賈　澤

(中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

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預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的法律效力探析

賈澤

(中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

摘要：目前預(yù)購商品房抵押制度以及與之相匹配的預(yù)告登記在法律適用上存在很大分歧，各地法院對預(yù)購商品房抵押權(quán)的優(yōu)先效力認(rèn)定往往模糊不清。有必要梳理預(yù)購商品房抵押權(quán)的客體、法律效力以及預(yù)告登記等問題，重新界定預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的性質(zhì)。

關(guān)鍵詞：在建建筑物；預(yù)告登記；預(yù)購商品房抵押權(quán)

商品房在預(yù)售過程中涉及的主體很多，法律關(guān)系也相對復(fù)雜，理論界和實務(wù)界對預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記性質(zhì)的認(rèn)識存在很大分歧?，F(xiàn)階段的主流觀點有兩種：一種觀點認(rèn)為，在該預(yù)告登記下產(chǎn)生了現(xiàn)實的抵押權(quán)。登記人從登記之日起，即對將要落成的建筑物享有抵押權(quán)，在抵押物拍賣、變賣時享有優(yōu)先受償權(quán)。①而另一種觀點則認(rèn)為，在該預(yù)告登記下，當(dāng)事人不能直接行使抵押權(quán)的相關(guān)權(quán)利，即只享有在建筑物落成時要求建筑物所有權(quán)人辦理抵押登記的期待權(quán)。②這兩種觀點在實務(wù)中的最大區(qū)別在于對預(yù)購商品房抵押權(quán)人的保護(hù)程度不同。按照前一種觀點，抵押權(quán)人在預(yù)告登記下，即享有現(xiàn)實的抵押權(quán)，完全可以對抗任何在其之后設(shè)立的抵押權(quán)人。而按照后一種觀點，抵押權(quán)人在預(yù)告登記下，還不是現(xiàn)實的抵押權(quán)人。只有在建筑物落成并且該不動產(chǎn)所有權(quán)人重新為抵押權(quán)人辦理抵押權(quán)初始登記后，其才享有該不動產(chǎn)的抵押權(quán)。本文試圖通過梳理預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利來源和立法目的，重新界定其性質(zhì)和法律效力。

一、預(yù)購商品房抵押權(quán)的法律關(guān)系

(一)預(yù)購商品房抵押權(quán)的客體

1．形態(tài)特征

預(yù)購商品房抵押權(quán)的客體屬于《物權(quán)法》上的“在建建筑物”?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第二條第二款規(guī)定，房屋是依附于土地的建筑物和構(gòu)筑物的集合。所謂建筑物是指具有覆蓋墻垣，足以擋蔽風(fēng)雨，供人出入而具有使用價值的物。[1]從這個定義中我們可以看出，建筑物應(yīng)當(dāng)具有如下三種特性，即外觀性、實用性和經(jīng)濟(jì)性。外觀性是指建筑物在一般人的視覺感官上，已經(jīng)具有門窗等基本結(jié)構(gòu)外形，可以和土地相區(qū)分。實用性是指建筑物可以為人類生產(chǎn)生活提供物質(zhì)保障。也就是說，人類可以實際利用它。經(jīng)濟(jì)性是指建筑物應(yīng)當(dāng)具有交換價值，可以用貨幣進(jìn)行衡量。

“在建建筑物”則應(yīng)當(dāng)理解為建筑物的未完成形態(tài)。這個概念，如果我們望文生義的話，無非就是正在建造過程中尚未封頂?shù)慕ㄖ?。這是一種狀態(tài)的描述，一棟建筑物的落成要經(jīng)過開挖地基，布置腳手架，連接、固定建筑材料，灌裝水泥，完成外部架構(gòu)，最后再進(jìn)行內(nèi)部裝修?！霸诮ńㄖ铩背蔀樾碌莫?dú)立的建筑物的起止點是完成外部封頂。[2]

