蒲一葦

(寧波大學(xué)　法學(xué)院，浙江　寧波　315211)

無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟的判決效力范圍

蒲一葦

(寧波大學(xué)法學(xué)院，浙江寧波315211)

摘要：對(duì)于第三人參加訴訟時(shí)的判決效力范圍問(wèn)題，學(xué)理上存在頗多爭(zhēng)議，大陸法系傳統(tǒng)理論采參加效力說(shuō)，認(rèn)為本訴確定判決對(duì)訴訟參加人發(fā)生參加效力而非既判力。在糾紛一次解決的絕對(duì)化追求下，責(zé)任追究功能成為我國(guó)無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度設(shè)計(jì)和適用的核心，導(dǎo)致這一制度與大陸法系的訴訟參加制度發(fā)生了偏離，使得判決效力問(wèn)題變得十分復(fù)雜而難以沿用輔助參加效力。對(duì)此，有必要回歸到既判力原理的立場(chǎng)，結(jié)合無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟的不同形態(tài)，對(duì)判決效力范圍予以具體分析和檢視，以求既有制度與理論的盡量自洽。

關(guān)鍵詞：無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人輔助參加參加效力既判力

在我國(guó)關(guān)于無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的現(xiàn)行法律中，對(duì)于本訴判決對(duì)第三人的效力并無(wú)規(guī)定，理論上對(duì)這一問(wèn)題也沒(méi)有給予足夠的關(guān)注和探討，致使本訴訟判決對(duì)第三人的效力問(wèn)題長(zhǎng)期以來(lái)未得明確。在實(shí)務(wù)中，凡有無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟的場(chǎng)合，法院通常均將第三人列入判決之中，但判決對(duì)該第三人究竟發(fā)生何種效力卻并不明確。如果判決第三人承擔(dān)民事責(zé)任，實(shí)際上是對(duì)第三人發(fā)生了既判力，但于此情形裁判方法和規(guī)則如何，其效力是否屬于既判力主觀范圍發(fā)生擴(kuò)張，抑或?qū)儆诤喜⒉门校磺宄?，我?guó)司法中存在的粗放性和不規(guī)范性由此可見(jiàn)一斑。鑒于我國(guó)的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人在制度設(shè)計(jì)和司法適用中已經(jīng)背離了輔助參加原理，使得判決在范圍和效力上完全不同于輔助參加訴訟，難以沿用大陸法系的相關(guān)理論來(lái)予以闡釋和說(shuō)明，故而有必要在既有的制度構(gòu)造下，根據(jù)第三人在訴訟中的地位以及所獲得的程序保障程度，來(lái)對(duì)判決效力范圍進(jìn)行具體分析和檢視。

一、輔助參加效力的程序機(jī)理及其發(fā)展演變

在大陸法系的當(dāng)事人制度體系中，輔助參加人無(wú)疑是最具特殊性的一種，其獨(dú)特的“訴訟輔助人”身份以及兼具從屬性和獨(dú)特性的雙重屬性，對(duì)制度和學(xué)說(shuō)發(fā)展產(chǎn)生了極大影響，構(gòu)成了輔助參加效力限制和擴(kuò)張的基本緯度。因而，輔助參加與判決效力的主觀范圍問(wèn)題，一直是大陸法系民事訴訟理論中的一個(gè)重要議題，學(xué)說(shuō)眾多，異彩紛呈。

(一)輔助參加與判決效力的程序機(jī)理

輔助參加，是指對(duì)訴訟結(jié)果存有法律上利害關(guān)系的第三人，為輔助一方當(dāng)事人而參加他人間正在系屬中的訴訟。按照訴訟法理，既判力以解決本訴糾紛并禁止對(duì)此重復(fù)審理為目的，一般僅及于訴訟的雙方當(dāng)事人，并不及于輔助參加人。但輔助參加人既然以自己名義參與了訴訟，可以在訴訟中為其所輔助的當(dāng)事人實(shí)施一切訴訟行為，則本訴訟的裁判也應(yīng)對(duì)輔助參加人發(fā)生某種效力，才符合訴訟參加的本旨。故此，德、日以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法均規(guī)定本訴訟的確定判決對(duì)輔助參加人也產(chǎn)生一定效力，學(xué)界通說(shuō)將這種效力的性質(zhì)界定為“參加效力”。德、日以及臺(tái)灣地區(qū)的判例也與學(xué)界通說(shuō)采同一立場(chǎng)。根據(jù)參加效力，除非具有使得輔助參加人未能在訴訟中充分行使訴訟權(quán)利的法定事項(xiàng)外，主當(dāng)事人(被參加人)敗訴的情況下，輔助參加人在與被參加人之間的后續(xù)訴訟中，不能主張本訴訟的裁判不當(dāng)。*對(duì)輔助參加的效力，德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法比較明確，均規(guī)定輔助參加人對(duì)所輔助的主當(dāng)事人不得主張本訴訟“裁判不當(dāng)”(《德國(guó)民事訴訟法》第68條、臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第63條)；而日本的立法表述則是本訴訟的裁判“對(duì)輔助參加人亦生效力”。(《日本民事訴訟法》第46條)。其作用主要是防止在將來(lái)輔助參加人和被參加人發(fā)生訴訟時(shí)，法院進(jìn)行重復(fù)審理和作出矛盾判決。由于參加效力僅發(fā)生在輔助參加人與其輔助的一方當(dāng)事人之間，從本訴訟確定判決效力的主觀范圍來(lái)看，在本訴當(dāng)事人間發(fā)生既判力，在輔助參加人和被參加人間發(fā)生參加效力，在輔助參加人和對(duì)方當(dāng)事人之間則無(wú)任何效力。

與既判力不同，判決的參加效力基于輔助參加的從屬性，于被參加人敗訴時(shí)始發(fā)生，而且不具有排除后訴的作用。具體而言，參加效力與既判力的區(qū)別主要表現(xiàn)為：其一，參加效力的主觀范圍是參加訴訟的第三人(包括受訴訟告知人)和被參加人，而且并不禁止他們就其糾紛另行起訴，只是他們中的任何一方不能否認(rèn)已被本訴判決確認(rèn)的事實(shí)；而既判力是判決對(duì)雙方當(dāng)事人(原告和被告)的效力，禁止他們就同一糾紛再行訴訟。其二，參加效力的客觀范圍不限于對(duì)訴訟標(biāo)的的判斷，還包括判決理由中對(duì)事實(shí)及法律的判斷；而既判力原則上僅限于判決主文所判斷的訴訟標(biāo)的，不及于判決理由。其三，參加效力設(shè)有參加人可否認(rèn)其效力的排除事由，而既判力沒(méi)有排除事由的適用，其效力非經(jīng)法定程序不得推翻。*參見(jiàn)[日]兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第202-203頁(yè)；陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書(shū)局1997年版，第233頁(yè)。

參加效力是衡平原則的體現(xiàn)，即由參加人和被參加人共同負(fù)擔(dān)敗訴責(zé)任。*參見(jiàn)[日]高橋宏志：《重點(diǎn)講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007年版，第303頁(yè)。其根據(jù)在于，由于輔助參加人以被參加人勝訴為目的，為了維護(hù)自己的利益必然協(xié)助被參加人進(jìn)行訴訟。在被參加人勝訴時(shí)，輔助參加人分享了勝訴的利益，故而在被參加人敗訴的場(chǎng)合，也應(yīng)當(dāng)與被參加人共同承擔(dān)責(zé)任。由于參加效力是基于公平的考慮，目的是讓參加人分擔(dān)其所參與訴訟的責(zé)任，因此，其效力僅在輔助參加人和被參加的主當(dāng)事人之間發(fā)生，而且鑒于輔助參加人在訴訟中所受到的限制，他可能不能充分進(jìn)行攻擊和防御，因而法律允許輔助參加人提出訴訟程序存在欠缺的抗辯，并以此抗辯全部或者部分排除判決的參加效力。*德、日和臺(tái)灣地區(qū)的立法雖然在表述上不盡一致，但關(guān)于輔助參加人可以主張的排除本訴訟判決效力的情形卻基本一致，學(xué)者有關(guān)參加效力排除事由的論述也大同小異，大體上都是在參加人不能實(shí)施訴訟行為、其訴訟行為不產(chǎn)生效力、被參加人妨礙參加人實(shí)施訴訟行為或者被參加人因故意或過(guò)失使參加人不能實(shí)施訴訟行為時(shí)，判決不對(duì)參加人發(fā)生效力。參見(jiàn)[德]奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第431頁(yè)；[日]三ケ月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書(shū)出版公司(臺(tái)北)1997年版，第274-275頁(yè)。

