嚴海杰（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

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求其生而不得：死刑適用標準的反向解讀

嚴海杰（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

摘 要：綜觀當前理論界與實務(wù)界對死刑適用標準的解讀，所秉持的幾乎都是一種正向的、積極的視角，主要關(guān)注“何為當死”，而未能察覺該種解讀視角所潛在的事實裁量平面性、內(nèi)在評價混雜性、不存在積極要素和消極要素的二元對立性、從寬要素的封閉性和裁判文書缺乏說理性等弊端。解讀視角存在著固有的缺陷，進而實質(zhì)擠壓了以死刑適用標準限縮死刑適用的空間。為祛除上述流弊，應(yīng)當破除對正向性解讀視角的路徑依賴，著力援引一種核心在于“如何求其生”的反向的、消極性的解讀視角，構(gòu)建死刑適用標準判斷的復(fù)式結(jié)構(gòu)，并以其內(nèi)隱的社會、司法、政治和文化路徑實現(xiàn)“求其生”的目標。

關(guān)鍵詞：死刑適用標準；何為當死；反向解讀；求其生

一、何為當死：死刑適用標準的現(xiàn)行解讀

根據(jù)刑法第48條的規(guī)定，“罪行極其嚴重”是死刑適用的總標準、死刑裁判的一般條件［1］，對刑法分則死刑罪種的設(shè)置和司法實踐中死刑的適用具有指導(dǎo)意義和約束作用［2］，統(tǒng)領(lǐng)著死刑適用的整個裁判實踐。但現(xiàn)階段，由于“罪行極其嚴重”的內(nèi)涵尚未具體化、明確化，進而導(dǎo)致在理論界與司法實踐中，對死刑適用標準的具體內(nèi)容有著不同的解讀，也客觀決定著死刑適用標準的落地效果。①最高人民法院副院長黃爾梅大法官表示，當前死刑規(guī)定尚顯抽象寬泛，不利于操作把握，應(yīng)推動刑事立法，使其更加詳盡具體。參見陰建峰、黃靜野《積極探求限制死刑適用的政策路徑——“限制死刑適用的政策路徑”座談會綜述》，載法制日報2013年3月13日。

在理論上，以推動死刑廢除為己任的刑法學(xué)者［3］，對該標準的具體內(nèi)涵予以學(xué)理界定，旨在規(guī)范司法實踐者的裁判行為。如“只有犯罪行為的客觀危害后果極其嚴重并且被告人的主觀惡性、人身危險性極大的，對被告人判處死刑才具有當然性和必然性?！保?］有學(xué)者認為，“罪行極其嚴重”在字面意義上大體是指犯罪行為的客觀危害一個方面，但在刑法理論與司法實踐中，仍應(yīng)當站在貫徹“嚴格限制和慎重適用死刑”的死刑政策之高度，按照主客觀相統(tǒng)一的思路，對罪行極其嚴重的死刑適用標準作限制解釋。［5］也有學(xué)者主張，從立法本意上來說，“罪行極其嚴重”仍然是客觀危害與主觀惡性的統(tǒng)一［6］，客觀標準是硬性條件，主觀標準是柔性條件。［7］都意味著，所謂罪行極其嚴重，是指犯罪的性質(zhì)極其嚴重、犯罪的情節(jié)極其嚴重、犯罪分子的主觀惡性和人身危險性極其嚴重的統(tǒng)一。［8］

在實踐中，最高人民法院曾就“罪行極其嚴重”做過概括性的解讀：罪行極其嚴重是指犯罪性質(zhì)極其嚴重，犯罪手段、犯罪后果等情節(jié)極其嚴重，被告人的主觀惡性極深，人身危害性極大。［9］而且對個罪中的死刑適用標準也進行了針對性的解釋，②自1997年刑法頒行以來，目前涉及死刑的“兩高”所做的司法解釋主要有：1.最高人民法院《關(guān)于對懷孕婦女在羈押期間自然流產(chǎn)審判時是否可以適用死刑問題的批復(fù)》；2.最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》；3.最高人民法院《關(guān)于授權(quán)高級人民法院和解放軍軍事法院核準部分死刑案件的通知》；4.最高人民法院《關(guān)于審理強奸案件有關(guān)問題的解釋》；5.最高人民法院《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》；6.最高人民法院《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》；7.最高人民法院《關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標準有關(guān)問題的解釋》；8.最高人民法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》；9.最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》；10.最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學(xué)品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》；11.最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》；12.最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》；14.最高人民法院關(guān)于《依法嚴厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪活動的通知》；13.最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行＜全國人大常委會關(guān)于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定＞的若干問題的解答》；15.最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》；16.最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于盜竊罪數(shù)額認定標準問題的規(guī)定》；17.最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，等等。這在一定程度上對于我國各級司法人員正確理解與適用刑法第48條以及含有死刑規(guī)定的刑法分則的相關(guān)條款，發(fā)揮了舉足輕重的文本釋義與法律規(guī)范的作用。