鑒于預(yù)購商品房的特殊性，它的客體范圍又不同于“在建建筑物”，其內(nèi)涵更窄。根據(jù)《商品房預(yù)購管理辦法》第五條的規(guī)定，商品房預(yù)購有投入資金數(shù)額以及施工進(jìn)度和竣工交付日期的要求。而按照商業(yè)慣例，商品房的投資方往往是將資金分批投入到建設(shè)中，也就是按照施工進(jìn)度投入資金。這也是因為商品房建設(shè)往往具有高風(fēng)險、高投入、長周期的特點。預(yù)購商品房制度正是為了解決商品房建造過程中資金緊張這一困難而制定的。在這種制度安排下，開發(fā)商可以用抵押的方式融資，確保有足夠的資金進(jìn)行房屋開發(fā)。這說明，此時的“在建建筑物”不是諸多建筑材料雜亂無章的堆砌，而是已經(jīng)具有某種特性，產(chǎn)生了新的使用價值和交換價值。換句話說，此時的建筑材料已經(jīng)復(fù)合成了一個新的“物”，其實際價值已經(jīng)大大超越建筑材料本身的價值。我國臺灣學(xué)者謝在全將“在建建筑物”定性為在功能上可以“躲避風(fēng)雨、安全出入”，在經(jīng)濟(jì)上可以獨(dú)立交易的實體。[3]因此，我們有理由認(rèn)為，預(yù)購商品房中的“在建建筑物”是已經(jīng)具有一定的建筑物價值的“在建建筑物”，而非建筑材料的堆砌。

2．法律性質(zhì)

關(guān)于預(yù)購商品房的法律性質(zhì)，理論界和實務(wù)界仍然存在很大分歧，眾說不一?？傮w上分為兩派，一派學(xué)者認(rèn)為預(yù)購商品房屬于物權(quán)客體，其主要觀點包括“動產(chǎn)說”、“不動產(chǎn)說”、“登記物說”和“利益說”；另一派學(xué)者認(rèn)為預(yù)購商品房不屬于物權(quán)客體，其主要觀點包括“虛無說”和“重要成分說”。

將預(yù)購商品房理解為動產(chǎn)的學(xué)者，其主要的理論依據(jù)是合成物理論。崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為民法上的物根據(jù)其不同的內(nèi)在構(gòu)造，可以分成簡單物、合成物以及集合物。[4]合成物是經(jīng)過機(jī)械加工脫胎于數(shù)個原本獨(dú)立的物的新物。在法律上，合成物通常被視為一個獨(dú)立的所有權(quán)客體，至于先前原本獨(dú)立的各個物，則以合成物成分的形式存在。合成物的形成時間通常以一般的交易觀念為準(zhǔn)繩。[5]建筑物是合成物的一種，判斷其何時落成從而成為一個新的合成物，通常也應(yīng)根據(jù)客觀的交易規(guī)則進(jìn)行判斷。同理，凡未達(dá)到一般交易觀念所認(rèn)可的建造狀態(tài)，就不能認(rèn)定為有新的物產(chǎn)生，而只能是原本存在的各個物。預(yù)購商品房由于其物理的特性，不能直接取得建筑物所有權(quán)。王澤鑒教授也認(rèn)為，正是因為預(yù)購商品房不能辦理所有權(quán)登記，故而其所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓只需通過交付的方式即可完成。因此尚未完工的建筑物應(yīng)屬動產(chǎn)，建筑人享有其所有權(quán)。[6]

而將預(yù)購商品房視為不動產(chǎn)的學(xué)者則主要從不動產(chǎn)的定義上進(jìn)行論證。《擔(dān)保法》第九十二條第一款采用列舉的方式定義不動產(chǎn)，將其解釋為地上定著物。孫憲忠教授認(rèn)為：在大陸法系的語境下，不動產(chǎn)包括五種類型，即土地、地上建筑物、定著物和生成物，以及因人為的原因或自然原因而增加的添附物。[7]史尚寬教授則指出，地上定著物“謂依交易上之觀念，以繼續(xù)的附著于土地，而達(dá)其經(jīng)濟(jì)上之目的，然尚未構(gòu)成土地成分之物”。[8]這一定義的內(nèi)涵比上文所說的“房屋”的內(nèi)涵要廣，它包含的要素有兩項，即外部性和經(jīng)濟(jì)性。崔建遠(yuǎn)教授進(jìn)一步解釋，在建房屋雖未完工，但如果能夠遮風(fēng)避雨，且具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)使用目的和經(jīng)濟(jì)價值，在交易上具有特定性和獨(dú)立性時，即可成為物權(quán)并且為一項獨(dú)立的不動產(chǎn)。[9]其實，“不動產(chǎn)說”與“動產(chǎn)說”在標(biāo)的物是特定物這一問題上是一致的，就是說他們都認(rèn)為預(yù)購商品房屬于“物”。只是在對物的基本成分的劃分上存在差異?！安粍赢a(chǎn)說”更強(qiáng)調(diào)預(yù)購商品房本身不可移動的屬性。

