倪勝源

案例：男女雙方婚后約定任何一方出軌須賠償無(wú)過(guò)錯(cuò)方10萬(wàn)元，并簽訂書面協(xié)議。現(xiàn)男方出軌，女方依此書面協(xié)議向法院起訴，訴請(qǐng)法院判令男方賠償女方損失10萬(wàn)元，但并未訴請(qǐng)離婚。

一、問(wèn)題

（一）該書面協(xié)議是否合法有效？

（二）在未訴請(qǐng)離婚的情況下，女方依此書面協(xié)議向法院訴請(qǐng)判令男方賠償女方損失10萬(wàn)元能否得到支持？

二、分析

（一）關(guān)于該書面協(xié)議的效力問(wèn)題

筆者認(rèn)為該書面協(xié)議合法有效。理由在于民事契約意思自治，該協(xié)議本質(zhì)就是一份民事契約，雙方當(dāng)事人主體適格，皆為具有完全民事行為能力人，意思表示真實(shí)，且合同內(nèi)容與我國(guó)《合同法》第52條關(guān)于合同無(wú)效之規(guī)定、54條關(guān)于合同可撤銷之規(guī)定并不相悖。『我國(guó)《合同法》第52條規(guī)定了五種合同無(wú)效的情形，分別為以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益的；惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！逗贤ā返?4條規(guī)定了3種合同可撤銷的情形：因重大誤解訂立的；在訂立合同時(shí)顯失公平的；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷?！痪C上，筆者認(rèn)為該協(xié)議是將我國(guó)《婚姻法》第4條規(guī)定的夫妻間忠實(shí)義務(wù)具體化了的（即不得出軌）以精神損害賠償（10萬(wàn)元）為債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的一種合意，該協(xié)議合法有效。

（二）在未訴離婚的情況下，女方該訴請(qǐng)能否得到法院支持的問(wèn)題

一般情況下，根據(jù)《合同法》第8條之規(guī)定，合同只要合法有效即受法律保護(hù)，對(duì)當(dāng)事人具有約束力，在一方當(dāng)事人未依約履行合同時(shí)，另一方有權(quán)提起訴訟保護(hù)自身合法權(quán)益。本案中的合同即夫妻雙方間訂立的忠誠(chéng)協(xié)議，該協(xié)議的特殊性在于合同雙方為夫妻關(guān)系，而夫妻之間的人身與財(cái)產(chǎn)關(guān)系調(diào)整適用《婚姻法》及其司法解釋，較之與《合同法》，在本案具體適用上筆者認(rèn)為應(yīng)依照特別法優(yōu)于普通法原則適用《婚姻法》及其司法解釋。

本案中，男方因出軌而為過(guò)錯(cuò)方，女方作為無(wú)過(guò)錯(cuò)方提起訴訟要求男方依照協(xié)議約定賠償損失10萬(wàn)元，但并不起訴離婚。故女方是以合同糾紛法律關(guān)系向法院提起訴訟。本案中從形式上看女方訴的是合同之債，但具體法律關(guān)系有待法院認(rèn)定。同時(shí)，在此須對(duì)男方出軌情況區(qū)分對(duì)待分析，第一種情況是男方出軌了，而且性質(zhì)嚴(yán)重，或者重婚，或者屬于有配偶者與他人同居。第二種情況是男方出軌了，但出軌性質(zhì)并無(wú)第一種情況嚴(yán)重，或者屬于偶爾發(fā)生性行為，或者長(zhǎng)期通奸但并未共同居住。

在第一種情況下，筆者認(rèn)為法院可向女方釋明并詢問(wèn)是否變更、增加訴訟請(qǐng)求，若當(dāng)事人堅(jiān)持不訴離婚，則可依據(jù)我國(guó)《婚姻法》司法解釋一第二十九條之規(guī)定“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予受理”。（此處該條規(guī)定指的是《婚姻法》第四十六條，即有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。）已經(jīng)受理的，駁回起訴。

在第二種情況下，筆者認(rèn)為同樣的法院可向女方釋明并詢問(wèn)是否變更、增加訴訟請(qǐng)求，若當(dāng)事人堅(jiān)持不訴離婚，則可依據(jù)我國(guó)《婚姻法》司法解釋一第三條之規(guī)定“當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴?！保ā痘橐龇ā返谒臈l：夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛(ài)幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。）另外，從法律邏輯上來(lái)說(shuō)，在第一種情況下性質(zhì)明顯嚴(yán)重的“重婚，或者屬于有配偶者與他人同居”在未訴離婚時(shí)法院尚且不予受理，那么性質(zhì)明顯不那么嚴(yán)重的第二種情況又如何能得到法院支持？

三、思考

本案中女方在不訴離婚的情況下訴請(qǐng)男方賠償10萬(wàn)元，實(shí)際上涉及到的是個(gè)婚內(nèi)侵權(quán)及損害賠償問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)行的法律制度，基于維護(hù)婚姻家庭和諧的角度出發(fā)，對(duì)該類訴訟并不支持。實(shí)踐中一般無(wú)過(guò)錯(cuò)方在提起該類訴訟時(shí)也會(huì)一并提起離婚訴訟，在本案中若女方也提起離婚訴訟，則該忠誠(chéng)協(xié)議將作為對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的重大利好證據(jù)而被法院采信認(rèn)可，而司法實(shí)踐中亦有不少法院做如是裁判。當(dāng)然，由于我國(guó)并非判例法系國(guó)家，在離婚訴訟中亦有法院對(duì)此類忠誠(chéng)協(xié)議做無(wú)效認(rèn)定。另外，若夫妻雙方約定出軌賠償數(shù)額過(guò)高，明顯超出過(guò)錯(cuò)方支付能力，該類忠誠(chéng)協(xié)議在離婚時(shí)又有何認(rèn)定，能否得到法院支持，這些問(wèn)題有待進(jìn)一步的思考及接受司法實(shí)踐的檢驗(yàn)。（作者單位：?？谑忻捞m區(qū)人民法院）

附相關(guān)法律條文：

《合同法》

第八條 依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保護(hù)。

第五十二條 有下列情形之一的，合同無(wú)效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；

（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會(huì)公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

第五十四條 下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：

（一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。

當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。

《中華人民共和國(guó)婚姻法》

第四條、夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛(ài)幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。

第四十六條有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實(shí)施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋（一）

第三條當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

第二十九條承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶。

人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對(duì)于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請(qǐng)求，不予支持。

在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予受理。

附相關(guān)判例新聞鏈接：

離婚訴訟中法院認(rèn)定忠誠(chéng)協(xié)議無(wú)效的：http：//news.qq.com/a/20071108/002093.htm

離婚訴訟中法院認(rèn)定忠誠(chéng)協(xié)議有效的：http：//news.sina.com.cn/s/2010-11-27/162621544314.shtml

夫妻忠誠(chéng)協(xié)議最新司法審判案例：http：//xbmsf.nwupl.cn/Article/ShowArticle.asp ArticleID=252