綜觀以上觀點，可以看出，無論是基于刑法智識的學(xué)理釋義，還是基于審判實務(wù)的操作規(guī)范，兩者實則都遵循著同樣的釋解邏輯，即一種正向的、肯定性的規(guī)范解讀方法。即針對刑法第48條的規(guī)定，學(xué)者與實務(wù)者幾乎都致力于為“罪行極其嚴重”進行正向、肯定性的注解，線性單向地解釋“罪行極其嚴重”的內(nèi)涵與外延，包括運用歷史解釋的方法限制解釋“罪行”，探析其內(nèi)在參數(shù)的組成，評估“極其”的法律內(nèi)涵、社會內(nèi)涵，并在綜合考量主客觀因素后，最終求得何為“罪行極其嚴重”，什么情況下被告人屬于“當死”的情形，從而為死刑的司法適用提供參照。然而，這種基于正向思維所做的條文解釋，卻潛藏著從適用標準層面限縮死刑適用失去起步可能的重大風(fēng)險。

一是事實裁量的平面性。司法實踐中對死刑的適用，特別是死刑案件中量刑情節(jié)的裁量，是在同一個思維層面上展開的。即在同一平面對各種量刑情節(jié)進行綜合權(quán)衡后，直接得出是否選擇死刑刑種以及選擇何種死刑方式的結(jié)論。這種思維方法的缺陷在于，一方面思維過程的邏輯起點不清，導(dǎo)致死刑量刑情節(jié)的權(quán)衡過程缺少相應(yīng)的參照系與量刑基準；另一方面思維過程與最終結(jié)論高度重合，無法體現(xiàn)區(qū)分死緩與死刑立即執(zhí)行的權(quán)衡過程，對量刑權(quán)衡是否合理無從考證，導(dǎo)致死刑適用的最終結(jié)果缺乏說服力。［10］

二是內(nèi)在評價的混雜性。在現(xiàn)行解讀視角下，死刑適用標準中的社會危害性、主觀惡性和人身危險性等因素是平面排布、并齊考慮的，這就導(dǎo)致死刑適用的事實因素、規(guī)范因素和價值因素糅合、混雜在一起，幾乎不作區(qū)分。這種混雜性的評價特征在相關(guān)司法解釋中以“綜合考慮”、“整體評價”的形式出現(xiàn)，在裁判文書中則演變?yōu)閼T常使用的“手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，后果特別嚴重”這一帶有強烈感性色彩的并列式連環(huán)套語。這種將事實評價、規(guī)范評價和價值評價一次性完成的評價思維，折射出死刑適用參考要素在死刑量刑實踐中的模糊性、失范性，而“綜合考慮”、“整體評價”的政治式托詞下也在無形中壓制了理性、冷靜的思考。

三是不存在積極要素和消極要素的二元對立?，F(xiàn)行解讀視角下的死刑適用標準幾乎只是強調(diào)死刑適用時三大要素的完整性，目光停留在“什么是罪行極其嚴重”、“何為當死”，致力于積極要素的解釋與提煉，卻未認識到“何種情形不屬于罪行極其嚴重”之消極要素對于優(yōu)化死刑適用標準框架體系，激發(fā)其內(nèi)在張力，進而實質(zhì)發(fā)揮其作用的重要性，因而在理論與實踐中呈現(xiàn)出僅從正向的、肯定性的角度去分析、判定行為的“一邊倒”現(xiàn)狀。在此背景下，死刑適用標準幾乎都是作為積極要素去為行為和行為人做注解，并不存在從否定性角度制衡死刑成立的消極要素，其落地實踐的效果也被由于欠缺二元對立形成的張力而掣肘。