還有一種觀點是“登記物說”。這種觀點在對物的劃分上不同于傳統(tǒng)民法的動產(chǎn)—不動產(chǎn)二分法，而是抓住了現(xiàn)代社會物之運(yùn)行的基本原理，即登記是登記物之物權(quán)的法定表征方式。登記動產(chǎn)的出現(xiàn)，打破了傳統(tǒng)的二分法。基于此，葉金強(qiáng)教授按照物權(quán)表征方式對物進(jìn)行劃分，創(chuàng)造性地提出了登記物—非登記物二分法。[10]而預(yù)購商品房正是該理論的佐證。正是由于其高度的不確定性，在傳統(tǒng)的民法體系中很難界定清楚。而預(yù)購商品房如果要進(jìn)入法律領(lǐng)域，成為抵押權(quán)的客體，則必須經(jīng)過登記，這就落入了“登記物”的領(lǐng)域。這為我們提供了一種解釋預(yù)購商品房的有效途徑，規(guī)避了預(yù)購商品房無法進(jìn)行登記的問題。

另外一些學(xué)者試圖從廣義的角度解釋預(yù)購商品房，將其視為一種財產(chǎn)利益。他們認(rèn)為，預(yù)購商品房既非嚴(yán)格意義上的“動產(chǎn)”，也非嚴(yán)格意義上的“不動產(chǎn)”，但它確實是抵押權(quán)的一種法定種類，可以將之解釋成一種利益。這種財產(chǎn)利益是現(xiàn)實存在的，且具有極高的經(jīng)濟(jì)效益。這種解釋，既不違反抵押權(quán)客體的法定性，又可以解釋預(yù)購商品房不斷建造，經(jīng)濟(jì)價值不斷增長的現(xiàn)象。

“重要成分說”的提出者是北京大學(xué)的張雙根。他認(rèn)為，預(yù)購商品房以其建成時間為臨界點，前后事實狀態(tài)與法律關(guān)系會發(fā)生變化，但都與該宗土地上的建設(shè)用地使用權(quán)有關(guān)。預(yù)購商品房建成前是建設(shè)用地使用權(quán)的重要組成部分，建成后就成為與建設(shè)用地使用權(quán)相結(jié)合的元素。這種解釋，否定了預(yù)購商品房的客體地位，而是將之轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地使用權(quán)。[11]

通過對上述預(yù)購商品房法律性質(zhì)的梳理，我們發(fā)現(xiàn)大多數(shù)學(xué)者是從物權(quán)客體的角度對預(yù)購商品房進(jìn)行界定的。預(yù)購商品房抵押權(quán)的性質(zhì)，是屬于《物權(quán)法》第一百八十條第一款第一項規(guī)定的以“建筑物和其他土地附著物”設(shè)定的抵押，或是第五項以“正在建造的建筑物”設(shè)定的抵押。筆者認(rèn)為將預(yù)購商品房認(rèn)定為不動產(chǎn)，可以充分保護(hù)交易各方的利益。畢竟從現(xiàn)實情況看，預(yù)購商品房已經(jīng)具有建筑物的輪廓，與土地緊密相連，具有了不動產(chǎn)的性質(zhì)。

(二)預(yù)購商品房抵押的法律性質(zhì)

預(yù)購商品房抵押的法律性質(zhì)，因其標(biāo)的物為正在建造的建筑物，故應(yīng)當(dāng)屬于《物權(quán)法》規(guī)定的“正在建造的建筑物”抵押。學(xué)界對預(yù)購商品房抵押的性質(zhì)有兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，該權(quán)利的屬性是期待權(quán)。當(dāng)事人以在建建筑物設(shè)定抵押的，實為在將來建成的建筑物上預(yù)先設(shè)定抵押權(quán)，即給“在建建筑物”所有人施加了一個在建筑物建成時，于其上為預(yù)告登記人設(shè)立抵押權(quán)的義務(wù)。從根本上說,它是一種債權(quán)請求權(quán)。

