趙廷凱（貴州大學(xué)法學(xué)院，貴陽550025）

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不當(dāng)程序與人權(quán)
——從刑事訴訟法的視角觀察

趙廷凱
（貴州大學(xué)法學(xué)院，貴陽550025）

摘要：法律程序依據(jù)其對(duì)司法正義的保障可以劃分為正當(dāng)程序與不當(dāng)程序。在訴訟進(jìn)程中，正當(dāng)程序與不當(dāng)程序亦因程序自身的設(shè)置目的的不同而呈現(xiàn)不同樣式。基于刑事訴訟法的人權(quán)保障目的論，借由不當(dāng)程序有害性等概念整合多樣化刑事訴訟程序，以此推進(jìn)研究進(jìn)路的深化，最終達(dá)到闡釋不當(dāng)程序與人權(quán)的目的，進(jìn)而從反面來揭示、論證正當(dāng)程序?qū)θ藱?quán)的重要性，據(jù)以保障刑事訴訟正義的趣旨。

關(guān)鍵詞：不當(dāng)程序；人權(quán)；刑事訴訟法；正當(dāng)程序

隨著社會(huì)的發(fā)展，訴訟法學(xué)研究逐漸形成構(gòu)造良法理念、維護(hù)人權(quán)信念的主流思潮，并進(jìn)而波及法學(xué)實(shí)踐與實(shí)務(wù)環(huán)節(jié)。縱觀訴訟法學(xué)研究進(jìn)程，絕大多數(shù)法學(xué)研究者將正面證成視為一種統(tǒng)籌性研究進(jìn)路，運(yùn)用大量論據(jù)（多是巧用實(shí)踐案例造成的弊端）來對(duì)自己所主張的正面論點(diǎn)進(jìn)行佐證，以致法學(xué)理論研究者在論述論點(diǎn)時(shí)易受“前人慣性模式（model or pattern）”影響，導(dǎo)致沿襲前人論點(diǎn)及陳舊觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)的特點(diǎn)就是以正面的論證過程表述自身研究成果。“前人慣性模式”論證方法的局限性需要以一種對(duì)立的方式去打破，即從欲呼出觀點(diǎn)之反面建構(gòu)文章脈絡(luò)，努力營造一種在改變中謀求訴訟法的正義追求的氛圍，加強(qiáng)法學(xué)研究者獨(dú)立多角度地思考問題，從而更好地推動(dòng)法學(xué)研究的深入，后至從理論到實(shí)踐的飛躍。在本文中，筆者打破構(gòu)造正當(dāng)程序（due pro?cess）以現(xiàn)其之于人權(quán)之價(jià)值的常規(guī)做法，站在刑事訴訟法的角度對(duì)不當(dāng)程序（undue process）與人權(quán)（human rights）進(jìn)行解析，透過不當(dāng)程序之惡，來引出正當(dāng)程序（due process）于人權(quán)之善。

一、不當(dāng)程序的內(nèi)涵

（一）不當(dāng)程序的概念辨析與特點(diǎn)

1.不當(dāng)程序的概念辨析

不當(dāng)程序是指不符合公正、公平、正義理念，因其設(shè)置對(duì)事物的正常發(fā)展起阻礙作用的步驟、過程、方式或機(jī)制。前面所描述的概念是從廣義上來對(duì)不當(dāng)程序進(jìn)行定義。本文中所指不當(dāng)程序（undue process）是在狹義的法律層面上進(jìn)行理解，即不正當(dāng)法律程序（undue legal process）。因此，對(duì)不當(dāng)程序在法律層面進(jìn)行定義，即不符合法律精神制定之本初，違背公平、公正等理念，在訴訟推進(jìn)過程中起阻礙作用的步驟、過程、方式或法律手續(xù)。

2.不當(dāng)程序的特點(diǎn)

不當(dāng)程序的特點(diǎn)可以解構(gòu)為兩個(gè)部分，一為不當(dāng)，二為程序，側(cè)重在“不當(dāng)”上面。不當(dāng)（un?due），顧名思義，不恰當(dāng)、不公正，是指某事物（或行為）本來無卻有或本來向善卻為惡；程序者，亦如前面概念辨析中所述，乃指隱藏著法律背景、理念之步驟、過程、方式或法律手續(xù)等。故，不當(dāng)程序的獨(dú)有特性有二，較為簡單：一是本來無卻有的法律程序；二是本來設(shè)置目的或初衷是為向善卻發(fā)揮著惡之效果的法律程序。當(dāng)然，因?yàn)椴划?dāng)程序也是法律程序，因此固有法律程序的一些共有性質(zhì)，比如規(guī)范性、連續(xù)性、相對(duì)獨(dú)立性等。