四是從寬要素的封閉性。由于死刑適用標準所構(gòu)造的作為價值因素的“主觀惡性”和“人身危險性”，僅指為刑法所正向規(guī)定的行為人要素，其實證化色彩極為濃厚，因而在其組成中，并不存在整體法秩序和社會倫理立場。這使得在司法實踐中，法官不可能從超規(guī)范的立場去解釋行為酌定寬減要素。同時，由于死刑適用標準的框架體系中并不存在相應(yīng)的層次去吸納各種從寬要素，現(xiàn)實生活的變遷更迭給刑法體系帶來的沖突、革新無法通過制度化的渠道予以解決、容納，也就在死刑適用層面無法在刑法體系與外部世界之間形成有機的良性互動。［11］

五是裁判文書缺乏說理性?，F(xiàn)行解讀視角在裁判文書說理邏輯上的體現(xiàn)，實則是一種基于正向立場對個案進行的混雜性評價。同時，由于缺乏反向（消極）要素的對抗性說理，導(dǎo)致承載生命之重的裁判文書幾乎也只是法律套語的疊加，并不能體現(xiàn)出具體死刑個案的社會危害性、人身危險性和主觀惡性等因素在時間、區(qū)域、類案等不同緯度中的特點，不僅不能體現(xiàn)個案裁量所必需的司法智慧與社會理性，反而需要通過事后的個別采訪或新聞發(fā)布會來談裁判理由，從而混淆了法官（法院）與行政官員（政府）的定位，是一種專業(yè)能力與職業(yè)舞臺的迷失和錯位［12］，有違司法運作規(guī)律。

至此，在這種正向的、肯定性的解讀視角影響下，本應(yīng)充滿精致與思辨色彩的死刑適用標準，卻帶有某種粗暴、簡單拼湊的痕跡。同時，由于這種體系結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出一種平面化的封閉面貌，導(dǎo)致內(nèi)在結(jié)構(gòu)之間的彈性張力缺失，從而堵塞了以死刑適用標準實質(zhì)限縮死刑適用的制度通道、封閉了寬減要素法定化轉(zhuǎn)化的體系缺口。由此觀之，現(xiàn)行死刑適用標準的解讀存在著嚴重的角度缺陷，并導(dǎo)致具體標準的適用在基底層面上背離了“尊重和保障人權(quán)，逐步減少適用死刑罪名”①參見十八屆三中全會《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》。的時代精神與歷史潮流。因此，擺脫現(xiàn)行理論與實踐對正向性解讀視角的路徑依賴，援引一種能夠破除當前死刑適用標準解讀弊端、發(fā)揮其限縮死刑實質(zhì)功能的解讀視角，乃是死刑適用標準研究的基點，甚至在某種程度上，也是減少和廢除死刑的邏輯起點、影響著死刑存廢的進程趨勢。

二、求其生不得：另一種解讀視角

如果說正向的、肯定性的解讀視角暗含著的是“何為當死”的線性邏輯，那么，反向的、消極性的解讀視角則體現(xiàn)了“求其生”②歐陽修在《瀧岡阡表》談到自己做法官的父親決定判處死刑時，適用的是“求其生而不得”的標準。原文為：汝父為吏，嘗夜燭治官書，屢廢而嘆。吾（歐陽修之母——引者注）問之，則曰：“此死獄也，我求其生不得爾?！蔽嵩唬骸吧汕蠛酰俊痹唬骸扒笃渖坏?，則死者與我皆無恨也。矧求而有得耶？以其有得，則知不求而死者有恨也。夫常求其生，猶失之死，而世常求其死也?！钡耐炀扰Α＿@種反向的、消極判斷的視角，提倡的是這樣一種釋解邏輯：在死刑適用標準中，“罪行極其嚴重”只是死刑適用標準的必要條件。③類似觀點參見高銘暄《中國死刑的立法控制》，載趙秉志《刑法評論（第8卷）》，法律出版社2005版第3頁；張遠煌《中國非暴力犯罪死刑限制與廢止研究》，法律出版社2006版第176頁；韋洪乾《同一量刑，從死刑開始》，載檢察日報2009-01-21（05）。社會危害性、人身危險性和主觀惡性是否達到“極其”的標準，不僅在于行為與行為人是否符合了全部積極要素，更在于是否排除了一切可能使其不被判處死刑的消極要素。這種消極性的寬宥因素不限于也不應(yīng)限于刑法條文、刑事司法解釋所規(guī)定的零星情節(jié)，其在死刑量刑情節(jié)體系的建構(gòu)上所遵從的是死刑適用從重情節(jié)的嚴格封閉性與從寬情節(jié)的開放性④在美國的死刑情節(jié)中，加重情節(jié)的“清楚性”一般要求加重情節(jié)法定，有的州明確禁止量刑階段采用超法規(guī)加重情節(jié)。與之相反，減輕情節(jié)的適用則具有高度的開放性，必須遵守“禁止排除規(guī)則”，“不能阻礙量刑者考慮視為減輕情節(jié)因素的被告的性格、報告，以及被告提出的、可以據(jù)此適用死刑之外刑罰的任何犯罪情節(jié)。”參見于佳佳《論美國的死刑情節(jié)及對中國的啟示——以死刑適用標準統(tǒng)一化為視角》，載陳興良《刑事法評論（第21卷）》，北京大學(xué)出版社2007版第197頁。，以及兩者在證明標準、證明責(zé)任上的區(qū)別對待。這種反向性的解讀視角旨在將死刑適用標準還原成一種二元對立、分層次的判斷結(jié)構(gòu)，釋放內(nèi)在要素相互角力帶來的限縮死刑適用的“結(jié)構(gòu)紅利”，在具體適用過程中不僅需證明積極要素的充足，更需證明反向消極要素的闕如，而后者更是集中體現(xiàn)了該解讀視角的核心價值，即以“求其生而不得，則死者與我皆無恨也”為追求，將消極要素的闕如與否作為死刑適用標準的否定性、實質(zhì)性判斷階層，為實質(zhì)意義上限縮死刑適用奠定基礎(chǔ)。這種基于逆向思維的視角轉(zhuǎn)變，絕非僅是死刑適用標準正向判斷與逆向判斷的簡單調(diào)換，而是從積極要素的平面耦合到以正反兩方面要素體系性判定的根本升級，是從思維習(xí)慣、觀念進程到行動方式的實質(zhì)轉(zhuǎn)型，更是祛除現(xiàn)行死刑適用標準解讀視角流弊的妙藥良方：