另一種觀點則將預(yù)購商品房抵押認(rèn)定為抵押權(quán)。這種觀點也有其法律依據(jù)?！吨腥A人民共和國擔(dān)保法司法解釋》第四十七條明文規(guī)定，當(dāng)事人對“正在建造中的房屋”進(jìn)行抵押物登記后，享有抵押權(quán)。其后頒行的《物權(quán)法》也未對“正在建造中的房屋”抵押權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行過變更，實際上默認(rèn)了該司法解釋的規(guī)定。另外從《物權(quán)法》的立法本意來看，預(yù)購商品房設(shè)定抵押權(quán)，屬于以“正在建造的建筑物”設(shè)定抵押權(quán)，這是物權(quán)法的應(yīng)有之義。只是囿于房屋尚未竣工，房地產(chǎn)主管部門不能頒發(fā)房屋所有權(quán)登記證書。但我們可以把它解釋成《物權(quán)法》第九條第一款規(guī)定的“法律另有規(guī)定的情形”?！稄V州市城鎮(zhèn)房地產(chǎn)登記辦法》第四十五條規(guī)定，房地產(chǎn)行政主管部門對預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記發(fā)放證明書。此處的預(yù)告登記證明書的效力其實與他項權(quán)利證書的效力相似，也是一種物權(quán)公示辦法。這部地方法規(guī)實際上承認(rèn)了預(yù)購商品房抵押權(quán)的物權(quán)效力。

二、預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記的法律效力

(一)一般類型

我國的預(yù)告登記制度借鑒了德國的預(yù)登記。預(yù)登記保障了一項針對物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)。它是針對不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)利的可登記物權(quán)的設(shè)定、消滅、內(nèi)容及范圍變更。[12]預(yù)登記保全的對象是債權(quán)請求權(quán)的順位。也就是說通過預(yù)登記，該項債權(quán)請求權(quán)從無順位的平等保護(hù)，變成了有順位的優(yōu)先保護(hù)，該優(yōu)先順位被預(yù)登記所固定。從本質(zhì)上講，預(yù)登記是以物權(quán)的規(guī)范方式調(diào)整債權(quán)，將債權(quán)請求權(quán)予以排他的物權(quán)效力，故應(yīng)當(dāng)屬于物權(quán)法向債權(quán)法的擴(kuò)張。[13]王澤鑒先生認(rèn)為：預(yù)告登記兼具債權(quán)的屬性和物權(quán)的屬性，在現(xiàn)行法律上為其進(jìn)行定性，有很大的困難。從其本源上講，不動產(chǎn)預(yù)告登記是以保全不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)為目的，通過土地登記簿的公示效力而設(shè)立的一種具有物權(quán)效力的制度。[14]中山大學(xué)于海涌副教授認(rèn)為，不動產(chǎn)預(yù)告登記的對象并非物權(quán)行為，而是債權(quán)行為。不動產(chǎn)預(yù)告登記也只是保全債權(quán)的一種方式。[15]

(二)預(yù)告登記的一般法律效果

我國《物權(quán)法》明文規(guī)定預(yù)告登記“不發(fā)生物權(quán)效力”。最高人民法院的司法解釋認(rèn)為，其一，未經(jīng)預(yù)告登記人同意，行為人處分不動產(chǎn)，不發(fā)生物權(quán)效力，但可以發(fā)生債權(quán)效力。其二，雖然行為人處分該不動產(chǎn)的合同有效，但該合同實際上無法履行，不能發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立或變動的結(jié)果，即無法辦理過戶登記或者抵押登記手續(xù)。即使登記機(jī)構(gòu)違法辦理了登記，該登記也無效。[16]雖然最高人民法院在解釋中只承認(rèn)其物權(quán)設(shè)立和變更的法律后果，但這并不妨礙我們將順位效力解釋融入預(yù)告登記制度中，因為預(yù)告登記制度本來就是解決物權(quán)效力問題的。預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記的目的就是解決其抵押權(quán)的物權(quán)效力偏弱這一問題的。預(yù)告登記因其強(qiáng)烈的公示作用，大大強(qiáng)化了預(yù)購商品房抵押權(quán)的物權(quán)效力。而從抵押權(quán)本身的順位性看，預(yù)告登記只是加強(qiáng)了順位性，而非創(chuàng)設(shè)。因此，抵押權(quán)預(yù)告登記中的順位效力，是基于所依附的權(quán)利自然派生的，不需要法律再作特別規(guī)定。崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，預(yù)告登記所產(chǎn)生的法律效力是絕對的，即轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓預(yù)告登記的標(biāo)的物時，受讓人不能取得所有權(quán)，而非其取得標(biāo)的物的所有權(quán)對預(yù)告登記權(quán)利人無效。[17]其他學(xué)者認(rèn)為, 預(yù)告登記是一種不同于本登記的特殊登記類型,是通過賦予被登記的、以不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的債權(quán)請求權(quán)以物權(quán)效力、擔(dān)保該權(quán)利實現(xiàn)的臨時登記，是一種債權(quán)擔(dān)保手段。[18]