（二）不當(dāng)程序的分類

筆者認(rèn)為不當(dāng)程序可按不當(dāng)之程度大致可分為三類。

1.有瑕疵之程序

瑕疵者，是通常為無傷大雅有微小缺陷之事物或行為，表現(xiàn)在刑事法律程序中則是指：①刑事立法者所造成的法律程序不完美，理論上有完善之空間。②刑事訴訟主體難以避免，易為或易不為之行為。這些易為或易不為之行為不會(huì)對(duì)被害人、犯罪嫌疑人、被告人產(chǎn)生實(shí)質(zhì)權(quán)利上的影響。

2.有缺陷可彌補(bǔ)之程序

有缺陷可彌補(bǔ)之程序，在于兩個(gè)層面，一為制度，一為操作。具體而言，制度層面上法律程序有這種缺陷，但這種法律程序缺陷是介于瑕疵和不可挽回之間可補(bǔ)救之程序。較為典型的例子是，刑事訴訟法典中對(duì)某程序主體概念的外延規(guī)定較為模糊，但通過修正案的形式將其具體化、明晰化。操作上的法律程序缺陷主要是針對(duì)刑事訴訟法中基本職能的擁有者公檢法而言，是指此三機(jī)關(guān)在行使偵查職能、起訴職能（這兩種職能一般統(tǒng)稱為控訴職能）、審判職能過程中出現(xiàn)了一些本來可以避免，但又實(shí)際生成了這些不當(dāng)法律行為，觸犯了法律正當(dāng)規(guī)定的程序，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，但這些程序又非不可補(bǔ)救，可以通過一些技術(shù)上的操作對(duì)此種程序缺陷進(jìn)行挽回。

3.有缺陷不可彌補(bǔ)之程序

對(duì)有缺陷不可彌補(bǔ)之程序，筆者同樣從兩個(gè)層面上進(jìn)行分析。像前面所述，同樣是制度層面與操作層面，制度層面而言是立法者構(gòu)建了一個(gè)惡的程序，比如刑訊逼供制度；操作層面上是執(zhí)法律者故意違反程序，這種程序之違反，對(duì)案件當(dāng)事人的權(quán)利產(chǎn)生了不可彌補(bǔ)的極大危害性后果。

二、不當(dāng)程序之危害

（一）損害裁判權(quán)威性，增加腐敗風(fēng)險(xiǎn)

不當(dāng)程序在推進(jìn)訴訟程序過程中，往往伴隨著不透明、灰色情形的出現(xiàn)。換句話而言，也就是除去不當(dāng)程序本身的不合理性之外，存在著一些違法犯罪的“并發(fā)癥”。在不當(dāng)程序的原罪與不當(dāng)程序推進(jìn)過程中的“并發(fā)癥”的雙重感染下，實(shí)體性法律和程序性法律雙雙缺失免疫力，最終導(dǎo)致機(jī)制失靈，裁判難服眾，腐敗高發(fā)現(xiàn)象。

（二）侵犯犯罪嫌疑人、被告人之人權(quán)

當(dāng)今世界上絕大多數(shù)國家對(duì)刑事訴訟法的目的實(shí)行雙軌，即控制犯罪與保障人權(quán)。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》在第一條立法目的中也開宗明義地對(duì)刑事訴訟法的目的采取了此種雙軌制的描述。筆者贊同汪建成教授主張的在刑事訴訟法中將人權(quán)主體限定為犯罪嫌疑人、被告人，而非廣義上的公民，比如受害者。因?yàn)槭芎φ叩臋?quán)益保護(hù)是位列在刑事訴訟法二元目的下的控制犯罪中。由此看出，保障人權(quán)已經(jīng)滲透到了法律程序立法中，而不當(dāng)法律程序與人權(quán)常態(tài)下的表現(xiàn)就是互斥不共存。

（三）消減正當(dāng)程序內(nèi)在價(jià)值

程序不僅有工具價(jià)值，還有其自身所獨(dú)有的內(nèi)在價(jià)值，表現(xiàn)在正當(dāng)程序中，這種內(nèi)在價(jià)值就是正當(dāng)程序自身所具有的公正、正義理念。然而正當(dāng)程序與不當(dāng)程序雖可共存，但是處于理念的兩端。當(dāng)不當(dāng)程序與正當(dāng)程序共組了一套完整的程序，不管不當(dāng)程序所占比例有多小，其都會(huì)影響整套體系的外觀展現(xiàn)，尤其會(huì)對(duì)正當(dāng)程序的內(nèi)在正面價(jià)值形成沖擊。