從制度機(jī)理來(lái)看，參加效力實(shí)際上與輔助參加的立法定位密切相關(guān)，是以輔助參加人的訴訟地位為基礎(chǔ)的。按照輔助參加的制度原理，輔助參加人兼具獨(dú)立性和從屬性。一方面，輔助參加人以他人之間的訴訟為前提而存在，只具有從屬于當(dāng)事人的地位而非真正的當(dāng)事人。另一方面，輔助參加人是以自己的名義，為了保護(hù)自己的利益而進(jìn)行訴訟的，因而其地位又近似于當(dāng)事人而具有一定的獨(dú)立性。盡管輔助參加人具有獨(dú)立性的一面，但立法和學(xué)理上是以其“從屬性”的一面為基礎(chǔ)來(lái)進(jìn)行制度設(shè)計(jì)的，即將其訴訟地位定位為“訴訟輔助人”，“訴訟參加，必須當(dāng)事人以外之第三人就他人間之訴訟為輔助一造，始得為之”。*曹偉修：《民事訴訟法釋論》，金山圖書(shū)文具公司1978年版，第120頁(yè)。他沒(méi)有請(qǐng)求法院裁判的獨(dú)立權(quán)利主張，只能依附于其所輔助的當(dāng)事人，通過(guò)協(xié)助該當(dāng)事人取得勝訴判決而間接維護(hù)自己的利益。由于這種從屬定位，輔助參加人未被賦予獨(dú)立施行訴訟并進(jìn)行攻擊防御的權(quán)能和機(jī)會(huì)，受既判力作用就顯然缺乏程序正當(dāng)性，作為程序保障與訴訟參加功能的平衡產(chǎn)物，產(chǎn)生了這種在效力層次上次一級(jí)、并且受到諸多限制的“判決參加效力”。

(二)輔助參加效力的學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議及發(fā)展

日本和臺(tái)灣地區(qū)的輔助參加制度均繼受于德國(guó)。從歷史沿革的軌跡來(lái)看，輔助參加的制度定位有一個(gè)發(fā)展演變過(guò)程。德國(guó)民事訴訟法至18世紀(jì)為止，強(qiáng)調(diào)的是輔助參加人的獨(dú)立性，輔助參加人所受的唯一制約，是必須承認(rèn)其參加時(shí)的既存訴訟狀態(tài)，除此以外，輔助參加人與當(dāng)事人具有相同的地位和權(quán)限。直到19世紀(jì)，伴隨著輔助參加制度的重新定位，開(kāi)始朝向輔助參加的從屬性轉(zhuǎn)化，并最終在立法和學(xué)理上確立了從屬定位。*黃昌國(guó)：《輔助參加人之權(quán)限與輔助參加效果》，《月旦法學(xué)教室》第54期(2007年)。

但是，在學(xué)說(shuō)上，輔助參加人的從屬定位一直受到挑戰(zhàn)。至20世紀(jì)后半葉，日本出現(xiàn)有力學(xué)說(shuō)，主張賦予輔助參加人更加獨(dú)立的地位。*同前注〔3〕，第279頁(yè)。與此相應(yīng)，以強(qiáng)化輔助參加人獨(dú)立性為基點(diǎn)，輔助參加效力擴(kuò)張論也呈現(xiàn)逐漸發(fā)展擴(kuò)大的趨勢(shì)。學(xué)說(shuō)在理論上跨越“責(zé)任公平分擔(dān)”思想，由以誠(chéng)實(shí)信用原則或禁反言原則為依據(jù)，逐漸發(fā)展到以“程序保障”和“紛爭(zhēng)解決一次性”的觀點(diǎn)來(lái)重新構(gòu)建判決拘束力的基礎(chǔ)，從而使得輔助參加訴訟的判決效力范圍不斷得以擴(kuò)張。

1.參加效力擴(kuò)張論

在日本，關(guān)于輔助參加時(shí)的判決效力，向來(lái)有既判力說(shuō)與參加效力說(shuō)的對(duì)立。*既判力說(shuō)認(rèn)為，本訴訟判決的既判力不僅作用于輔助參加人和被參加人之間，也擴(kuò)張至輔助參加人和對(duì)方當(dāng)事人之間。在日本，由于立法將輔助參加效力的表述改為裁判對(duì)輔助參加人也具有效力，既判力說(shuō)一度成為有力學(xué)說(shuō)，判例也曾采納這種立場(chǎng)。參見(jiàn)[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第567頁(yè)。在判例逐漸承認(rèn)通說(shuō)觀點(diǎn)時(shí)，學(xué)界卻出現(xiàn)了批判通說(shuō)的觀點(diǎn)。導(dǎo)致這種批判產(chǎn)生的契機(jī)是輔助參加人與對(duì)方當(dāng)事人之間的拘束力問(wèn)題。由于按照參加效力說(shuō)，判決在輔助參加人和對(duì)方當(dāng)事人之間不產(chǎn)生效力，由此在學(xué)界引起了對(duì)參加效力的批評(píng)和質(zhì)疑。*參見(jiàn)[日]佐野裕志：《輔助參加と訴訟告知の效力》，載青山善充、伊藤真：《民事訴訟法の爭(zhēng)點(diǎn)》(增刊)，有斐閣平成10年(1998年)，第106-107頁(yè)；陳計(jì)男：《第三人參與訴訟之研討》，《程序法之研究》(二)，三民書(shū)局1995年版，第60頁(yè)；陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書(shū)局1997年版，第234頁(yè)。其中具有代表性的是以新堂幸司為代表的參加效力擴(kuò)張說(shuō)。

新堂說(shuō)并不否定參加效力，但認(rèn)為輔助參加的效力還應(yīng)當(dāng)包括爭(zhēng)點(diǎn)效以及既判力主觀范圍的擴(kuò)張，其主要論據(jù)是：輔助參加人與被參加人一起窮盡了主張及舉證，與對(duì)方當(dāng)事人展開(kāi)了辯論，如果允許輔助參加人可以對(duì)訴訟結(jié)果推卸責(zé)任，對(duì)對(duì)方當(dāng)事人而言是不公平的。因此，基于誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，有必要讓輔助參加人在一定范圍內(nèi)受到法院判斷的拘束。即除了法定的排除情形(即輔助參加人受到訴訟進(jìn)行程度或被參加人制約的情形)外，本訴訟判決在輔助參加人與對(duì)方當(dāng)事人之間也產(chǎn)生拘束力，包括爭(zhēng)點(diǎn)效和既判力。*具體而言，當(dāng)有關(guān)請(qǐng)求本身的判斷構(gòu)成輔助參加人權(quán)利關(guān)系的先決問(wèn)題時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人與被參加人之間的判決既判力將向輔助參加人擴(kuò)張；當(dāng)輔助人對(duì)有關(guān)主要爭(zhēng)點(diǎn)的判斷有直接利害關(guān)系時(shí)，在本訴訟當(dāng)事人之間產(chǎn)生的爭(zhēng)點(diǎn)效也會(huì)擴(kuò)張及于輔助參加人和對(duì)方當(dāng)事人之間。詳見(jiàn)[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第568-569頁(yè)。

2.既判力擴(kuò)張說(shuō)