其一，死刑適用標準的內(nèi)在分層性與位階性。一方面，新的解讀視角將使得原本平面排布的積極要素不再是整個適用標準的全部，而是將其作為死刑適用的第一層次，以“行為”為評價主體對具體個案進行抽象性的形式評價；另一方面，社會危害發(fā)生的必然性程度、犯罪人格形成的外在環(huán)境、其它刑罰的替代可能性以及倫理上的從寬考慮等消極要素則構(gòu)成適用標準的第二層次，其在對上述積極要素進行抗辯性的質(zhì)疑與檢驗的基礎(chǔ)上，以“行為人”為評價主體對具體個案進行實質(zhì)性的評價，在此層面上，要求死刑適用標準須與社會實際實現(xiàn)良性互動，保持對減輕情節(jié)要素的開放性，吸納可以對行為人形成寬宥影響的各種規(guī)范、超規(guī)范的情節(jié)要素。這種分層次、有順序的死刑適用標準評價機制，有利于發(fā)揮二元對立結(jié)構(gòu)的內(nèi)在張力，增強消極要素的開放性，引導(dǎo)死刑適用主體對行為與行為人進行全面、細致的評價。

其二，促進積極要素的個案釋明。受正向性解讀視角的影響，在諸如故意殺人案等裁判文書中，“手段極其殘忍、情節(jié)極其惡劣、社會影響極其嚴重”的法律評價更像是一種法律套語的簡單引用，所謂的個案釋明并未真正實現(xiàn)個案情形與法律文本的相互呼應(yīng)、證成，大多淪為先入為主的循環(huán)論證。事實上，“手段特別殘忍”并不是一句可以隨便亂用的套語，而是需要證據(jù)證明與論證的一個影響量刑的具體情節(jié)。［6］52在反向性解讀視角下，司法適用主體不僅須解釋在抽象的故意殺人案中何為手段殘忍及其合理性，并且，在具體個案中，應(yīng)當解釋為何該個案中的手段可以能夠被評價為特別殘忍，其與作為評價基點、參照物的殘忍手段在“質(zhì)量”上有哪些根本區(qū)別。這種從抽象到具體的獨立、雙重判斷，有利于避免三大積極要素平面分布、混雜評價所導(dǎo)致的個別要素證成不明及在整體性思維①刑事司法中的整體思維正是如此，只從整體上判斷某種行為是否值得科處刑罰，而不具體判斷該行為是否完全符合擬適用的法條所規(guī)定的構(gòu)成要件；“客觀不夠主觀補”、“主觀不夠客觀補”、“形式不夠?qū)嵸|(zhì)補”等現(xiàn)象時有發(fā)生；當行為不具備法條所規(guī)定的某一構(gòu)成要件要素時，司法機關(guān)也可能有意忽略該構(gòu)成要件要素。參見張明楷《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009版第104頁。下進行整體判案所帶來的弊端，也在標準適用層面倒逼個案釋明的扎實推進、漸進落實。