（四）有治法，無法治

“有治法，無法治”在于表達(dá)人治發(fā)揮的作用重于法治。在人治的情形下，法治通常會(huì)有一種不穩(wěn)定性，很難持續(xù)，進(jìn)而人權(quán)難以穩(wěn)定保障。不當(dāng)程序作為一種惡法，在其背后實(shí)質(zhì)是人治的背影在作祟，這點(diǎn)在刑訊逼供中表現(xiàn)得尤為突出。

（五）有損國際聲譽(yù)

法學(xué)研究者普遍贊同世界各國、各地區(qū)因歷史傳統(tǒng)、文化背景、地理位置等因素的制約，立法存在著差異，但也同時(shí)主張，不同地域的法律差異在減小，趨同現(xiàn)象在擴(kuò)大，當(dāng)然這種趨同是遵循法律規(guī)律，趨同向善，當(dāng)違背趨同向善規(guī)律設(shè)置不當(dāng)程序，國際聲譽(yù)必然受影響。

三、具象化中的刑事訴訟法人權(quán)

“人權(quán)（human rights）”這個(gè)術(shù)語開始使用于18世紀(jì)末，到20世紀(jì)中期廣為流行[1]。雖然這個(gè)概念已經(jīng)出現(xiàn)了200多年，但是其內(nèi)涵至今仍不是很明確。英國學(xué)者詹姆斯·格里芬（James Griffin）在他的著作《論人權(quán)》中認(rèn)為，“人權(quán)是一種不完備的思想”。如果按照J(rèn)ames Griffin的觀點(diǎn)，human rights將是一種不能具象化，甚至在抽象層面上下定義都因?yàn)槿藱?quán)的不完備而有些困難的概念。但是現(xiàn)在學(xué)者已經(jīng)普遍接受了關(guān)于人權(quán)所下的概括性定義：人之為人所具有的基本權(quán)利（foundermental rights）。在這個(gè)層面上，人權(quán)（human rights）被界定成了foudermental rights of human being，如果界定為人之為人的基本權(quán)利，這仍然是在抽象層面來對(duì)人權(quán)進(jìn)行解讀，只不過是foudermental rights of human being的抽象位階比human rights低一些，讓普羅大眾感覺可以望其項(xiàng)背了，不足的是這仍然是停留在一個(gè)較為模糊的層面。筆者認(rèn)為，只有將human rights進(jìn)一步量化，才能更好地讓這種權(quán)利發(fā)揮應(yīng)有之作用，因?yàn)樵绞悄：某橄蟛欢ǖ臋?quán)利，越不容易被公民所掌握。下面筆者試結(jié)合刑事訴訟法將刑事訴訟法中的人權(quán)概念加以進(jìn)一步具象化。

刑事訴訟中的人權(quán)，是指在刑事訴訟進(jìn)程中刑事訴訟法律賦予犯罪嫌疑人、被告人的人之為之人的基本權(quán)利。在這個(gè)定義中，筆者將刑事訴訟法中的人權(quán)主體限定在了犯罪嫌疑人、被告人這“唯一”中。因?yàn)榉缸锵右扇?、被告人是在刑事訴訟程序中自己的實(shí)質(zhì)性權(quán)利最容易受到公權(quán)力侵害的。之所以未采受害人入內(nèi)，緣由在上面已經(jīng)介紹過，在此不再贅言。一般對(duì)某權(quán)利進(jìn)行窮盡時(shí)，我們通常會(huì)采用的方法就是列舉法。但人權(quán)作為一種基本權(quán)，這種權(quán)利是概括性權(quán)利或者人的“元權(quán)利”，對(duì)其窮盡不是件易事，而且時(shí)代、地域不同，對(duì)人權(quán)的認(rèn)知也存在差異。但我們也不能因此對(duì)之束之高閣，始終讓之保持“蒙娜麗莎的微笑”般的神秘，我們需要做的就是盡可能地讓其具象，讓人們切實(shí)地感覺到人權(quán)就是活生生的權(quán)利。結(jié)合刑事訴訟法典，筆者認(rèn)為刑事訴訟法中的人權(quán)應(yīng)該劃分成一般人權(quán)與具體人權(quán)兩類。一般人權(quán)是作為兜底性權(quán)利存在。具體人權(quán)是指現(xiàn)今能量化的權(quán)利，一般是指：①人格權(quán)。在此種意義上的人格權(quán)，換句話也可以說即是馬修所主張的“尊嚴(yán)價(jià)值”，是指犯罪嫌疑人、被告人在訴訟程序中有尊嚴(yán)的進(jìn)行訴訟。②不強(qiáng)迫自證其罪權(quán)，是指在刑事訴訟中公權(quán)機(jī)關(guān)不能勉強(qiáng)被告人做自己的證人。③無罪推定權(quán)。這是針對(duì)有罪推定而言，是指犯罪嫌疑人、被告人享有的在違背法院做出有罪裁決之前，一律擬制為無罪。④訴訟權(quán)利（注意：訴訟權(quán)利區(qū)別于訴權(quán)，二者雖都為抽象權(quán)利，但位階不同。訴權(quán)是高位階權(quán)利，訴訟權(quán)利處于低位，這種低位比基本權(quán)利的層次底）。⑤辯護(hù)權(quán)等。