在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，近30年來(lái)民事程序法學(xué)的核心論題為程序保障。伴隨著糾紛一次解決和程序權(quán)保障理念，學(xué)說(shuō)上開(kāi)始以有無(wú)賦予程序權(quán)保障，作為界定判決效力主觀范圍大小及其發(fā)揮作用是否具有正當(dāng)性的基礎(chǔ)，主張“當(dāng)特定人已獲參與訴訟、提出攻擊防御方法之程序保障時(shí)，即有相當(dāng)之正當(dāng)性基礎(chǔ)使其受某種判決效力之拘束，以擴(kuò)大該訴訟的紛爭(zhēng)解決機(jī)能，達(dá)成‘紛爭(zhēng)解決一次性’之理想?！?同前注〔6〕。并試圖以既判力來(lái)對(duì)輔助參加效力作出一元化的說(shuō)明?；谛滦抻喌摹懊袷略V訟法”增設(shè)了法院職權(quán)通知和第三人撤銷(xiāo)之訴制度，學(xué)者認(rèn)為由于法律充實(shí)了對(duì)參加人的事前及事后程序保障，使得參加人被賦予的程序權(quán)保障已無(wú)異于本訴當(dāng)事人，足以作為使其受既判力拘束的正當(dāng)化基礎(chǔ)。因此，本訴訟確定判決的效力，包含既判力及爭(zhēng)點(diǎn)效，不僅及于雙方當(dāng)事人，亦及于雙方當(dāng)事人與參加人相互間。*許士宦：《第三人訴訟參與與判決效主觀范圍》(上)，《月旦法學(xué)雜志》第178期(2010年3月)。

盡管理論上不乏爭(zhēng)議，且司法實(shí)踐的見(jiàn)解仍認(rèn)為本訴確定判決的既判力并不及于對(duì)方當(dāng)事人與輔助參加人之間，并且在對(duì)方當(dāng)事人與輔助參加人之間、輔助參加人與被輔助參加人之間也不發(fā)生爭(zhēng)點(diǎn)效，*臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”2011年度臺(tái)聲字第307號(hào)裁定，臺(tái)灣地區(qū)高等法院96年度重上字第574號(hào)判決、臺(tái)灣臺(tái)北地方法院96年度重訴字第713號(hào)判決。參見(jiàn)劉明生：《輔助參加與法院職權(quán)通知之效力——以既判力與參加效之區(qū)辨為中心》，載《民事程序法研究》(第十四輯)，廈門(mén)大學(xué)出版社2015年版，第158頁(yè)。但自臺(tái)灣“民事訴訟法”2000年和2003年修正后，判決效力擴(kuò)張論逐漸成為有力說(shuō)。

二、無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的制度偏離及其判決效力問(wèn)題

盡管大陸法系關(guān)于輔助參加效力已經(jīng)形成了比較完整的理論體系，但其理論卻難以適用于我國(guó)的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度。原因在于，由于允許法院判決第三人承擔(dān)責(zé)任，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度偏離了輔助參加的制度構(gòu)造而呈現(xiàn)出不同的面貌，使得其判決在范圍和效力上完全不同于輔助參加訴訟。第三人責(zé)任追究功能的植入，不僅導(dǎo)致無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度出現(xiàn)了結(jié)構(gòu)性矛盾，*在我國(guó)的當(dāng)事人制度中，爭(zhēng)論最大、批評(píng)最多的莫過(guò)于無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度。其根本原因在于，判決第三人承擔(dān)民事責(zé)任與第三人所處的輔助參加地位之間的矛盾和不對(duì)稱(chēng)，使得無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度陷入了理論泥淖。也使得判決對(duì)第三人的效力問(wèn)題變得更為復(fù)雜。

(一)無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的制度偏離

從歷史沿革來(lái)看，我國(guó)無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度和理論移植自前蘇聯(lián)。*無(wú)論是從稱(chēng)謂上還是從分類(lèi)、具體制度的規(guī)定上來(lái)看，都可以反映出我國(guó)的訴訟第三人制度與前蘇聯(lián)的訴訟第三人制度之間的傳承關(guān)系。參見(jiàn)蒲一葦：《民事訴訟第三人制度研究》，廈門(mén)大學(xué)出版社2009年版，第126-127頁(yè)。盡管稱(chēng)謂不同，但基本制度形態(tài)與大陸法系的輔助參加是一致的，第三人的地位和作用定位為一方當(dāng)事人的訴訟輔助人。但從這一制度的移植及發(fā)展過(guò)程來(lái)看，總體上呈現(xiàn)出一種“先天不足、后天失調(diào)”的狀況，缺失了對(duì)輔助參加具有支撐作用的關(guān)鍵性?xún)?nèi)容，比如第三人訴訟行為及限制、參加效力及其排除事由，等等。而真正導(dǎo)致制度出現(xiàn)根本性變化的，是立法認(rèn)可了司法實(shí)踐中法院判決第三人承擔(dān)責(zé)任的做法，*1982年《民事訴訟法(試行)》中并沒(méi)有關(guān)于判決第三人承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)容。認(rèn)可法院判決第三人承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)范最早出現(xiàn)在最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民事訴訟法(試行)〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第16條。其后，1991年《民事訴訟法》延續(xù)了該規(guī)定。使得無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度具有了追究第三人責(zé)任的功能，從而與輔助參加的功能和制度定位發(fā)生偏離。

于本訴中追究第三人責(zé)任，顯然是基于訴訟效率的考慮。因?yàn)榕袥Q第三人承擔(dān)責(zé)任，實(shí)際上是允許法院在審理本訴當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議時(shí)，一并將第三人與一方當(dāng)事人間的實(shí)體關(guān)系進(jìn)行審理和裁判，以避免一方當(dāng)事人或第三人另行提起訴訟，從而達(dá)到通過(guò)一次訴訟徹底解決糾紛的效果。因而相較于大陸法系的輔助參加制度，我國(guó)的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度鮮明地表現(xiàn)出對(duì)“一次性解決糾紛”的絕對(duì)化追求。大陸法系的輔助參加制度并無(wú)一次解決糾紛的功能，而僅是透過(guò)第三人參加訴訟和參加效力，使本訴判決對(duì)后訴產(chǎn)生一定的預(yù)決效果，在后訴中不必對(duì)該判決所確定的法律關(guān)系和事實(shí)重復(fù)進(jìn)行爭(zhēng)執(zhí)和審理，來(lái)達(dá)到糾紛統(tǒng)一解決、維持訴訟經(jīng)濟(jì)的目的。

然而，追究第三人責(zé)任與輔助參加制度的原理卻是相互排斥的，這一功能的植入，從根本上破壞了輔助參加的制度機(jī)理。首先，輔助參加制度的基本特征是其從屬性定位，其制度設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)和關(guān)鍵是強(qiáng)調(diào)第三人和主當(dāng)事人之間的利益一致性而暫時(shí)回避利害沖突，將制度功能限定在為被參加人取得勝訴判決，而不是以參加人自己的利益為目的，參加人自己提出的請(qǐng)求或他人對(duì)其提出的請(qǐng)求均不能在其參加的訴訟中獲得審判，從而使參加人能和被參加人在訴訟中結(jié)成“同盟”而一致對(duì)抗對(duì)方當(dāng)事人，共同為被參加人的勝訴而努力。而一旦追究第三人的責(zé)任，就必然使第三人和主當(dāng)事人也處于利害對(duì)立的地位，從而破壞了他們之間的結(jié)盟關(guān)系，使第三人失去輔助主當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)。其次，在輔助參加之下，由于法院并不對(duì)輔助參加人與被參加人間的法律關(guān)系進(jìn)行審理，因而也不將其視為當(dāng)事人，不賦予其當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，訴訟仍然維持“兩造對(duì)立”的結(jié)構(gòu)。而在責(zé)任追究功能之下，訴訟已經(jīng)涉及第三人的實(shí)體權(quán)利，將第三人置于訴訟輔助人的地位顯然不合理，其所承擔(dān)的責(zé)任與輔助參加的訴訟地位之間是不對(duì)稱(chēng)的，因而已經(jīng)難以維持“兩造對(duì)立”的訴訟結(jié)構(gòu)。

