王兵兵

摘要：《合同法》第68條第1款第（二）項“抽逃出資以逃避債務(wù)”、（四）項“喪失履行能力”與第108條之“以行為表明不履行義務(wù)”內(nèi)容相似，但法律效果有別，適用上存有沖突。第（二）項債務(wù)人主觀避債、拒絕履行義務(wù)之意圖明顯，屬于默示之拒絕給付；而第（四）項確定喪失履行能力，排除給付不能之情形，則只剩下破產(chǎn)情勢；但基于《破產(chǎn)法》之特殊目的考量，即使喪失履行能力，守約方也不可行使不安抗辯權(quán)以及預期違約解除合同。為維持體系協(xié)調(diào)，宜將第（二）、（四）項刪除，將第108條之“以行為表明不履行債務(wù)”限縮至“默示的給付拒絕”。

關(guān)鍵詞：預期違約；不安抗辯；危及履行；給付不能

一、問題的提出

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期屆滿之前要求其承擔違約責任?！蓖ǖ?4條第（二）項規(guī)定：“在履行期屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己行為表明不履行主要債務(wù)?！卑凑瘴牧x解釋，顯然，兩者所指，系屬一事。至于“合同義務(wù)”與“主要債務(wù)”雖然表述有別，但根據(jù)體系解釋規(guī)則，宜做同一解釋。然而，誠值注意的是，同法第68條第1款第（二）項“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)”是否算“以自己行為表明將不履行合同主要債務(wù)”呢？如果不算，略顯不妥。債務(wù)人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，意在逃避債務(wù)，即不愿履行，雖未言辭拒絕，但意圖昭然，不可謂不明。若算，便面臨一個問題：此時究竟是適用第94條及第108條規(guī)定，守約方可解除合同并要求賠償損失，還是適用第69條給予違約方一次改正機會？為解決這個問題，我們需要對第108條“預期違約”的界限進行認定？

二、預期違約內(nèi)涵與外延

（一）明示預期違約與默示預期違約

預期違約主要包括明示預期違約與默示預期違約，前者是指當事人明確地、肯定地并無條件地向相對人表示其將不履行義務(wù)；①后者則指當事人以自己行為或客觀情況顯示其將不履行義務(wù)。②明示預期違約與默示預期違約的法律效果不同。③但如此區(qū)分二者是妥當？

創(chuàng)設(shè)預期違約制度，意在使守約方提前擺脫契約束縛，但為兼顧相對人利益，須確定即使債務(wù)屆期相對人也不會（或不能）履行債務(wù)之事實，唯有如此，立法者始可賦予守約方以解除權(quán)。因此，筆者認為，無論是明示拒絕，還是“以行為表示或客觀情況顯示不履行義務(wù)”，只要符合“即使債務(wù)屆期，債務(wù)人也不能（或不會）履行義務(wù)”的要求，就應(yīng)作同一處理。因為拒絕未必需以語言文字方式為之，假以行為，未嘗不可。例如，（1）履行期屆滿前，為逃避債務(wù)，買受人將全部財產(chǎn)付之一炬，雖未明言拒絕，但拒絕履行之意，昭然若揭。（2）甲將房屋出租給乙3年并允許乙轉(zhuǎn)租，乙遂與丙就該房屋訂立租賃合同，期限為5年。3年之后，乙丙租賃期限雖未屆滿，但甲要收回房屋，乙不能保障丙繼續(xù)租用該房屋④。于上述情形，債務(wù)人皆不能保障債權(quán)實現(xiàn)，宜作同一處理，直接賦予守約方解除權(quán)，盡快擺脫合束縛。但需注意，第（1）種情況之債務(wù)人構(gòu)成給付不能，屬于給付障礙的一種獨立形態(tài)，在我國不必放在預期違約中解決。

誠如李偉先生認為，美國法在傳統(tǒng)預期違約的基礎(chǔ)上，繼而衍生了“預期不能履行”⑤的違約形態(tài)，原因在于：傳統(tǒng)的預期違約要求終局確定性，即必須確定債務(wù)人終局地不履行。但這對于債權(quán)人而言，舉證困難，難以適用；而預期履行不能只要求債權(quán)人有合理推測相對人有不能履行債務(wù)之虞，即可要求對方提供擔保，若30日內(nèi)仍未提供擔保或保證，則驗證了債權(quán)人的推測，轉(zhuǎn)化為確定的預期違約，自可行使解除權(quán)。⑥這與《美國統(tǒng)一商法典》第2—609條之“有合理理由認為對方不能正常履約”、《國際商事通則（2010）》第7.3.4“一方當事人如有理由相信另一方當事人將根本不履行”相互呼應(yīng)。

綜上可知，預期違約引發(fā)解除權(quán)，其違約方式并非關(guān)鍵，核心在于違約情勢是否終局確定，唯有違約得以終局確定，始可賦予守約方以解除權(quán)。