四、不當(dāng)程序與人權(quán)的法律關(guān)系

通過以上的介紹與表述，我們得到不當(dāng)程序與人權(quán)似為不相容，但實(shí)質(zhì)上兩者的關(guān)系較為復(fù)雜，非單純意義上的互相排斥，在筆者看來大致有三方面的關(guān)系。

（一）互斥關(guān)系

不當(dāng)程序與人權(quán)之間的關(guān)系表現(xiàn)最明顯的就是互相不包容。原因很簡單，不當(dāng)法律程序是阻礙或者違反平等、公正、公平等理念的法律過程、方式或法律手續(xù)等機(jī)制。在這種程序中，刑事訴訟下的犯罪嫌疑人、被告人在主張自己正當(dāng)權(quán)益時(shí)，權(quán)益行使容易受阻，而人權(quán)在刑事訴訟中就是外化成的各種合法權(quán)益。

（二）激勵(lì)關(guān)系

并非只有同類事物才可以在相互比較時(shí)找出差距，產(chǎn)生激勵(lì)作用，以致督促改進(jìn)，有時(shí)“天敵”的刺激可以讓對(duì)方更快速地變強(qiáng)大。不當(dāng)程序與人權(quán)雖然不是屬于同一范疇的概念，也不是直接對(duì)立關(guān)系的概念，但也屬于某種意義上的“天敵”關(guān)系。之所以可以看成是“天敵”，是因?yàn)椴划?dāng)程序代表的是一種惡，而人權(quán)意味著善，這種“天敵”就是在二者間形成彼此的一面鏡子?！胺蛞糟~為鏡，可以正衣冠，以史為鏡，可以知興替，以人為鏡，可以明得失”。當(dāng)抽象善的人權(quán)與具象惡的程序之間際會(huì)時(shí)，具象的事物更易受到抽象事物的影響，也就是激勵(lì)，去惡向善。

（三）共生關(guān)系

共生者，相互依存也。生活中，我們總是說“沒有善，也就沒有所謂的惡”“正義不存，何來不正義之說”。在激勵(lì)關(guān)系中，已經(jīng)論述到人權(quán)是一種維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的善，不當(dāng)程序是侵害犯罪嫌疑人、被告人合法利益的一種惡。善惡共存，方能知善惡之存在，沒有善或惡的概念，彼此也終將消亡。

五、從不當(dāng)法律程序出發(fā)建構(gòu)以人權(quán)為基礎(chǔ)的正當(dāng)法律程序的路徑

反思不當(dāng)法律程序的弊端，建構(gòu)以人權(quán)為基礎(chǔ)的正當(dāng)法律程序的路徑大致有兩條，一條是沿著自然法精神的內(nèi)涵推進(jìn)，另一條是構(gòu)建的法律程序自身應(yīng)是科學(xué)合理、符合邏輯的。筆者在下面將對(duì)這兩條路徑的延伸做具體論述。