其三，與刑事訴訟程序聯(lián)系緊密。長期以來，在我國的法制建設(shè)過程中，盛行著“重定罪、輕量刑”的觀念和操作習(xí)慣，偵查、公訴機關(guān)在刑事實踐過程中大多偏重于定罪證據(jù)的收集、提取，對量刑證據(jù)的收集、提取重視不夠。而打擊犯罪的職能又會使得偵控機關(guān)在證據(jù)收集中表現(xiàn)為“重有罪、罪重證據(jù)，輕無罪、罪輕證據(jù)”，從而在死刑案件中導(dǎo)致死刑量刑情節(jié)的提取和適用缺乏規(guī)范性、完整性，進而不利于死刑的減少適用。而在反向解讀視角下，消極要素的建構(gòu)與存在將有效規(guī)范偵查、公訴機關(guān)死刑量刑證據(jù)的收集、提取，改變長久以來的證據(jù)收集理念，強調(diào)從寬情節(jié)的適用與提取獲得應(yīng)有的重視，促進偵查方式的完整、細致和規(guī)范；同時，反向階層的建構(gòu)有利于提醒與規(guī)范辯護方對消極事實情節(jié)的調(diào)查提取，為開放性情節(jié)在辯護階段的適用提供可能。

其四，推動實現(xiàn)裁判文書說理。隨著公正意識的覺醒，民眾所希望的不僅是要實現(xiàn)正義，而且要以看得見的形式實現(xiàn)。然而，當前刑事裁判文書說理性的匱乏已經(jīng)嚴重制約刑事司法公正的實現(xiàn)。死刑作為剝奪生命的極刑必須且應(yīng)當加強裁判文書的說理性，消極要素的存在可以用于督促司法主體在裁判文書制作過程中對積極要素和消極要素兩方面的實體內(nèi)容作出針對性的回應(yīng)、闡述和釋明，完成“只有積極要素的情節(jié)分量顯然超過從寬情節(jié)，確實應(yīng)當判處死刑時才可適用死刑”［13］的說理性論證，而非現(xiàn)行裁判文書中法律套語的簡單疊加與循環(huán)論證。這不僅有利于公眾對判罰的理解與監(jiān)督，更可以為裁判機關(guān)的內(nèi)在自省提供途徑。事實上，司法作為公正理性的存在，在面對萬物之靈長的生死之時，必須采用一種規(guī)范性的解釋術(shù)語與范式，如果司法不能堅守社會理性的底線，整個社會必然會陷入一種病態(tài)的狂歡。

由此，死刑適用標準在反向性視角下將做如此解讀：死刑的適用在客觀上必須達到后果極其嚴重，并且，排除非基于對全國的不同地區(qū)、不同時期、不同性質(zhì)犯罪行為、同種性質(zhì)的不同個案、共同犯罪中的不同被告人的罪行等進行比較后的社會危害程度的認定［14］，排除單純的數(shù)額認定、單純的客觀損害認定，排除在生命的評判上出現(xiàn)刑事審判中的同命不同價［15］等；人格上必須有極大的人身危險性，并且，排除非基于犯罪人人格調(diào)查制度、無期徒刑等不能阻卻危險性實害化等綜合評估后的人身危險性程度的認定；倫理上必須沒有任何寬恕的余地，須排除情緒時差、瞬間麻木，倫理意識模糊等的認定。這三個方面各具有獨立的價值，但必須同時滿足才能適用死刑。只有分層次的獨立判斷，應(yīng)然的死刑制約因素轉(zhuǎn)化為實然的死刑制約因素［16］，并且對所有可能影響死刑適用的情節(jié)、事實進行全面評價，盡“求其生”的一切努力仍然“不得”后，才論及對其適用死刑。

