9期；李振生：《地方性法規(guī)咋就管不住“煙花爆竹”從禁放、限放到失控》，載《法治與社會(huì)》， 2011年第4期等。所在，同時(shí)也表明一旦官方法違背既有的法律民間敘事，那么，民間對(duì)官方法的敘事，只能以行動(dòng)的背反進(jìn)行回應(yīng)。行動(dòng)的法律民間敘事對(duì)官方法的這種回應(yīng)，不正是官方法必須據(jù)此而加以矯正的緣由所在嗎？

(二)言說的法律民間敘事

言說的法律民間敘事，是指民間通過說話或者歌唱等聲音現(xiàn)象表達(dá)其法律敘事的方式。我們知道，言說作為人類聲音現(xiàn)象，它和反復(fù)不斷的行為，有形有意的文字一樣，是人類交往行為的規(guī)范形式。作為規(guī)范，它們或者定義自然對(duì)象，或者定義社會(huì)心理，或者定義交往行為。這種定義，本身把復(fù)雜的事物通過規(guī)范符號(hào)而簡單化。語言盡管不是定義事物的最好符號(hào)和方式，但毫無疑問，它是定義事物的日常符號(hào)和日常方式。

言說與法律民間敘事的關(guān)聯(lián)，前文透過不同地區(qū)的歌謠已經(jīng)提及。這里我想進(jìn)一步就言說類型和法律民間敘事之間的關(guān)系略加敘述。

言說或人類聲音現(xiàn)象在不同視角，可以作不同的類型化處理。本文擬選取兩個(gè)視角進(jìn)行處理，一是在言說的形式上，可以處理為說話和歌唱兩個(gè)類型；二是在言說的主體和內(nèi)容上，可以處理為獨(dú)白獨(dú)唱、對(duì)白對(duì)唱和群白群唱等三個(gè)類型。

以說話的方式表達(dá)法律民間敘事，在文字不發(fā)達(dá)的初民社會(huì)司空見慣。法律作為交往行為的傳統(tǒng)，就是通過口承的方式得以流傳的。廣義說來，法律民間敘事無論通過說話還是歌唱表達(dá)，都屬于口承的范圍。徐曉光在研究黔東南苗族習(xí)慣法時(shí)，曾這樣描述口承習(xí)慣法：

“貴州黔東南苗族口承習(xí)慣法在我國西南地區(qū)少數(shù)民族口承法文化類型中極具代表性?？诔蟹傻奶攸c(diǎn)一般是以簡明、易記的詞句形式，敘述帶有普遍性的案例，說明解決的過程，在這一過程中訂立的規(guī)矩也為以后循用”；

“苗族理師在糾紛處理時(shí)，就某個(gè)糾紛本身有很長的講法和‘講理’過程，口承法律文化中要求裁判人員必須是博聞強(qiáng)識(shí)、精通古理、能言善辯、知識(shí)豐富的人?！?徐曉光著：《原生的法：黔東南苗族侗族地區(qū)的法人類學(xué)調(diào)查》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第63、95頁。

但與此同時(shí)，他把歌唱也作為口承習(xí)慣法的重要方式和內(nèi)容*同前引〔22〕，第63—91頁。。但我更愿意將以說話的方式保存的習(xí)慣法，稱之為口承習(xí)慣法。之所以強(qiáng)調(diào)說話的傳承功能，是因?yàn)楹透璩啾容^，說話能夠以更為明晰清楚的語言表達(dá)交往規(guī)范的內(nèi)容及性質(zhì)。特別是在并不善以歌唱表達(dá)的漢族地區(qū)，識(shí)字不多的鄉(xiāng)民們更樂意用說話的方式傳承習(xí)慣，表達(dá)其法律敘事。

當(dāng)然，歌唱，也是以言說形式表達(dá)法律民間敘事的重要方面。我們知道，在宗教世界中，傳授教義和教法的重要方式，既有講，也有唱。對(duì)此，人們只要親臨有關(guān)佛教、基督教、伊斯蘭教、道教的活動(dòng)場合，都會(huì)有切身體會(huì)。在世俗世界中，無論法律的神圣、莊嚴(yán)，還是把這種神圣、莊嚴(yán)通過人們喜聞樂見的方式表達(dá)，都有通過歌唱的形式表現(xiàn)的必要。在一定意義上，歌唱比說話更能加深人們對(duì)規(guī)范的印象，通過或悠揚(yáng)悅耳、或神圣莊嚴(yán)的儀式化的歌唱，更能把人帶入到特定的情境和時(shí)空中，從而更好地實(shí)現(xiàn)規(guī)范普及和規(guī)范交流的效果。