（一）遵從正義自然法精神

一直以來，自然法學(xué)派主張的自然法被認(rèn)為是與道德典范、正義理念結(jié)合在一起的符合自然規(guī)律，卻又超然于現(xiàn)實(shí)的應(yīng)然法則。正是在自然法學(xué)派的極力吹捧下，自然法理念成了公正、公平法的化身，也成了許多學(xué)者著書立說時(shí)標(biāo)榜的理論基礎(chǔ)。然而自然法是否真的存在？按照艾倫·德肖維茨的觀點(diǎn)，自然法是一種虛構(gòu)的法律[2]56，是人們對(duì)現(xiàn)實(shí)存在實(shí)然法不滿，欲操控社會(huì)價(jià)值觀念、達(dá)到自身所主張理念的一種工具。虛構(gòu)的自然法的存在有利有弊，總體來說是弊大于利，因?yàn)闇S為工具的虛構(gòu)自然法很多時(shí)候的主張是違反法律一般運(yùn)行規(guī)律，感性大于理性的。當(dāng)然，自然法的內(nèi)涵與外延因地域、時(shí)代不同，也往往有差異，因此艾倫·德肖維茨主張現(xiàn)在傳統(tǒng)上的自然法在思想上應(yīng)該宣告其破產(chǎn)。筆者較為贊同艾倫·德肖維茨的部分觀點(diǎn)，認(rèn)為自然法乃虛構(gòu)的法律，并非現(xiàn)實(shí)中所認(rèn)為的是一種應(yīng)然法，但對(duì)自然法在思想上應(yīng)摒棄的觀點(diǎn)持保留態(tài)度。

筆者認(rèn)為，自然法雖然是虛構(gòu)的法律，是易淪為純粹工具的一種理念，但卻是人們表達(dá)出的一種對(duì)現(xiàn)實(shí)實(shí)然法不滿，欲寄托于“正義的猶如神明般的自然”來解決問題的美好想法。這種想法就像人們推崇的某種主義、某種宗教那樣。此外，關(guān)于自然法的利弊分析，筆者個(gè)人認(rèn)為，是利大于弊。原因是當(dāng)今來說對(duì)人們價(jià)值觀的影響已不像以往那樣單純而又隨意，民智已開啟，世界亦成為一體，將自然法中的不正義理念進(jìn)行宣揚(yáng)時(shí)，人們很容易甄別出。故，我們應(yīng)將自然法精神中合理的一面進(jìn)行深入宣揚(yáng)，也就是將自然法學(xué)派主張自然法中的正義、公平的理念進(jìn)行外化，外化成現(xiàn)

實(shí)法律。在刑事訴訟正當(dāng)程序構(gòu)筑過程中，我們亦應(yīng)秉承這樣的一種價(jià)值理念，吸收公平、公正、正義理念入法。公平、公正、正義理念入法的同時(shí)也就是人權(quán)不斷充盈刑事訴訟法的過程。

（二）構(gòu)建科學(xué)合理的法律程序

法律程序的科學(xué)合理要求正當(dāng)程序應(yīng)當(dāng)具有一定的可預(yù)測性和技術(shù)層面的可操作性。此外，一個(gè)正當(dāng)法律程序還應(yīng)該是自身合乎邏輯、符合科學(xué)規(guī)范、合情合理的程序。只有這樣，由一個(gè)個(gè)具體程序建構(gòu)起來的一整套法律程序規(guī)范才可能是為社會(huì)大眾所能接受、正當(dāng)?shù)某绦?。同樣道理，一個(gè)融合有邏輯、科學(xué)、正義多種元素的法律程序也才最有可能是能夠穩(wěn)定和發(fā)揮最大效用、持續(xù)性存在的程序。

參考文獻(xiàn)：

[1]格里芬.論人權(quán)[M].徐向東，劉明，譯.南京：譯林出版社，2015.

[2]德肖維茨.你的權(quán)利從哪里來[M].黃煜文，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2014.

（責(zé)任編輯：陳麗娟）

Undue Process and Human Rights
——From the Visual Angle of the Criminal Law

ZHAO Tingkai
( Law School ,Guizhou University, Guiyang 550025, China)

Abstract:Legal process is divided to two parts--due process and undue process by judicial justice. Due pro?cess and undue process are different from each other in forms, because the goal of them is different. For the pur?pose of protecting human rights in criminal law, this article tries to introduce the concepts of damage in undue process and the research approach of criminal law to other people, so we can explain the relationship of due pro?cess and human rights. And so we can reveal the importance of due process for the human rights from the reverse side of it. i hope that this research can help the criminal law of our country smoothing development.

Key words:undue process; human rights; criminal law; due process

作者簡介:趙廷凱(1988-)，男，山東聊城人，貴州大學(xué)法學(xué)院研究生。

收稿日期：2015-10-13

中圖分類號(hào)：D925.2

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1673-2928（2016）01-0027-04