三、何以“求其生”：解讀視角轉(zhuǎn)型下的限縮路徑

死刑的立法規(guī)定是對事而不是對人，死刑的司法適用針對的是具體的案犯［17］，因此，死刑的適用應(yīng)當講求人性。隨著死刑適用標準解讀視角的實質(zhì)轉(zhuǎn)型，原本平鋪展開的判斷標準演變成復(fù)式階層架構(gòu)，由此也豐富了死刑限縮的路徑。進言之，“求其生而不得”強調(diào)的是這樣一種死刑限縮理念與路徑：對于生命的“營救”不應(yīng)只限于刑法、法律所規(guī)定的從寬情節(jié)，為了保全被告人生命，應(yīng)當構(gòu)建利于修復(fù)受損關(guān)系的被害人救助制度，發(fā)掘或提取一切可能對其形成寬宥影響的情節(jié)事實，并應(yīng)當適時發(fā)揮政治領(lǐng)導(dǎo)力在死刑控制中的積極作用，利用文化中的溫軟因素緩沖刑法的嚴苛與強硬，從而為心懷“求其生”理念的司法裁判者提供事實、法律、良心與樸素情感等方面的依據(jù)，這不僅可以用于說服自己，也用于說服民眾。

（一）社會實現(xiàn)路徑：被害人救助制度

一直以來，死刑問題都不是一個純粹的刑法問題，保留或者廢除死刑的道路也不可能僅僅在刑法里找到。如果沒有主導(dǎo)性社會觀念的支持，任何一個社會的死刑都不可能廢除。［18］事實上，無論是死刑的立法廢除還是司法限制，民意都扮演著相當重要的角色，甚至在某種程度上決定著死刑廢止的走向、進程。比如在同處東亞圈的日本，死刑存在的理由，也僅僅是一般國民還沒有達到要求廢止死刑的程度，而非其他。［19］而在民意的匯流中，被害人訴求無疑是一條主干。正如絕大多數(shù)實務(wù)界人士認為的那樣，對于死刑廢除過程中可能遇到的障礙，公眾特別是被害人及其家屬是死刑廢除的最大難題。［20］

誠然，被害人及其家屬所承受的痛苦是旁觀者所不能想見的，其基于樸素道德情感要求判處被告人死刑的訴求也是人之常情，而對于死刑的執(zhí)著與堅持在某種意義上，則是對當前刑事被害人救助制度缺失的代償。目前為止，社會對死刑案件被害人及其家屬唯一的支持，是只把死刑當作補償，然后當被害人家屬言論過激時，耐心地加以包容，不予批評。在此背景下，由于缺乏消減戾氣、分流積怨的制度途徑，要求判處死刑就被被害人家屬視作是告慰逝者的唯一選擇，進而成為死刑減免路上的“梗阻”。然而，單純將死刑作為補償安慰被害人家屬，對于被害人及其家屬的實質(zhì)權(quán)益并無幫助。事實上，司法能夠為被害人提供的補償、補救總是有限的［21］，一個正義的社會，在公民遇有重大災(zāi)難時，必須予被害人以必要、及時的救助，包括經(jīng)濟扶助、精神創(chuàng)傷的撫慰與面對訴訟程序所需的扶助等。這有利于化解社會矛盾激發(fā)的戾氣，促進形成共擔風(fēng)險的社會共同體。但在一個有死刑無救助的社會里，社會大眾很少想到要照顧被害人及其家屬，死刑就是照顧他們的全部措施。而當面臨死刑存廢的討論時，被害人家屬卻又被推到第一線當作支持死刑的理由，而支持論者所爭取的，仍然不是上述是實質(zhì)扶助。［22］102

被害人救助制度的構(gòu)建與完善是基于這樣一種期待：在制度層面上實現(xiàn)被害人及其家屬的物質(zhì)救助與精神安撫之后，可以間接減少死刑的適用。即在被害人救助制度建立健全的情況下，社會的溫暖與集體的幫助可以利于撫平被害人家屬的傷痛，促使其意識到整個社會愿意也正在與其共同承擔這意想不到的傷害。在這樣的情況下，會一定程度上消解被害人的憤恨與激怒，削減被害人對死刑適用的訴求，改變死刑是唯一告慰家屬的方式，進而減少死刑的適用。而被害人救助制度之所以重要，更深層的原因在于，實際上，我們每個人都有成為被害人的風(fēng)險，但如果社會有著完善的被害人支持系統(tǒng)，當不幸之事發(fā)生在個體身上的時候，整個社會會投注資源來幫助他，與其共擔風(fēng)險，那么，這樣的社會才有安全感，而不是死刑令被害人、社會更安全。［22］125