在貴州苗族、侗族地區(qū)的有些村寨，至今還流行著通過歌唱來表達(dá)其法律敘事的情形。例如在黔東南錦屏縣的華寨村，“勸和小組”的成員每每以“勸和歌”作為其調(diào)解、處理糾紛的基本根據(jù)。其中“勸兄弟歌”就這樣寫到：

“我勸世間兄弟們，兄弟和氣不相爭。多是前日休得道，今日才得共母生，共夫共母親血統(tǒng)，世間還有哪個(gè)親。若有三兄和四弟，各的各有各的心。有錢有米講清楚，莫要暗地起涼心。兄弟和氣常有賬，家庭事業(yè)時(shí)時(shí)興。人人都有一雙眼，看過世間幾多人。人多必定要分家，做個(gè)和氣把家分?！?徐曉光著：《款約法——黔東南侗族習(xí)慣法的歷史人類學(xué)考察》，廈門大學(xué)出版社2012年版，第208頁。

這種在內(nèi)容上具有明顯倫理特色的民間法規(guī)范，經(jīng)由擅長歌唱者的演藝、喜歡歌唱民族的傾聽，所產(chǎn)生的效果絕不僅僅是個(gè)案糾紛處理意義上的，而且對(duì)當(dāng)?shù)剜l(xiāng)民之間整個(gè)社會(huì)交往秩序的建設(shè)，都具有權(quán)威的規(guī)范效果。法律民間敘事就通過這種方式發(fā)揚(yáng)開去。和此相關(guān)，在近三十年持續(xù)不斷的國家普法計(jì)劃促動(dòng)下，也因?yàn)槿藗儗?duì)官方法的依賴性越來越強(qiáng)，導(dǎo)致不但各地基層以官方的名義努力編撰各種各類的“普法歌”，而且民間也對(duì)這類“普法歌”產(chǎn)生了濃厚的興趣*參見熊誠：《臺(tái)江縣法治苗歌苗舞進(jìn)鄉(xiāng)村 苗歌普法入耳入心》，載《貴州日?qǐng)?bào)》2014年11月13日；李祥：《農(nóng)民自編自導(dǎo)普法微電影》，載《北京日?qǐng)?bào)》2014年7月22日等。筆者在甘肅、河南、貴州、青海、寧夏、山東、浙江、北京、湖南等地城鄉(xiāng)進(jìn)行調(diào)研時(shí)，多次聽到或看到民間以歌唱或表演形式(或民眾當(dāng)場歌唱表演，或灌制成碟片播唱播映)宣傳法律的情形。。這在一定程度上說明在法律的民間敘事中，官方法的地位正在愈益提高。

無論說話的法律民間敘事，還是歌唱的法律民間敘事，在言說主體上又有獨(dú)白獨(dú)唱、對(duì)白對(duì)唱與群白群唱之分。獨(dú)白獨(dú)唱的法律民間敘事，多表現(xiàn)權(quán)威的法律敘事功能，多具有訓(xùn)導(dǎo)和教化的意義。前引唐德海所唱的《議榔詞》，就明顯具有此種特征。下面不妨再舉一例：

“重栽新榔樹，重埋新巖樁，若女不肯嫁，死守娘身旁，上山老虎咬，下河龍牙傷。議定新規(guī)約，女兒記心上，不準(zhǔn)摸鍋甑，不準(zhǔn)進(jìn)谷倉。新訂榔規(guī)約，條條硬綁綁(邦邦)”*同前引〔22〕，第86頁。。

對(duì)白對(duì)唱的法律民間敘事，多表現(xiàn)個(gè)案中詢問案由、調(diào)查證據(jù)或在在法律宣教中渲染氣氛、烘托場面，以表明法律之嚴(yán)肅、嚴(yán)格等。茲以黔東南丹寨縣流傳的《詰離婚案由》為例：

“問：你因啥案由？你因兄弟案，你因嫂姊案？崩坍大山嶺，塌陷了山川。母盤一壇酒，父殺一頭豬；調(diào)處也會(huì)好，夫妻重團(tuán)圓。

答：寨腳豬蹂躪，寨頭雀鳥磕；碓歪了墩子，舂谷米不出；簸箕一歪斜，米裝不足升；說我拿收藏，我拿去養(yǎng)娘。了心我返回，我回來守娘……”*李天云主編：《丹寨苗歌選》，中國戲劇出版社2012年版，第80—81頁。