(二)制度偏離所產(chǎn)生的判決效力問(wèn)題

由于責(zé)任追究功能的植入，導(dǎo)致無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度出現(xiàn)了質(zhì)的改變，在第三人的訴訟地位、訴訟結(jié)構(gòu)、審理范圍等方面均有別于輔助參加制度，因而難以再沿用大陸法系的經(jīng)典理論來(lái)予以闡釋。這一點(diǎn)在判決效力方面體現(xiàn)得尤為突出。問(wèn)題在于，由于裁判范圍不同，導(dǎo)致無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度在判決效力上無(wú)法與大陸法系的輔助參加制度和理論進(jìn)行溝通和對(duì)接。因?yàn)榇箨懛ㄏ档呐袥Q參加效力是以輔助參加的從屬性為基點(diǎn)的，解決的是本訴關(guān)于原被告之間權(quán)利爭(zhēng)議的判決對(duì)第三人的拘束力問(wèn)題。即便是改采既判力來(lái)對(duì)輔助參加效力進(jìn)行一元化闡釋的判決效力擴(kuò)張論，也沒(méi)有突破“輔助參加”的制度框架，并未將參加人與被參加人之間的實(shí)體權(quán)利關(guān)系納入裁判范圍，其討論的判決效力范圍與無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的判決效力范圍不是同一個(gè)層面的問(wèn)題。簡(jiǎn)單地說(shuō)，大家不在一個(gè)“頻道”上，缺乏對(duì)話基礎(chǔ)。

一方面，責(zé)任追究功能的植入使得判決的參加效力失去了適用的可能性。因?yàn)閰⒓有Я](méi)有排除后續(xù)訴訟的作用，相反，其效力是以后訴發(fā)生為前提的，即輔助參加人在后續(xù)訴訟中主張本訴裁判不當(dāng)。而責(zé)任追究功能之下，第三人與主當(dāng)事人間糾紛已經(jīng)被一體解決，所謂的參加效力已無(wú)發(fā)生之余地。由于法院判決第三人承擔(dān)責(zé)任的目的，就是避免第三人和其所輔助的當(dāng)事人發(fā)生后續(xù)訴訟，其裁判內(nèi)容涉及第三人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人已經(jīng)成為實(shí)質(zhì)意義上的當(dāng)事人(盡管其并未獲得當(dāng)事人的名義和地位)，因而判決必然對(duì)第三人具有既判力。

另一方面，在輔助參加的制度框架下，無(wú)法使追究第三人責(zé)任的判決獲得正當(dāng)性，因而判決對(duì)無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人發(fā)生既判力，在理論上面臨的最大障礙是其正當(dāng)化基礎(chǔ)問(wèn)題。依既判力理論，既判力的正當(dāng)化根據(jù)是程序保障，即法律賦予其當(dāng)事人地位，使之在程序?qū)Φ鹊幕A(chǔ)上，對(duì)作為訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系存在與否展開(kāi)辯論，并通過(guò)設(shè)置各種實(shí)質(zhì)性的程序保障制度，以使當(dāng)事人可以充分利用當(dāng)事人這種地位及機(jī)會(huì)來(lái)主張自己的實(shí)體地位以及展開(kāi)有效的防御。正是因?yàn)橘x予了當(dāng)事人這樣的程序保障，并認(rèn)可其自我責(zé)任，*即法律賦予當(dāng)事人在程序上進(jìn)行攻擊防御的權(quán)能和機(jī)會(huì)，至于當(dāng)事人是否利用、以及如何利用這種地位和機(jī)會(huì)，應(yīng)取決于當(dāng)事人的自由意思，由此所產(chǎn)生的結(jié)果也由其自己負(fù)責(zé)。使得判決有關(guān)作為訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系的判斷具有了通用性。其基本邏輯是：既然賦予了雙方當(dāng)事人對(duì)等的辯論地位和機(jī)會(huì)，那么就不允許對(duì)敗訴結(jié)果再度進(jìn)行爭(zhēng)議，否則將有違公平的觀念。*參見(jiàn)[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第474-475頁(yè)。因此，是否賦予充分的程序保障，就成為決定既判力范圍大小的基本根據(jù)。

大陸法系的傳統(tǒng)見(jiàn)解之所以認(rèn)為輔助參加僅能發(fā)生參加效力而非既判力，正是因?yàn)檩o助參加人受從屬性所限制未能獲得對(duì)等的攻擊防御機(jī)會(huì)。在未獲得充分程序保障的情況下，讓原被告之間本訴判決的既判力擴(kuò)張及于參加人，已屬不當(dāng)，更何況在判決無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人承擔(dān)責(zé)任的情形，案件的裁判結(jié)果已經(jīng)直接涉及第三人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，第三人卻仍然被置于訴訟輔助人地位，不能充分提出自己的主張和抗辯，也不能獨(dú)立實(shí)施諸如提出管轄權(quán)異議、進(jìn)行和解、提出反訴等重要的訴訟行為。雖然無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參與了訴訟，卻沒(méi)有獲得充分實(shí)施影響裁判的訴訟行為的機(jī)會(huì)，在這種情況下對(duì)其作出判決并使其受既判力拘束顯然缺乏正當(dāng)化根據(jù)。

盡管法律作了事后性的彌補(bǔ)，規(guī)定被判決承擔(dān)責(zé)任的第三人享有當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，但此時(shí)第三人只能通過(guò)提起上訴的方式，在二審程序中全面行使當(dāng)事人的權(quán)利，并不能解決第三人在已經(jīng)經(jīng)過(guò)的一審程序中地位不獨(dú)立、權(quán)利不充分的問(wèn)題。而且，程序保障是既判力發(fā)生的前提和基礎(chǔ)，在判斷是否屬于既判力拘束范圍時(shí)，其邏輯應(yīng)該是因?yàn)樵诓门行纬蛇^(guò)程中獲得了當(dāng)事人的地位及相應(yīng)的程序保障，故而判決才對(duì)其發(fā)生既判力。而判決無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人承擔(dān)責(zé)任的情形卻正好相反，是因?yàn)榕袥Q將對(duì)其發(fā)生既判力，然后才賦予其當(dāng)事人地位及相應(yīng)的程序保障，不僅不符合判斷邏輯，還導(dǎo)致無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的訴訟地位發(fā)生根本性的改變，從被判決承擔(dān)責(zé)任起，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人即由輔助參加人一躍變成了獨(dú)立當(dāng)事人，在此后展開(kāi)的訴訟程序中，他都不再處于輔助人的地位。這種身份和地位的前后不一和突然轉(zhuǎn)變，其正當(dāng)性也很難從訴訟理論上獲得解釋。

三、第三人責(zé)任追究判決與既判力的范圍

由于我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定法院可以依職權(quán)通知無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟，并且判決第三人承擔(dān)責(zé)任，因而在實(shí)踐中，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人往往是以可能承擔(dān)民事責(zé)任為前提參加訴訟的，其適用范圍也多被限定在可能產(chǎn)生派生責(zé)任的連環(huán)合同、產(chǎn)品質(zhì)量等糾紛中。在這種案型中，從判決結(jié)果來(lái)看，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人實(shí)際上相當(dāng)于本訴被告的被告，因而有學(xué)者將這類(lèi)第三人稱(chēng)為“被告型第三人”。*“被告型第三人”的稱(chēng)謂是以訴訟對(duì)其的實(shí)際效果為基礎(chǔ)的，是一種事后觀察的結(jié)果，即以第三人最終被判決承擔(dān)民事義務(wù)的判決結(jié)果，來(lái)倒推其地位相當(dāng)于“被告”，而并非以法律規(guī)范為依據(jù)。因?yàn)楝F(xiàn)行法律并未賦予第三人被告的獨(dú)立訴訟地位，也沒(méi)有允許本訴被告對(duì)其提起訴訟。由于判決涉及三方主體(原告、被告和第三人)和兩重法律關(guān)系(原告和被告之間的法律關(guān)系、被告和第三人之間的法律關(guān)系)，其判決效力范圍需結(jié)合具體的各方主體之間法律關(guān)系來(lái)予以具體分析。

(一)第三人責(zé)任追究判決既判力的作用范圍

從司法實(shí)踐來(lái)看，在判決第三人承擔(dān)責(zé)任的情形，法院通常是通過(guò)一個(gè)判決統(tǒng)一對(duì)原告、被告和第三人相互間的權(quán)利和義務(wù)作出確定的。該判決效力的主觀范圍和客觀范圍如何確定，是否能對(duì)三方主體、兩項(xiàng)法律關(guān)系均具有拘束力，對(duì)此主要涉及以下兩個(gè)方面的問(wèn)題：