（二）司法實現(xiàn)路徑：死刑量刑情節(jié)規(guī)范化與人格調(diào)查制度

在司法層面上實現(xiàn)“求其生”，不僅是當下減少和控制死刑的主要途徑，亦是自古以來尋求生之希望的努力方向。如隋唐時期，細密的死刑執(zhí)行三復(fù)奏、五復(fù)奏制度，以及唐太宗時期明確要求司法人員對那些依法應(yīng)死、但情有“可矜”者要依法“上請”，還有清代康熙皇帝要求把死刑限制在“斷無可恕”之人的范圍之內(nèi)，再三詳審，其斷無可恕者，始定情實。［23］當前，死刑的司法控制則主要通過量刑情節(jié)特別是酌定量刑情節(jié)的運用予以實現(xiàn)。2009年，最高人民法院印發(fā)了對依法可不判處死刑案件全力做好民事調(diào)解工作的14個典型案例，在這14個典型案例中，其共同特征之一就是，酌定量刑因素是影響死刑改判的重要因素。［24］實際上，由于受我國立法的影響，司法機關(guān)對于酌定量刑情節(jié)的重視程度一直以來都較為欠缺，其對死刑酌定量刑情節(jié)提取和適用的忽視甚至難以讓人容忍［25］。但是，酌定量刑情節(jié)自身所具有的功能、特征和價值，決定了酌定量刑情節(jié)乃是量刑情節(jié)的靈魂，司法裁判機關(guān)對被告人量刑時必須予以重視，否則會影響量刑公正。［26］由于量刑情節(jié)提取、適用的不規(guī)范，使得酌定量刑情節(jié)在死刑控制方面的積極作用尚未充分發(fā)揮，通過構(gòu)建規(guī)范化的死刑案件量刑情節(jié)提取與適用制度，是實現(xiàn)“求其生”的當然路徑。①這里的死刑量刑情節(jié)規(guī)范化適用，強調(diào)的是死刑量刑情節(jié)，特別是寬宥性量刑情節(jié)要素的全面提取與適用，并在加強裁判文書說理的基礎(chǔ)上，發(fā)揮所有量刑情節(jié)在死刑量刑裁判中的權(quán)重影響。

此外，還應(yīng)當建立死刑犯罪人社會調(diào)查制度。其現(xiàn)實模板即是旨在貫徹未成年人“教育、感化、挽救”相結(jié)合方針，以便為未成年犯罪人定罪量刑、刑罰執(zhí)行提供考量依據(jù)，比如我國刑事訴訟法第268條所確立的未成年人犯罪情況社會調(diào)查制度。上述社會調(diào)查制度對于準確評估調(diào)查對象的人身危險性、犯罪原因、犯罪動機等能夠切實影響定罪量刑的事實有著重要的作用，在實現(xiàn)未成年人準確量刑、個別化量刑目標上發(fā)揮了重要的作用。而實現(xiàn)準確量刑、個別化量刑對于死刑案件當事人同樣重要。如果說未成年人犯罪情況社會調(diào)查制度旨在利于未成年人的精神重塑，那么，死刑犯罪人社會調(diào)查制度的目的則是為了使其生命不至消滅，后者的建構(gòu)意義更具急迫性，也更具現(xiàn)實性。因此，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院在辦理死刑刑事案件過程中，應(yīng)當對可能判處死刑的犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育、犯罪的動機和目的、犯罪性質(zhì)、情節(jié)、一貫表現(xiàn)等情況進行調(diào)查，從而為提取寬宥因素，控制死刑適用提供考量依據(jù)，同樣可以為“如果不是必須立即執(zhí)行的”提供二次參考。

（三）政治、文化實現(xiàn)路徑：政治領(lǐng)導(dǎo)力與文化作用的發(fā)揮

1.政治領(lǐng)導(dǎo)力的發(fā)揮

事實證明，政治領(lǐng)導(dǎo)力是實現(xiàn)死刑控制與廢除的重要動力，比如1981年的法國總統(tǒng)密特朗和司法部長羅貝爾·巴丹特爾、1998年的韓國總統(tǒng)金大中以及東歐、前蘇聯(lián)、中亞和非洲很多國家的總統(tǒng)在廢除死刑的過程中起到的領(lǐng)導(dǎo)作用。［27］上述歷史經(jīng)驗有力地證明了，政治領(lǐng)導(dǎo)力的適時介入與引導(dǎo)將對死刑的廢止運動產(chǎn)生積極而又富有成效的影響。