盡管經(jīng)過漢文字整理的上述引文有表意模糊之處，但其通過對(duì)答，詢問案由的基本意思可謂明了。在這種既寫實(shí)，又不乏明顯擴(kuò)張等修辭手法的對(duì)白中，人們既不難體味法律的嚴(yán)謹(jǐn)嚴(yán)肅，也不難讀出一例案件對(duì)當(dāng)事人和社會(huì)的深刻影響。從而這種言說的法律民間敘事，每每把情理通過生動(dòng)活潑的修辭和嚴(yán)謹(jǐn)有序的邏輯巧妙地結(jié)合在一起。

至于群白群唱的法律民間敘事，其表現(xiàn)手法和表現(xiàn)內(nèi)容更是多種多樣，不一而足。其中最典型的是在講法中主講(表演者)眾和(聽眾參與)的情形，這很類似現(xiàn)如今流行歌手歌唱中與觀眾的互動(dòng)，其能很好地收法律的民間敘事效果，自不難想見。如：

“……祖訓(xùn)如何？俗規(guī)如何？如何囑咐，如何遵循。少講多知，重在力行。表說清楚，帶上青龍款坪。(眾合)：是呀！”*楊錫光等整理譯釋：《侗款》，岳麓書社1988年版，第43頁。

這種并不典型的群白群唱形式，對(duì)于法律的民間敘事而言或許更為妥當(dāng)，因?yàn)榉僧吘故且非髾?quán)威及權(quán)威效力的。一人講唱、百人眾合，正說明法律的權(quán)威嚴(yán)肅、不容懈怠。這種不斷重復(fù)的法律民間敘事，自然會(huì)潛移默化地成長為人們內(nèi)心深處的法律觀念和法律信念。

(三)書寫的法律民間敘事

書寫是以文字和圖畫表現(xiàn)的人類文明的進(jìn)化方式，也是法律的民間敘事常用的表現(xiàn)手法之一。盡管行動(dòng)伴隨著人類發(fā)展史的始終，言說也在人類的進(jìn)化史中具有更為久遠(yuǎn)的歷史。但伴隨“文明時(shí)代”而來的文字等書寫符號(hào)，卻在這一時(shí)代明顯地占據(jù)了統(tǒng)治地位。沒有文字書寫的文明史，盡管也會(huì)以連續(xù)不斷的行為、口承等方式予以傳布，但文字書寫的文明史，更能夠連續(xù)、準(zhǔn)確、穩(wěn)定地表達(dá)人類文明的交往進(jìn)化史。更兼之人們的交往，并不總是在一個(gè)“面對(duì)面的社會(huì)里”進(jìn)行，而往往是在一個(gè)日新月異的社會(huì)里展開，因此，文字的作用就更顯其要。這也是即便對(duì)“文字下鄉(xiāng)”的脫愚去昧目的保持高度警惕的費(fèi)孝通先生，也強(qiáng)調(diào)文字與現(xiàn)代化之間密切關(guān)系之緣由：

“我決不是說我們不必推行文字下鄉(xiāng)，在現(xiàn)代化的過程中，我們已開始拋離鄉(xiāng)土社會(huì)，文字是現(xiàn)代化的工具……”*同前引〔16〕，第8頁。

對(duì)文字的此種重要的、甚至是決定的作用，我曾這樣寫道：

“雖然，和語言相比，文字只是相當(dāng)晚生的現(xiàn)象，但在人類文明進(jìn)化的長河中，文字的產(chǎn)生標(biāo)志著人類文明的一次飛升和躍遷。在一定意義上講，正是用以傳言記事的文字，才真正使人類走出動(dòng)物世界，成為萬物之靈。誠如前述，動(dòng)物也有其語言世界，所謂鳥語花香就是人類對(duì)動(dòng)物語言事實(shí)的肯認(rèn)……特別是人類的生產(chǎn)和生活普遍靠文字化的知識(shí)來從事的時(shí)候，文字在人類交往中的地位和作用愈加彰顯?！?謝暉：《詮釋法律的文字工具及其效力》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2003年第1期。

當(dāng)然，書寫不僅僅限于文字，除此之外，還有圖畫。但在所有書寫體系中，文字的地位與核心價(jià)值是無法取代的。正因文字所具有的這種獨(dú)特價(jià)值，所以，在法律的民間敘事中，文字書寫就擔(dān)當(dāng)著獨(dú)特的使命。特別在社會(huì)急速變革、傳統(tǒng)的熟人社會(huì)或者“面對(duì)面的社會(huì)”迅速衰落的時(shí)代，更有必要通過穩(wěn)定、可靠和有效的文字工具，表達(dá)其獨(dú)特的法律敘事。