其一，第三人責(zé)任追究判決對(duì)被告是否具有既判力。應(yīng)該注意的是，即便法院判決第三人承擔(dān)責(zé)任，也并不當(dāng)然意味著被告不再承擔(dān)責(zé)任。實(shí)踐中判決第三人承擔(dān)責(zé)任的情形十分復(fù)雜，可能判決第三人承擔(dān)替代責(zé)任，也可能判決第三人和被告根據(jù)各自的過(guò)錯(cuò)分別承擔(dān)責(zé)任，甚至可能判決被告和第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，判決仍然可能涉及對(duì)被告的責(zé)任的判斷，此時(shí)當(dāng)然對(duì)其具有既判力，應(yīng)無(wú)疑義。因而這一問(wèn)題的提出，主要是針對(duì)法院判決第三人直接對(duì)原告承擔(dān)責(zé)任而被告不再承擔(dān)責(zé)任情形，此時(shí)被告是否要受既判力的拘束呢？答案是肯定的。首先，被告是該訴訟形式上的當(dāng)事人，無(wú)論判決結(jié)果如何，都沒(méi)有改變其作為本訴一方當(dāng)事人的訴訟地位，本訴判決當(dāng)然對(duì)其具有既判力。其次，被告與原告間的實(shí)體權(quán)利關(guān)系是本訴的訴訟標(biāo)的，第三人承擔(dān)責(zé)任的判決也是建立在對(duì)該權(quán)利關(guān)系的判斷上的，因此判決的效力也應(yīng)及于被告，否則就可能出現(xiàn)被告在以后的訴訟中對(duì)該實(shí)體法律關(guān)系再予以爭(zhēng)執(zhí)，并提出與判決事項(xiàng)相矛盾的主張的情形。*參見(jiàn)張衛(wèi)平：《既判力相對(duì)性原則：根據(jù)、例外及制度化》，《法學(xué)研究》2015年第1期。故此，無(wú)論本訴判決的內(nèi)容和結(jié)果如何，即便判定被告不再承擔(dān)民事責(zé)任，該判決仍然對(duì)被告具有拘束力。

其二，第三人責(zé)任追究判決的既判力在客觀范圍上是否包括被告與第三人間的實(shí)體法律關(guān)系。在民事訴訟中，既判力是指確定判決之判斷所被賦予的共有性或拘束力，*[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第477頁(yè)。即生效判決對(duì)作為訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系之判斷所具有的強(qiáng)制性的通用力或確定力。按傳統(tǒng)的訴訟理論，原則上只有判決主文關(guān)于訴訟標(biāo)的的判斷具有既判力。因此，這一問(wèn)題的關(guān)鍵是，本訴的訴訟標(biāo)的是什么，是否包含被告與第三人間的實(shí)體法律關(guān)系。從輔助參加的原理來(lái)看，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人并不是以訴的形式參加訴訟的，本訴的原告或者被告并未對(duì)其提出訴訟請(qǐng)求，因而只存在一個(gè)訴，即原、被告間的訴訟，其訴訟標(biāo)的即為原、被告間的實(shí)體法律關(guān)系，法院所作判決的既判力應(yīng)只及于本訴當(dāng)事人間的實(shí)體法律關(guān)系。然而，在判決第三人承擔(dān)責(zé)任的情形，被告與第三人間的實(shí)體法律關(guān)系形式上雖非本訴的訴訟標(biāo)的，實(shí)際上卻是法院的審理對(duì)象并已為法院所裁判，是本訴的裁判事項(xiàng)。而且，如果不將被告與第三人間的實(shí)體法律關(guān)系納入既判力的范圍的話，就意味著被告或者第三人以后可以再通過(guò)訴訟予以主張和爭(zhēng)執(zhí)而不受一事不再理原則的排除，一次徹底解決糾紛的目的就將淪為泡影。故此，該判決的既判力客觀范圍必然擴(kuò)張及于第三人與被告之間的法律關(guān)系。

概言之，由于直接判決第三人承擔(dān)責(zé)任的根本目的，是為了將原告與被告、被告與第三人間的糾紛一體解決，以防免后續(xù)訴訟的發(fā)生，徹底實(shí)現(xiàn)糾紛的一次性解決，這就必然使判決效力的范圍在主觀和客觀方面均發(fā)生擴(kuò)張。于主觀范圍上，認(rèn)可本訴確定判決對(duì)第三人發(fā)生既判力；于客觀范圍上，將第三人與被告間的實(shí)體法律關(guān)系也作為判決事項(xiàng)，從而使本訴判決對(duì)第三人及第三人的實(shí)體權(quán)利關(guān)系均具有拘束力，由此形成確定判決對(duì)原告、被告和第三人均發(fā)生既判力的效果。

(二)第三人責(zé)任追究判決既判力范圍的具體分析

如前所述，在法院判決第三人承擔(dān)民事責(zé)任的情形，盡管欠缺訴的形式，但第三人的實(shí)體權(quán)利關(guān)系實(shí)際上成為了裁判對(duì)象，因而存在著兩個(gè)判決事項(xiàng)，在本質(zhì)上構(gòu)成一種訴的合并。由于存在兩個(gè)訴訟標(biāo)的，從訴的原理上講，法院應(yīng)當(dāng)分別裁判，而不能進(jìn)行合一裁判，即便采取一張判決書(shū)的形式，也應(yīng)當(dāng)分別對(duì)本訴原被告間的法律關(guān)系、第三人與被告間的法律關(guān)系進(jìn)行裁判。因此，關(guān)于判決如何在原告、被告和第三人三方主體相互之間產(chǎn)生拘束力，應(yīng)該結(jié)合具體的判決事項(xiàng)分別予以觀察和確定。

1.關(guān)于原告和被告之間法律關(guān)系的判決*嚴(yán)格地說(shuō)，針對(duì)原告和被告之間作為訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系所作的判決，才是真正意義上的“本訴判決”。的效力范圍

這一判決對(duì)于雙方當(dāng)事人(原告和被告)當(dāng)然發(fā)生既判力，無(wú)需贅述。需要探討的是，該判決在被告和第三人之間、原告和第三人之間是否發(fā)生拘束力以及發(fā)生何種拘束力的問(wèn)題。首先，就該判決在被告和第三人之間的效力來(lái)看，大陸法系的通說(shuō)將其效力性質(zhì)確定為參加效力。不過(guò)，基于無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度所獨(dú)具的責(zé)任追究功能，該判決在第三人和被告之間應(yīng)發(fā)生既判力，而非參加效力。理由在于：其一，我國(guó)立法和司法解釋并無(wú)參加效力制度，司法實(shí)踐中也從未認(rèn)可過(guò)這種效力，無(wú)適用之基礎(chǔ)。其二，參加效力并無(wú)排除后訴的作用，無(wú)法實(shí)現(xiàn)責(zé)任追究功能之下將糾紛一體化解決、避免后訴的目的，已如前述。其三，參加效力的發(fā)生立足于第三人訴訟地位的從屬性，但在判決第三人承擔(dān)責(zé)任的場(chǎng)合，第三人與被告之間實(shí)際上被置于利害對(duì)立的地位，相互間也要展開(kāi)攻擊和防御，輔助參加的程序機(jī)理已名存實(shí)亡，因而并無(wú)適用參加效力的基礎(chǔ)。鑒于第三人的責(zé)任是以被告對(duì)原告的責(zé)任成立為前提，且兩項(xiàng)法律關(guān)系具有牽連性，關(guān)于原告和被告之間法律關(guān)系的判決的既判力應(yīng)擴(kuò)張及于第三人。

