作者簡介：羅樂（1990-），男，漢族，重慶市人，經(jīng)濟學碩士，四川大學經(jīng)濟學院，國際貿易學專業(yè)，研究方向：國際商務管理。

摘要：銀行保函在促進國際工程承包發(fā)展方面有著不可忽視的作用，但國際工程承包中的銀行保函欺詐是承包商必須考慮的風險。它的產生既源自銀行保函自身的特點，又與國際工程承包的特點相關。承包商在應對銀行保函欺詐時應當注意事前預防和事后救濟。但鑒于事后救濟的難度，承包商的重點應當集中在預防措施上，同時兼顧事后法律救濟。

關鍵詞：國際工程承包；銀行保函欺詐；原因；對策

一、綜述

國際工程承包是以工程項目為具體對象的跨國境商業(yè)活動。它涉及到兩個或兩個以上的國家，面臨的環(huán)境自然環(huán)境、政治環(huán)境和商業(yè)環(huán)境十分復雜，風險因素眾多，并且相互影響。同時，國際工程承包普遍具有參與方多、規(guī)模大、周期長、專業(yè)面廣、資金占用多等特點。因此，國際工程承包一直以來都公認為是一項高風險商業(yè)活動。業(yè)主為了最大程度降低自身風險，通常利用自身市場地位的優(yōu)勢，要求承包商向銀行申請開具銀行保函，作為其因各種主觀或客觀原因無法履約時對業(yè)主經(jīng)濟利益的一種保全。

但是由于銀行保函自身的特點，使得在國際工程承包實踐中時常會出現(xiàn)業(yè)主通過欺詐行為，騙取保函項下款項的行為，這無異于大大增加了承包商所面臨的風險。本文將對國際工程承包中的銀行保函欺詐做出分析闡述，具體結構如下：第一章為銀行保函概述。從理論上簡要闡述銀行保函的含義、法律屬性以及分類情況。第二章為銀行保函欺詐原因。主要結合銀行保函和國際工程承包的特點解釋銀行保函欺詐產生的原因。第三章為承包商應對銀行保函欺詐的對策。

二、銀行保函概述

（一）銀行保函的概念

銀行保函是指銀行應申請人的要求向受益方開出的，擔保申請人一定履行某種義務，并在申請人未能按規(guī)定履行其責任和義務時，由擔保行代其支付一定金額、或做出一定經(jīng)濟賠償?shù)臅娉兄Z[1]。

（二）銀行保函的分類

從事實源頭來看，沒有承包商和業(yè)主之間的基礎交易合同，就不會有銀行保函?；A交易合同是銀行保函產生的事實依據(jù)。但并不能因此認定銀行保函的法律效力必須依附于基礎交易合同。不同國家的法律在這一問題上有著兩種不同的解釋：一種觀點認為基礎交易合同是主合同，銀行保函是依附于主合同的從合同；另一種觀點認為銀行保函獨立于基礎交易合同，二者具有平行的法律地位。由此，產生了兩種不同的銀行保函，即從屬保函和獨立保函。

在從屬保函下，銀行的付款責任的確立必須依照基礎交易合同的規(guī)定，即索賠是否合理有效、銀行是否受支付款項必須憑借合同條款以及合同實際履行情況予以認定。同時，銀行也能夠依據(jù)承包商在基礎交易合同項下的抗辯理由對抗業(yè)主。

在獨立保函下，銀行的付款責任同基礎交易合同完全分離。銀行一旦向業(yè)主開具獨立保函，其付款責任的確立僅僅以獨立保函自身的條款和條件為依據(jù)，即只要業(yè)主提出索款要求并提示相符單據(jù)，銀行不能援引基礎交易合同的任何抗辯理由，必須向業(yè)主支付約定的金額[2]。

目前國際工程承包中所采用的銀行保函絕大多數(shù)都是屬于獨立保函性質。

三、國際工程承包中銀行保函欺詐產生的原因

國際工程承包中的銀行保函欺詐主要是指業(yè)主根本沒有向銀行主張付款的權利，而通過偽造單據(jù)或濫用索賠權利向銀行提出不公正的索款要求。國際工程承包中銀行保函欺詐的產生源要來自銀行保函自身特點和國際工程承包的特點。具體分析如下：