例如自古以來，我國就是一個(gè)十分注重契約的國家。這種對(duì)契約的尊重，不僅在官方，而且在民間；不僅在繁華都市，而且在窮鄉(xiāng)僻壤。眾所周知，契約既是人們交往行文中權(quán)利義務(wù)分配的規(guī)范表達(dá)，同時(shí)稍微正式的契約又必須是借助文字來表達(dá)的。在上古時(shí)期，所謂“結(jié)繩記事”不過是把人們之間交往行為的內(nèi)容通過一定符號(hào)記載下來而已。而文字產(chǎn)生后的契約活動(dòng)，更是一件嚴(yán)肅的事體。在邊遠(yuǎn)的貴州黔東南，特別是位于深山大谷中的文斗村，至今仍保留著數(shù)萬份明清時(shí)期留下來的林業(yè)契約*其中有些已經(jīng)通過印影或重新排版編輯成冊(cè)，公開出版。規(guī)模最大的是張應(yīng)強(qiáng)、王宗勛等主編的《清水江文書》(共3輯，33冊(cè))，分別由廣西師范大學(xué)出版社2007年、2009年、2011年出版。2015年，貴州錦屏縣的“錦屏文書特藏館”也已經(jīng)建成并開館，目前收藏錦屏文書共18萬件。主要為契約文書。。在如此偏僻的深山老林里，生活條件并不富裕的人們，還能把如此大量的契約文書較好地保存下來，我想，絕不僅是出自對(duì)文字的熱愛，而更是出自和權(quán)利義務(wù)相關(guān)的某種法律敘事*筆者2003年赴該村調(diào)查時(shí)，向村民提出了為什么要保留這些文書時(shí)，有人回答說：一方面是對(duì)祖先遺產(chǎn)的珍視；另一方面，是那里面記載了祖上留給后人的財(cái)富。我進(jìn)而問：現(xiàn)在那些財(cái)富已經(jīng)歸集體了，為什么還要保存？他聽后回答道：誰知道呢？說不準(zhǔn)還會(huì)變的……。

對(duì)此，不少學(xué)者已經(jīng)站在法學(xué)視角做出了較為深刻的闡釋*其中我所見到的以現(xiàn)代法律理念為根據(jù)，對(duì)清水江文書的法意闡釋較為全面和深刻的是程澤時(shí)的《清水江文書之法意初探》(中國政法大學(xué)出版社2011年版)、徐曉光的《清水江流域林業(yè)經(jīng)濟(jì)法制的歷史回溯》(貴州人民出版社2006年版)以及羅洪洋的博士學(xué)位論文《清代黔東南錦屏人工林業(yè)中財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律分析》(云南大學(xué)2003年)等論著。。與此同時(shí)，即使那些從歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)視角研究該領(lǐng)域問題的學(xué)者，也敏銳地把目光投向法律的民間敘事，追尋契約文書中所蘊(yùn)含的社會(huì)交往、公眾生活及其相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系。例如朱蔭貴從中看到了“近代中國的地權(quán)轉(zhuǎn)移”；戴鞍鋼從中發(fā)現(xiàn)了“山林權(quán)的日常經(jīng)營”；安尊華從中解讀出“土地買賣”；陳雁從中領(lǐng)會(huì)了彼時(shí)清水江流域“女性與婚姻”的關(guān)系；謝開鍵從中獲得了“婦女的權(quán)利和地位”……*參見朱蔭貴：《從貴州清水江文書看近代中國地權(quán)轉(zhuǎn)移》；戴鞍鋼：《山林權(quán)的日常經(jīng)營——讀〈清水江文書·天柱卷〉》；安尊華：《清代清水江下游地區(qū)的土地買賣——以天柱縣高釀鎮(zhèn)木杉村文書為例》；陳雁：《清水江文書中的女性與婚姻》；謝開鍵：《民國時(shí)期天柱分關(guān)文書所見婦女的權(quán)利與地位》。如上論文皆載于張新民、朱蔭貴主編：《民間契約文書與鄉(xiāng)土中國社會(huì)——以清水江流域天柱文書為中心的研究》，江蘇人民出版社2014年版。這足見書寫符號(hào)之于法律的民間敘事之意義。

書寫對(duì)于法律民間敘事的意義，還可以從另一視角觀察，即在“文化搶救”中文字的無可替代的作用。隨著經(jīng)由文字開拓的社會(huì)現(xiàn)代化、主體交往陌生化以及交往關(guān)系復(fù)雜化的發(fā)展，那些尚沒有文字，主要靠行為的反復(fù)和口承的記憶而傳承的文化，不但在迅速衰落，而且在日漸走向消亡。以語言為例，這種人類最重要的表意工具和傳播手段，其多樣性越來越面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，正越來越走向單面性：