(三)預(yù)告登記人享有抵押權(quán)優(yōu)先效力

1.相關(guān)司法解釋

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第一條的規(guī)定，建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)，可以對抗建設(shè)工程抵押權(quán)人和其他債權(quán)人。該批復(fù)第二條規(guī)定，有工程款優(yōu)先受償權(quán)的承包人不得向交付主要房款的消費(fèi)者主張優(yōu)先權(quán)。從法理上講，承包人建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)顯然屬于債權(quán)，而規(guī)定其優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)又不至于破壞債權(quán)的平等性，則賦予其法定抵押權(quán)的屬性以對抗其他權(quán)利。而買受人的權(quán)利要對抗該法定抵押權(quán)，唯一可行的辦法只能認(rèn)定其為所有權(quán)。否則，一般的債權(quán)是無法對抗物權(quán)的，故可以推知此處預(yù)購商品房的買受人對該“在建建筑物”具有所有權(quán)，基于其上的抵押權(quán)則應(yīng)當(dāng)是實體權(quán)利而非期待權(quán)。因此，預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記區(qū)別于傳統(tǒng)預(yù)告登記，預(yù)告登記人享有現(xiàn)實的抵押權(quán)。

2.司法適用的趨勢

優(yōu)先效力是抵押權(quán)的基本物權(quán)性質(zhì)，而預(yù)購商品房抵押權(quán)基于相同的功能，也應(yīng)當(dāng)具有同樣的性質(zhì)，這在司法適用中也得到了印證。預(yù)購商品房抵押權(quán)的最大問題在于預(yù)告登記的期限性。一般預(yù)告登記的效力只及于預(yù)告登記后至債權(quán)消滅或能進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起延后三個月的時間段內(nèi)。如果在這一時間段內(nèi)房屋所有權(quán)人不配合預(yù)告登記人辦理抵押權(quán)的他項登記，或發(fā)生其他不能進(jìn)行正常登記的事件，預(yù)購商品房抵押權(quán)人的利益就很難得到保證。[19]在江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院審理的一起預(yù)告登記抵押權(quán)確權(quán)糾紛案中③，原告因抵押標(biāo)的物被查封而不能正常辦理抵押權(quán)他項登記，法院認(rèn)定不能進(jìn)行登記的原因不是出于原告自身，原告不應(yīng)承擔(dān)這種不利后果。故法院認(rèn)定該預(yù)告商品房抵押權(quán)并沒有失去效力。這為司法實踐提供了一種解釋預(yù)購商品房抵押權(quán)的思路。

綜上所述，我們有理由相信通過對預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記內(nèi)涵的擴(kuò)大，賦予其優(yōu)先權(quán)效力，將有助于司法實踐中相關(guān)問題的解決。而從另一方面看，由于我國預(yù)告登記時效的限制，在其與抵押權(quán)等相關(guān)物權(quán)制度相匹配時，很容易導(dǎo)致權(quán)利失效的問題。通過對預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記內(nèi)涵的豐富，我們也能有效地避免這一情況的發(fā)生，保護(hù)預(yù)告登記人的合法權(quán)利。

注釋：

①《上海市房地產(chǎn)登記條例》第四十九條第三款規(guī)定，經(jīng)預(yù)告登記后，當(dāng)事人取得土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)或者房地產(chǎn)他項權(quán)利的優(yōu)先請求權(quán)。

②江蘇省無錫市中級人民法院發(fā)布的《抵押預(yù)告登記與法院預(yù)查封登記在正式登記條件具備時的司法處理》認(rèn)定，僅辦理抵押預(yù)告登記的房產(chǎn)不具有優(yōu)先受償權(quán)。詳見(2012)錫商他字第0002號批復(fù)。

③江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院2011年8月5日審結(jié)的“鎮(zhèn)江市遠(yuǎn)達(dá)電器公司訴建設(shè)銀行揚(yáng)中支行預(yù)告登記抵押權(quán)確認(rèn)糾紛案”，詳見(2011)鎮(zhèn)商終字第183號判決書。

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[責(zé)任編輯文川]

中圖分類號：D923.2

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1008-6390(2016)01-0014-04

作者簡介：賈澤(1990- )，男，北京市人，碩士研究生，研究方向：民商法。

收稿日期：2015-10-21