其次，關(guān)于該判決對(duì)原告和第三人之間是否具有拘束力的問(wèn)題，按照大陸法系的傳統(tǒng)理論，本訴判決在原告和第三人之間并無(wú)效力。從判決第三人承擔(dān)責(zé)任的糾紛形態(tài)來(lái)看，所謂“法律上的利害關(guān)系”存在于第三人和被告之間，第三人和原告之間并無(wú)直接利益牽連，通常而言也不會(huì)發(fā)生后續(xù)的求償關(guān)系。而且，原告和第三人在訴訟中并非對(duì)立的當(dāng)事人，他們之間并不展開(kāi)直接的攻擊防御，因此，原則上本訴判決在他們之間并無(wú)發(fā)生拘束力的基礎(chǔ)和必要。*在一些特定案型中，他方當(dāng)事人與參加人之間也可能發(fā)生后續(xù)訴訟，比如大陸法系學(xué)理上經(jīng)常所列舉的債權(quán)人對(duì)保證人提起的保證債務(wù)訴訟，原告(債權(quán)人)和第三人(債務(wù)人)之間由于存在債權(quán)關(guān)系，如果原告敗訴或者未能從保證人處獲得清償時(shí)，就可能再對(duì)債務(wù)人提起訴訟，因而學(xué)者主張本訴判決在他們之間也有發(fā)生拘束力的必要。不過(guò)這種糾紛在我國(guó)并未適用無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度，而且也不屬于判決第三人承擔(dān)責(zé)任的案型，因此這里不予討論。

綜上，針對(duì)原告和被告之間的法律關(guān)系所作的本訴判決，在原告和被告之間、被告和第三人之間發(fā)生既判力。

2.關(guān)于被告和第三人之間法律關(guān)系的判決的效力范圍

針對(duì)被告和第三人之間法律關(guān)系所作的判決，對(duì)該法律關(guān)系的雙方主體(被告和第三人)當(dāng)然具有既判力，原理上并不屬于既判力擴(kuò)張。需要明確的是這一判決的拘束力是否及于原告和被告之間、原告和第三人之間。從無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟的糾紛形態(tài)來(lái)看，作為派生性責(zé)任，被告對(duì)第三人的責(zé)任追究以本訴訟中原告對(duì)被告所主張的責(zé)任成立為前提。也即是說(shuō)在被告敗訴的情況下，對(duì)原告的請(qǐng)求可以全部或者部分由第三人向被告承擔(dān)責(zé)任。從裁判結(jié)果來(lái)看，本訴訟中有關(guān)原被告間爭(zhēng)議的裁判，對(duì)于被告和第三人之間法律關(guān)系的判斷具有預(yù)決性；但從裁判基礎(chǔ)來(lái)看，兩項(xiàng)責(zé)任之間具有一定的事實(shí)關(guān)聯(lián)性，而且第三人與被告間的事實(shí)爭(zhēng)議往往關(guān)乎原告的請(qǐng)求能否成立，這正是需要第三人參加訴訟的原因，也是進(jìn)行合并審理的依據(jù)。故此，針對(duì)被告和第三人之間法律關(guān)系的判決既判力也應(yīng)擴(kuò)張及于原告和被告之間。

而如前所述，由于第三人和原告之間并無(wú)直接利益牽連，通常也不會(huì)發(fā)生后續(xù)的求償關(guān)系，被告只能要求第三人對(duì)自己承擔(dān)責(zé)任，不能主張第三人對(duì)原告負(fù)直接責(zé)任，因而針對(duì)被告和第三人之間法律關(guān)系的判決原則上在第三人和原告之間沒(méi)有既判力。

值得注意的是，我國(guó)司法實(shí)踐中，法院在認(rèn)定第三人對(duì)本訴被告負(fù)有責(zé)任時(shí)，往往會(huì)直接判決第三人對(duì)原告承擔(dān)責(zé)任，在這種情形下，則上述兩項(xiàng)確定判決的既判力顯然均得發(fā)生擴(kuò)張而及于原告和第三人之間。但是，這種判決的合理性是值得斟酌的。關(guān)于法院是否可以直接判決第三人向原告承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題，有學(xué)者認(rèn)為直接判決的做法符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，應(yīng)當(dāng)予以肯定。*參見(jiàn)楊榮新：《民事訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第179頁(yè)。根據(jù)便于案件實(shí)體處理和便于案件最終執(zhí)行的兩便原則，只要能夠確認(rèn)被告對(duì)原告負(fù)有責(zé)任，第三人又對(duì)被告負(fù)有責(zé)任，就可以判令第三人越過(guò)被告直接向原告承擔(dān)其本應(yīng)向被告承擔(dān)的民事責(zé)任。*參見(jiàn)肖建華：《論我國(guó)無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度的重構(gòu)》，《政法論壇》2000年第1期；歐陽(yáng)立范：《論無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人直接承擔(dān)民事責(zé)任》，《人民司法》1993年第4期。并認(rèn)為這種判決具有彌補(bǔ)合同相對(duì)性缺陷的功能，通過(guò)訴訟制度的安排以及第三人制度的擴(kuò)張適用對(duì)合同相對(duì)性的觀念進(jìn)行了修正。*參見(jiàn)肖建華：《民事訴訟當(dāng)事人研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年，第344-345頁(yè)。

上述論證都是立足于糾紛解決的經(jīng)濟(jì)性、便利性的考量，沒(méi)有考慮與實(shí)體法的協(xié)調(diào)。在法院判決第三人承擔(dān)民事責(zé)任的情形，判決事項(xiàng)為本訴原被告間的法律關(guān)系、第三人與被告之間的法律關(guān)系，囿于法律關(guān)系的相對(duì)性，不僅本訴原告不能對(duì)第三人提出請(qǐng)求，被告也不能主張第三人對(duì)原告承擔(dān)直接責(zé)任。由于與第三人之間不存在爭(zhēng)議的實(shí)體法律關(guān)系，本訴原告并沒(méi)有對(duì)第三人提出訴訟請(qǐng)求，法院判決第三人直接替代本訴被告向原告承擔(dān)責(zé)任不僅沒(méi)有實(shí)體法依據(jù)，在程序法上也缺乏正當(dāng)性，難以從法理上作出圓滿(mǎn)詮釋。因此，直接判決第三人對(duì)原告承擔(dān)責(zé)任是不妥當(dāng)?shù)?，法院?yīng)該分別針對(duì)所爭(zhēng)議的實(shí)體法律關(guān)系進(jìn)行判決，即判決第三人向被告承擔(dān)責(zé)任。至于判決后的債務(wù)清償或者判決執(zhí)行問(wèn)題，可以通過(guò)債權(quán)讓與或債務(wù)轉(zhuǎn)讓、代位執(zhí)行等方法予以解決。

四、既判力擴(kuò)張與第三人參加訴訟

從司法實(shí)踐來(lái)看，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人被判決承擔(dān)責(zé)任的情形，主要發(fā)生在本訴被告與第三人之間可能產(chǎn)生派生責(zé)任的情形，其范圍相對(duì)比較狹窄，并不能涵括所有無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟的情形，比如因受既判力擴(kuò)張而參加訴訟的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。這種無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的特殊性在于，其與本訴訟的利害關(guān)系表現(xiàn)為本訴判決對(duì)其具有既判力，第三人是因?yàn)槭鼙驹V判決效力的拘束而參加訴訟，而不是因?yàn)閰⒓恿嗽V訟才使得本訴判決對(duì)其具有了拘束力。

按照大陸法系的訴訟理論，作為既判力相對(duì)性原則的例外，在既判力主觀范圍發(fā)生擴(kuò)張時(shí)，因此而受既判力拘束的第三人與訴訟具有利害關(guān)系，其私法上的地位可能因一方當(dāng)事人的敗訴蒙受不利益，可以作為輔助參加人參加訴訟。*黃培棟：《民事訴訟法釋論》，五南圖書(shū)出版公司1982年版，第125頁(yè)。比如，婚姻無(wú)效之訴、撤銷(xiāo)婚姻之訴或確認(rèn)婚姻成立或不成立之訴的判決對(duì)第三人具有既判力，因而第三人可作為輔助參加人參加訴訟；為他人而為原告或被告的訴訟(即訴訟擔(dān)當(dāng))，其判決對(duì)于被擔(dān)當(dāng)人具有既判力，因此被擔(dān)當(dāng)人可作為輔助參加人參加訴訟。我國(guó)現(xiàn)行立法中雖然沒(méi)有關(guān)于既判力相對(duì)性及其例外的明確規(guī)定，但也承認(rèn)一些類(lèi)似情形下的可以作為第三人訴訟參加，其中，比較具有代表性的是債權(quán)人代位訴訟中的債務(wù)人和特定訴訟繼受時(shí)的繼受人。