具體到我國，執(zhí)政的政治家至少可以在以下兩方面做出卓有成效的貢獻：第一，引導(dǎo)社會輿論，促進社會范圍內(nèi)死刑存廢的理性討論。政治家在社會階層體系中處于核心地位，他們的言論通過新聞媒介的傳播能夠引起社會民眾的廣泛關(guān)注，其對死刑的評述通常會引起整個社會的反思與討論，從而有利于深化民眾對死刑的認識和理性思考。一個對死刑存在理性思考的社會，才有可能正視“求其生”的努力。實際上，法國廢除死刑時60%的法國人反對，但政治精英們說服了民眾，重新奠定了社會的法律文化基礎(chǔ)。［28］而在死刑觀念深重的我國，非常有必要掀起一場“實踐是檢驗真理的唯一標準”式的死刑大討論，開啟普遍明智、推動死刑改革進程。第二，發(fā)揮政治影響力，促進死刑案件數(shù)字的公開。隨著人權(quán)意識的增強，以及出于保障民眾知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)的現(xiàn)實需要，中國的政治家們應(yīng)當在頂層設(shè)計的基礎(chǔ)上，科學(xué)地制定出公布死刑數(shù)字的具體實施方案，順應(yīng)規(guī)律、掌握主動權(quán)。將死刑案件數(shù)量予以公開不僅不會成為人權(quán)保障的絆腳石，反而會在“痛定思痛”之后能夠真正為死刑適用標準的反向視角提供空間。

2.文化作用的發(fā)揮

刑法反映存在于文化根底的價值，是時代文化的一面鏡子。一方面，刑法不可能脫離存在于文化根底的價值，另一方面，如果價值發(fā)生變化，刑法也隨之發(fā)生變化。［29］自古以來，我國人民因重情而不乏人道情感，傳統(tǒng)文化中“百善孝為先”、“存留養(yǎng)親”、“悲天憫人”等的理念與情懷，在死刑控制方面同樣可以發(fā)揮良性的引導(dǎo)作用。如我國臺灣地區(qū)的《監(jiān)獄行刑法》第90條第2項規(guī)定，紀念日及受刑人的直系親屬及配偶喪3日至7日，三親等內(nèi)旁系親屬喪1日至3日及其他認為必要時，均不得執(zhí)行死刑。日本出于刑事政策的考量，規(guī)定在節(jié)假日不得執(zhí)行死刑［30］，其所傳承與體現(xiàn)的則是我國沿襲良久的“秋冬行刑”。還有，基于對“鰥寡孤獨廢疾者”的憫人情懷所促成、轉(zhuǎn)化的未成年人、懷孕的婦女以及特定條件下的老人犯罪不適用死刑的規(guī)定，雖未對精神、智力障礙者、人格障礙者等做出上述明文規(guī)定，但對上述對象阻卻死刑適用亦是符合傳統(tǒng)文化期待的理性選擇。實際上，傳統(tǒng)文化中溫軟因素的引入，其核心在于一種寬容的觀念與情懷，能夠以人性度人，為他們求得悛悔自新、重作新民的機會，而不僅僅是從肉體上消滅生命。［31］

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責(zé)任編輯：王 燕

Unable to Rescue: Reverse-going Interpretation of the Applicable Standards for the Death Penalty

YAN Hai-jie
（Law School， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract:To make a comprehensive survey on current interpretations of the applicable standards for the death penalty，both the theoretical and practical circles almost hold a positive-going perspective， mainly focusing on "death penalty shall be imposed on what criminal act " but failing to perceive the potential disadvantages， including the flat discretion of facts， confusion of internal evaluation， absence of the antagonism between positive factors and negative factors ，closure of the lenient factors and lack of reasonable interpretation in judgment documents. These intrinsic drawbacks could never cut back the application of death penalty essentially. Therefore， the way out of the disadvantages is to get rid of the path dependence of positive-going perspective and invoke a reverse-going or negative perspective focusing on "how to rescue"， which will essentially benefit for reducing the application of death penalty in social， judicial， political and cultural way.

Key words:applicable standards for the death penalty； death penalty shall be imposed on what criminal act； reversegoing interpretation； able to rescue

［中圖分類號：D924.1

文獻標識碼：A

文章編號：1671-5195（2016）03-0052-08］

DOI:10.13310/j.cnki.gzjy.2016.03.008

收稿日期：2015-10-18

基金項目：重慶市教委研究生科研創(chuàng)新項目《行刑反制量刑：死刑控制的第三條路徑》（CYS14102）。

作者簡介：嚴海杰（1991-），男，江蘇連云港人，西南政法大學(xué)量刑研究中心助理研究員，西南政法大學(xué)刑法學(xué)碩士研究生。