“據(jù)語言學(xué)家推算，公元前地球上曾有12000種語言存在，公元元年時(shí)降為10000種，到15世紀(jì)時(shí)減少到9000種，而如今只有6820種左右。有專家測算，今天人類語言種類的消亡速度是哺乳動(dòng)物瀕臨滅絕速度的兩倍，是鳥類瀕臨滅絕速度的四倍。據(jù)專家估計(jì)，目前世界尚存的語言，在21世紀(jì)將超過一半消亡；200年后，90%以上的語言將不復(fù)存在?！?張文輝：《人類語言：值得關(guān)注的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)》，載http://tech.qq.com/a/20120906/000090.htm，2015年12月15日訪問。

這種情形，不僅存在于語言領(lǐng)域，也存在于人們的日常交往行為和秩序構(gòu)造方式上。隨著國家立法的大規(guī)模發(fā)展，既有的民間交往方式、權(quán)利義務(wù)分配及其秩序構(gòu)造受到嚴(yán)重威脅，法律的民間敘事越來越走向單調(diào)。對(duì)此進(jìn)行搶救、整理，不僅是國家立法適應(yīng)于社會(huì)交往的需要，而且也是對(duì)人類文化多樣性進(jìn)行必要保護(hù)的需要。在這里，所謂搶救、整理、保護(hù)基本都離不開書寫符號(hào)、特別是文字符號(hào)的記錄。

例如，清末民初為了民事立法的需要，當(dāng)局組織專業(yè)人士在全國各地調(diào)查民商事習(xí)慣。其中有些地區(qū)的民商事習(xí)慣業(yè)已通過書寫成文，而更多地方的民商事習(xí)慣則主要以反復(fù)行為和口承的方式表達(dá)。但無論面對(duì)哪種民商事習(xí)慣，調(diào)查者都需要借助漢字予以整理、記錄和保護(hù)，其結(jié)果是形成了對(duì)后世立法具有重大影響、對(duì)后世研究更具有長遠(yuǎn)影響的《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》*參見前南京國民政府司法行政部編：《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》(上、下冊(cè))，胡旭晟等點(diǎn)校，中國政法大學(xué)出版社2000年版。。

如今面對(duì)不少地方、族群的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)，特別是行為文化、口承文化(包括口承習(xí)慣法)的搜集、整理和保護(hù)，人們所能采用的工具盡管多種多樣，如錄音錄像技術(shù)等，但文字整理仍是不可或缺的、甚至是最重要的工具。此種情形，甚至反過來影響到這些族群之法律敘事的表現(xiàn)方式：他們也紛紛運(yùn)用自身先前還十分陌生的文字工具(哪怕這種工具是外來的、強(qiáng)加的)，來展開其法律敘事。這類情形，在歷史上并沒有文字的一些民族地區(qū)，接受和采行了漢文字之后的法律敘事中不時(shí)可見。

上述情形，其實(shí)反證了書寫工具在法律民間敘事中的重要作用。如果說在前現(xiàn)代社會(huì)，這一工具尚可被替代、因之可有可無的化，那么，在現(xiàn)代的法律民間敘事中，書寫工具，特別是文字工具，就不可或缺。其基本原因，在于現(xiàn)代化帶來的交往關(guān)系的陌生化、交往空間的廣泛化、交往內(nèi)容的復(fù)雜化和交往方式的多樣化。這都需要法律的民間敘事借助穩(wěn)定、明確、連續(xù)的文字展開，以便民間能更好地分配權(quán)利義務(wù)，組織交往秩序，處理社會(huì)糾紛。

法律民間敘事的如上三種表達(dá)方式，有時(shí)候是單獨(dú)使用的，但在現(xiàn)代社會(huì)中，隨著交往行為的擴(kuò)展、言說能力的增長和書寫水平的提高，三者在法律民間敘事中每每交互作用，共同支持這一敘事。特別是隨著多媒體技術(shù)和現(xiàn)代影視技術(shù)的發(fā)展，人們已然能熟練地將行動(dòng)、言說和書寫三種符號(hào)綜合起來。這對(duì)法律的民間敘事而言，更加增添了把三種敘事的方式通盤考量、綜合運(yùn)用，以資更好地促進(jìn)它的條件和可能。

*作者簡介：謝暉，中南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。