(一)債權(quán)人代位訴訟中的債務(wù)人參加訴訟與判決效力范圍

根據(jù)我國(guó)《合同法》第73條的規(guī)定，債權(quán)人的代位權(quán)，是指在債務(wù)人怠于行使其債權(quán)而有損于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，以自己的名義代位行使債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利。債權(quán)人因行使代位權(quán)而對(duì)次債務(wù)人提起的訴訟，即為債權(quán)人代位訴訟。關(guān)于債務(wù)人在債權(quán)人代位訴訟中的訴訟地位，最高人民法院的《合同法解釋(一)》第16條基本上沿用了大陸法系的做法，即作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟，在訴訟中處于輔助參加的地位。*《合同法解釋(一)》第16條第1款規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。”從該規(guī)定來(lái)看，顯然是將債務(wù)人作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的。

按照大陸法系的訴訟理論，由于債權(quán)人進(jìn)行代位訴訟所獲得的實(shí)體利益歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人代位訴訟在性質(zhì)上屬于法定的訴訟擔(dān)當(dāng)。*訴訟擔(dān)當(dāng)是指第三人在特定情形下以自己名義進(jìn)行有關(guān)他人實(shí)體權(quán)利或義務(wù)的訴訟，其訴訟結(jié)果的實(shí)體法效力歸于實(shí)體權(quán)利人或義務(wù)人。根據(jù)第三人訴訟實(shí)施權(quán)的不同來(lái)源，訴訟擔(dān)當(dāng)可分為任意的訴訟擔(dān)當(dāng)和法定的訴訟擔(dān)當(dāng)兩種類(lèi)型。參見(jiàn)陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書(shū)局1996年版，第168頁(yè)。而根據(jù)訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)脑?，本案判決的既判力應(yīng)擴(kuò)張及于實(shí)體權(quán)利的歸屬主體(即被擔(dān)當(dāng)人)。*《日本民事訴訟法》第115條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，確定判決對(duì)當(dāng)事人為他人而成為原告或被告時(shí)的該他人有其效力。該規(guī)定最早由日本1926年民事訴訟法修改時(shí)所設(shè)，并為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法所繼受?！皩?duì)于為他人而為原告或者被告者之確定判決，對(duì)于該他人亦有效力?！?許士宦：《新民事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第332頁(yè)。因此，在債權(quán)人代位訴訟中，判決的效力擴(kuò)張及于債務(wù)人。*參見(jiàn)[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第217-218；陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書(shū)局股份有限公司1996年版，第171頁(yè)。由于債權(quán)人代位訴訟所爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的系債務(wù)人的債權(quán)，且判決的既判力又及于債務(wù)人，因而債務(wù)人與訴訟顯然具有法律上的利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以輔助參加人的身份參加訴訟，一般是輔助債權(quán)人進(jìn)行訴訟。*陳榮宗等：《代位訴訟既判力之研究》，民事訴訟法研究基金會(huì)：《民事訴訟法之研討》(二)，三民書(shū)局1987年版，第23頁(yè)。

在訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，判決效力可以擴(kuò)張及于被擔(dān)當(dāng)人的依據(jù)是所謂“代表訴訟”原理，即被當(dāng)擔(dān)人的利益和立場(chǎng)已經(jīng)透過(guò)一方當(dāng)事人(擔(dān)當(dāng)人)加以提出和主張，程序保障已經(jīng)被當(dāng)事人一方所替代獲得。*參見(jiàn)黃昌國(guó)：《民事訴訟理論之新開(kāi)展》，北京大學(xué)出版社2008年版，第266-269頁(yè)；[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第558-584頁(yè)。但債權(quán)人代位訴訟具有一定特殊性，債權(quán)人進(jìn)行訴訟的動(dòng)機(jī)不同于其他的訴訟擔(dān)當(dāng)人，其最終目的是為了保障自己債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因而作為訴訟擔(dān)當(dāng)人的債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益并不一致，而是存在利害對(duì)立關(guān)系。因此，學(xué)說(shuō)上對(duì)于確定判決的既判力主觀范圍是否應(yīng)當(dāng)然擴(kuò)張及于債務(wù)人存在很大的爭(zhēng)議。*同前注〔12〕。不過(guò)，由于按照大陸法系的民法理論，代位權(quán)制度的目的在于保全債務(wù)人的一般責(zé)任財(cái)產(chǎn)，以保障全體債權(quán)人均能受償，不得專(zhuān)供行使代位權(quán)的債權(quán)人清償自己的債權(quán)或抵銷(xiāo)自己的債務(wù)。*史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第471頁(yè)。債權(quán)人提起代位訴訟時(shí)只能請(qǐng)求次債務(wù)人向債務(wù)人履行清償義務(wù)，不能直接清償自己的債權(quán)。其訴訟的訴訟標(biāo)的是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)關(guān)系，并不合并審理債權(quán)人和債務(wù)人之間的法律關(guān)系。債權(quán)人若想實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，須得另行向債務(wù)人主張或起訴。由于訴訟的實(shí)體法效果仍然歸屬于債務(wù)人，因而在代位訴訟中債權(quán)人和債務(wù)人的利益主張是一致的，讓債務(wù)人作為訴訟輔助人輔助債權(quán)人進(jìn)行訴訟，并使判決對(duì)其發(fā)生既判力，在法理基本上是能自洽的。

但是，最高人民法院《合同法解釋(一)》第20條的規(guī)定改變了債權(quán)人行使代位權(quán)的后果，采取“直接受償原則”，規(guī)定債權(quán)人可要求次債務(wù)人直接向自己清償，并導(dǎo)致債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅。*《合同法解釋(一)》第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)為代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！边@意味著債權(quán)人提起代位訴訟的目的是直接實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，而不是為債務(wù)人的利益進(jìn)行訴訟，債務(wù)人的利益已不能由債權(quán)人予以代表。而法院在債權(quán)人代位訴訟中須合并審理兩個(gè)實(shí)體法律關(guān)系，即債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)關(guān)系，事實(shí)上構(gòu)成訴的合并，*由于債權(quán)人并未對(duì)其與債務(wù)人之間的債權(quán)提出請(qǐng)求，合并審理該債權(quán)關(guān)系實(shí)際上也屬于“無(wú)訴而判”。從而改變了債權(quán)人代位訴訟的性質(zhì)和結(jié)構(gòu)，對(duì)債務(wù)人的訴訟地位以及判決效力均產(chǎn)生了影響，已經(jīng)不能再用訴訟擔(dān)當(dāng)原理來(lái)加以解釋。因?yàn)樵谶@種情況下，無(wú)論債權(quán)人勝訴還是敗訴，其裁判結(jié)果均不利于債務(wù)人，債務(wù)人與作為原、被告的債權(quán)人和次債務(wù)人均處于利害對(duì)立關(guān)系，形成一種三方對(duì)立的關(guān)系，讓其作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人進(jìn)行輔助參加顯然是不合理的。而且，由于法院對(duì)兩項(xiàng)債權(quán)債務(wù)關(guān)系均應(yīng)進(jìn)行審理，所作判決對(duì)這兩個(gè)法律關(guān)系均具有拘束力，因此，判決效力的主觀范圍當(dāng)然應(yīng)及于債務(wù)人，并且顯然該判決在債權(quán)人、債務(wù)人以及次債務(wù)人之間均應(yīng)產(chǎn)生既判力。

(二)特定訴訟繼受人參加訴訟與判決效力范圍

所謂特定訴訟繼受，是指在訴訟系屬中，一方當(dāng)事人將作為訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系移轉(zhuǎn)于第三人的情形。于此情形，當(dāng)事人是否發(fā)生變更，依大陸法系的立法例，有兩種處理方式：一種為當(dāng)事人恒定主義，即在訴訟標(biāo)的發(fā)生移轉(zhuǎn)時(shí)，形式上不發(fā)生當(dāng)事人變更，讓與人仍然是適格當(dāng)事人，訴訟所獲得的判決的既判力擴(kuò)張及于該第三人(即特定繼受人)。*同前注〔31〕，第164-165頁(yè)。一種為訴訟承繼主義，即在特定訴訟繼受的情形發(fā)生當(dāng)事人的變更，由繼受人續(xù)行原當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，原當(dāng)事人因喪失當(dāng)事人資格而脫離訴訟。*參見(jiàn)王強(qiáng)義：《論民事訴訟中的當(dāng)事人恒定和訴訟承當(dāng)》，《中國(guó)法學(xué)》1990年第5期。德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)采當(dāng)事人恒定主義，而日本則采訴訟繼受主義。