（一）銀行保函的獨立性

銀行保函的獨立性是欺詐產生的根本原因。如前文所述，目前國際工程承包中所使用的銀行保函基本上是獨立保函。在獨立保函中，銀行和業(yè)主之間的保證關系既獨立于承包商和業(yè)主之間的基礎交易關系，也獨立于承包人和銀行之間的委托合同關系，若業(yè)主向銀行提出索款要求，作為保證人的銀行不享有任何抗辯權，只要受益人提出的索款要求符合保函規(guī)定，銀行就必須付款。付款條件大體上來說有三種：第一，見索即付。該種付款條件是國際工程承包中最流行的一種方式。見索即付對業(yè)主最為有利，業(yè)主只需要向銀行提出索款要求，無須提供任何承包商違約的證據(jù)，銀行就必須支付所擔保的款項。更重要的是，業(yè)主還有權就全部擔保金額向銀行提出索賠而不需要提供他實際遭受損失的數(shù)量及證據(jù)。因此，業(yè)主完全可以在不具備任何索賠權利的時候，通過濫用索賠權利而進行欺詐。第二，憑第三方出具的單據(jù)付款。這是指只要業(yè)主提交了符合保函規(guī)定由第三方出具的條件化單據(jù)，銀行在確認了單據(jù)的表面相符性之后，應當立即無條件向業(yè)主支付款項。銀行無權要求業(yè)主提供任何其他承包商違約的證據(jù)，也無權對基礎交易是否有效進行調查。在此種付款條件下，業(yè)主很可能通過偽造單據(jù)騙取擔?？铐?。第三，憑業(yè)主提交仲裁裁決或法院判決付款。此條件下銀行只有在收到了承包商應向業(yè)主承擔責任的裁決或判決之后才能付款。這種付款條件可以有效的杜絕欺詐的發(fā)生，但是在國際工程承包中很少使用。

（二）保函欺詐的法律制度的缺陷和差異

雖然，目前各國法律在應對銀行保函欺詐問題上普遍采取“欺詐例外原則”作為對獨立性的限制，即受益人索款時存在欺詐或濫用權利的話，銀行有權以此作為抗辯拒絕付款[3]。但是在保函欺詐的認定和法律適用的問題上各國存在不同的差異，相關的法律規(guī)定也不夠完善。多數(shù)國家法院對銀行保函欺詐通常采取十分嚴格的認定標準。因為在法院看來，利用“欺詐例外原則”進行抗辯存在被濫用的可能，從而破壞銀行保函在國際貿易貿易和金融活動中提供可靠擔保的功能。

四、應對銀行保函欺詐的對策

（一）嚴格履行項目合同

從項目管理的角度來看，國際工程的核心工作是合同管理。工程的各個階段都是圍繞項目合同展開的，合同規(guī)定應該成為承包商的行事標準。同時，在施工過程中面臨各種風險時，承包商采取的應對措施必須符合項目合同的規(guī)定，避免給業(yè)主留下任何索賠的口實。另外，承包商在處理風險以及與業(yè)主溝通時要注意保留證據(jù)和相應的書面記錄。因為在應對銀行保函欺詐時，這些證據(jù)和記錄能證明承包商無違約行為或業(yè)主存在違約行為。

（二）避免開具見索即付保函

見索即付保函的付款條件規(guī)定，業(yè)主只需要提交承包商有違約行為的書面申明，銀行在收到該申明后應對履行付款責任，并無權業(yè)主提供能夠證明承包商違約的證據(jù)。其風險之大以至于被人們稱作“自殺性保函”。這類保函被業(yè)主用于實施欺詐的難度最低，對承包商的風險最大。因此承包商應該盡量避免開具見索即付保函，若實在無法避免則應該提前購買保險來轉移風險。

（三）增加業(yè)主提交索賠單據(jù)的難度

在采用憑出示單據(jù)付款的銀行保函中，銀行的審單義務只限于“表面一致性”，即銀行只注重單據(jù)的形式是否合規(guī)，而不管有無違約事實。但銀行在審單時對單據(jù)的形式合規(guī)有著嚴格的要求。因此，承包商可以在保函中聲明業(yè)主索賠時所提交單據(jù)的具體名稱、種類、簽署人、提交時間以及具體方式等細節(jié)，利用銀行嚴格的單據(jù)形式審查增加業(yè)主提交索賠單據(jù)的難度。

五、結語

在國際工程承包中，銀行保函在彌合業(yè)主和承包商間不信任、促成交易等方面有著重要作用。其獨立性和高效性對國際工程承包的發(fā)展起到了催化劑的作用。但是，承包商也應該重視伴隨銀行保函特點和項目工程特點而生的銀行保函欺詐風險。承包商應當有針對性的實施事前預防措施，避免欺詐的發(fā)生或為業(yè)主實施欺詐增加難度。同時在欺詐發(fā)生后，承包商應當及時采取法律救濟措施。（作者單位：四川大學經(jīng)濟學院）

參考文獻：

[1]黎孝先.王健.國際貿易實務（第五版）.對外經(jīng)濟貿易大學出版社.2011：207

[2]姚新超.國際貿易慣例與規(guī)則實務（第三版）.對外經(jīng)濟貿易大學出版社.2012：524

[3]卞雯淼.卞昊.銀行擔保中的欺詐例外與法院禁令的運用.對外經(jīng)濟貿易大學學報.2003.3