我國(guó)民事訴訟法對(duì)特定訴訟繼受并無(wú)規(guī)定，最高人民法院2015年的《民訴法解釋》第249條采取當(dāng)事人恒定原則，規(guī)定爭(zhēng)議的民事權(quán)利義務(wù)在訴訟中轉(zhuǎn)移的，不影響當(dāng)事人的訴訟主體資格和訴訟地位，法院所作的裁判對(duì)受讓人有拘束力。并同時(shí)規(guī)定，受讓人可以申請(qǐng)或者被法院追加的方式，作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟。*如果受讓人申請(qǐng)?zhí)娲?dāng)事人承擔(dān)訴訟的，法院則可以根據(jù)案件的具體情況決定是否準(zhǔn)許。因此，在發(fā)生特定訴訟繼受的情形，無(wú)論受讓人是否參加訴訟，法院所判決的既判力均擴(kuò)張及于受讓人。受讓人作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟時(shí)，該訴訟判決對(duì)于訴訟的轉(zhuǎn)讓人、對(duì)方當(dāng)事人、受讓人相互之間均具有既判力。

需要探討的是，如果在訴訟中，一方當(dāng)事人將爭(zhēng)議的標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人，而并未移轉(zhuǎn)作為訴訟標(biāo)的的權(quán)利義務(wù)，是否屬于特定的訴訟繼受？該第三人是否能夠作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟，本訴訟的判決是否對(duì)其發(fā)生既判力？對(duì)這一問(wèn)題，《民訴法解釋》并未作出規(guī)定。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，一般認(rèn)為特定繼受人系指“為訴訟標(biāo)的法律關(guān)系之特定繼受人”而言，并不包括單純繼受“系爭(zhēng)物”之人。*楊建華、鄭杰夫：《民事訴訟法要論》，三民書(shū)局2012年，第376頁(yè)。至于當(dāng)事人在訴訟系屬中將系爭(zhēng)物移轉(zhuǎn)于第三人的情形，受讓人是否仍屬于判決效力所及的特定繼受人，學(xué)界看法不一，多數(shù)學(xué)說(shuō)及司法實(shí)務(wù)采所謂“實(shí)體法屬性說(shuō)”，確立了判斷效力主觀范圍是否擴(kuò)張及于系爭(zhēng)物受讓人的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：其一，以作為訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系的權(quán)利屬性為準(zhǔn)。如果訴訟標(biāo)的是物權(quán)，因其性質(zhì)上具有對(duì)世效力，裁判的既判力及于受讓系爭(zhēng)物的第三人；如果訴訟標(biāo)的是債權(quán)，由于債權(quán)效力僅及于特定當(dāng)事人之間，單純受讓系爭(zhēng)物的人并非當(dāng)然受讓該債權(quán)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而本訴訟判決的既判力不及于該第三人。*駱永家：《訴訟系屬中訴訟標(biāo)的法律關(guān)系之移轉(zhuǎn)》，《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》第19期(2001年)；楊建華、鄭杰夫：《民事訴訟法要論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第327-328頁(yè)。其二，以系爭(zhēng)物移轉(zhuǎn)時(shí)該第三人是否善意取得為準(zhǔn)。如果受讓系爭(zhēng)物的第三人善意取得該系爭(zhēng)物所有權(quán)的，即使原告是以物權(quán)關(guān)系為訴訟標(biāo)的，本訴訟判決的既判力也不及于該第三人。*其主要論據(jù)為：有關(guān)程序法之判決效力主觀范圍之規(guī)定，不能與有關(guān)實(shí)體法之善意取得保護(hù)規(guī)定相左，否則無(wú)異于以既判力剝奪第三人合法取得之權(quán)利，亦與民事訴訟法保護(hù)私權(quán)的本旨相悖。參見(jiàn)前注〔12〕。也有學(xué)者對(duì)此持既判力擴(kuò)張說(shuō)，認(rèn)為由于新“民事訴訟法”通過(guò)增設(shè)法院職權(quán)通知和第三人撤銷(xiāo)之訴方式等加強(qiáng)了事前和事后程序保障，應(yīng)使原告所受確定勝訴判決的效力擴(kuò)張及于受讓系爭(zhēng)物的第三人，僅在保護(hù)其善意取得權(quán)益的范圍內(nèi)，允許提起第三人撤銷(xiāo)訴訟以排除、限縮本訴訟的判決效力的拘束力。*同前注〔12〕。

本文認(rèn)為，如果允許債務(wù)人可以在訴訟中任意轉(zhuǎn)讓訴訟標(biāo)的物，而受讓人不受本訴訟判決效力拘束的話，往往導(dǎo)致債權(quán)人所實(shí)施的訴訟徒勞無(wú)功，并影響其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。而且，也容易滋生債務(wù)人在訴訟中通過(guò)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物來(lái)逃避債務(wù)的現(xiàn)象，對(duì)債權(quán)人的程序利益和實(shí)體利益均有損害，有失公允。因而但凡訴訟系屬中涉及訴訟標(biāo)的物的情形，訴訟標(biāo)的之移轉(zhuǎn)當(dāng)與訴訟標(biāo)的物同步進(jìn)行，惟如此，訴訟方有存在的現(xiàn)實(shí)價(jià)值意義。*吳從周：《訴訟系屬后之特定繼受人與善意取得之保護(hù)》，《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》第10期(2007年)。同時(shí)，為兼顧受讓人的利益保護(hù)，并與實(shí)體法相協(xié)調(diào)，應(yīng)將善意取得的情形作為例外。因此，對(duì)于當(dāng)事人在訴訟中將訴訟標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人的情形，除第三人善意取得以外，應(yīng)與特定訴訟繼受的后果一致，即認(rèn)可本訴訴訟的既判力擴(kuò)張及于受讓人，受讓人可以作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟。

結(jié)語(yǔ)

第三人參加訴訟本身具有促進(jìn)糾紛解決效率、擴(kuò)大訴訟制度解決糾紛之功能的作用，但這種作用應(yīng)以程序的正當(dāng)性為前提和基礎(chǔ)。在我國(guó)的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟的制度構(gòu)造及司法實(shí)踐中，過(guò)度強(qiáng)調(diào)糾紛的一次徹底解決，而忽視了對(duì)第三人的程序保障和當(dāng)事人的訴訟主張對(duì)法院的約束性，將第三人曝露在基本的程序保障之外。甚至以“無(wú)訴而判”的形式來(lái)達(dá)到糾紛一次解決的目的，任意擴(kuò)大訴訟范圍和判決效力范圍，雖然能夠最大化地促進(jìn)訴訟效率，但卻以犧牲第三人的程序利益為代價(jià)，嚴(yán)重違背訴訟法理和程序的正當(dāng)性，使得既有制度與既判力理論的緊張關(guān)系很難消解。正如學(xué)者所指出：“任何脫離程序保障的訴訟效率促進(jìn)對(duì)策都將面臨程序正義的質(zhì)疑，任何不以程序保障為前提的擴(kuò)大既判力作用范圍之制度構(gòu)建都缺乏正當(dāng)性根據(jù)?！?林劍鋒：《既判力相對(duì)性原則在我國(guó)制度化的現(xiàn)狀與障礙》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第1期。訴訟第三人制度的發(fā)展方向，應(yīng)在程序保障的基礎(chǔ)上來(lái)謀求糾紛的一體解決，賦予第三人獨(dú)立的當(dāng)事人地位和平等對(duì)抗的機(jī)會(huì)，惟其如此，判決對(duì)無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人發(fā)生既判力才具有正當(dāng)性。

(責(zé)任編輯：楊會(huì)新)

作者簡(jiǎn)介：蒲一葦，寧波大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士。

中圖分類(lèi)號(hào)：D925.1

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-9428(2016)04-0016-14