（二）我國法上的預期違約

1.合同法第108條之解釋

《合同法》第108條“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”，應(yīng)如何理解？

明確表示不履行”屬于上述預期違約范疇，自無疑問；而“以自己行為表明不履行合同義務(wù)”，究竟是“不能履行”還是“不愿意履行”呢？沈幼倫教授認為，此與《合同法》第68條“抽逃出資以躲避債務(wù)”內(nèi)容重合，為避免重合，宜將該“以自己行為表明不履行合同義務(wù)”從《合同法》第108條刪除，即我國的預期違約制度僅限于期前拒絕履行。⑦但筆者認為，略有欠妥。拒絕履行，不能僅限于言辭方式拒絕，當然也可以行為方式拒絕。詳述如下：

前者如債務(wù)人為躲避債務(wù)而將待交付花瓶（唯一）打碎，雖然拒絕履行意圖明顯，但也構(gòu)成給付不能，因傳統(tǒng)大陸法系一直將“給付不能”作為給付障礙形態(tài)之一，故此時宜按照《合同法》第94條第（四）項后段“其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”，而不必按照第（二）項處理。但英美法系沒有給付不能這種給付障礙形態(tài)，故其預期違約制度含義甚廣，而我國主要借鑒大陸法系制度，此時若全部引入英美法系意義上的預期違約制度，將給原有的整個體系造成沖擊，為此，對傳統(tǒng)的預期違約制度進行閹割。若債務(wù)人行為并未導致給付不能，如債務(wù)人摔的花瓶是種類物且債務(wù)人有多個，履行仍屬可能，債務(wù)人亦無拒絕給付之意思，既不構(gòu)成給付拒絕，甚至也不構(gòu)成預期不能履行。

后者如履行期將至，債務(wù)人為躲避債務(wù)舉家移民海外，給付尚屬可能，但拒絕之意明顯，宜認定拒絕履行。

綜上，《合同法》第108條“以自己行為表明不履行合同義務(wù)”是指債務(wù)人用行為表示不愿履行合同義務(wù)，而非客觀不能履行。

2.合同法第68條之解釋

《德國民法典》第321條第1款第1句規(guī)定：“在雙務(wù)合同中，若相對人在訂立合同后因欠缺給付能力而逐漸危及履行對待給付義務(wù)，那么先給付義務(wù)人可拒絕給付?！边@是不安抗辯權(quán)的經(jīng)典定義。其中“危及”一詞表明債務(wù)人既非明示拒絕履行，亦非不能履行，只是發(fā)生一些事實，導致合同的履行出現(xiàn)不確定性，引起先給付義務(wù)人不安，故而要求后給付義務(wù)人提供擔保，以確保對待給付義務(wù)的實現(xiàn)。

而《合同法》第68條規(guī)定四種情形下，先給付義務(wù)人可以中止給付，要求后給付義務(wù)人提供擔保。

（1）經(jīng)營狀況嚴重惡化；這是典型的可能危及履行對待給付義務(wù)的情形，美國統(tǒng)一商法典第2-609條規(guī)定的“有合理理由認為對方不能正常履行”。根據(jù)判例法，這種“合理的理由”主要有以下三種：第一，債務(wù)人的經(jīng)濟狀況不佳，沒有能力履約；第二，商業(yè)信用不佳，令人擔憂；第三，債務(wù)人在準備履約或履約過程中的行為或?qū)嶋H狀況表明債務(wù)人有違約的危險。⑧

（2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；筆者認為這是典型的“以自己行為表明其將不（愿）履行義務(wù)”，即默示的給付拒絕，尤其“以逃避債務(wù)”的目的性表述，益加彰顯債務(wù)人給付拒絕的意圖。也有學者認為，《合同法》如此立法，實乃不清楚不安抗辯權(quán)本質(zhì)所致：賦予債權(quán)人對債務(wù)人缺乏履行能力合理主觀推測，與預期違約或給付拒絕的終局確定性，顯然有別。⑨是故，筆者認為，宜將第1款第（二）項刪除。但也有學者指出，雖然債務(wù)人將全部財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至其他處而成為空殼公司，但債務(wù)人仍有履行之可能，故仍應(yīng)要求守約方行使不安抗辯權(quán)，唯有債務(wù)人不提供擔保后始可解除。⑩筆者以為，該學者存在自相矛盾之處。該學者在介紹“以自己行為表明將不履行合同義務(wù)”時，舉例“特定物二賣”，因在理性第三人看來，無法期待債務(wù)將該標的物買回然后完成給付義務(wù)，故構(gòu)成預期違約；但相比之下，在“抽逃資金、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)以逃避債務(wù)”，任一理性第三人觀之，債務(wù)人終局性拒絕履行債務(wù)，意圖明顯；但該學者卻否認構(gòu)成預期違約，須先主張不安抗辯，前后口徑不一，似值商榷。

（3）喪失商業(yè)信譽；與第（一）項大同小異，不過是可能危及給付的一種原因而已，并無爭議。

（4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。就這一款爭議頗多，前已述明，不安抗辯權(quán)意在調(diào)整可能危及給付之情形，但若債務(wù)人已經(jīng)喪失履行能力，終局確定不能履行債務(wù)，應(yīng)適用預期違約制度解決。B11筆者認為，若在英美法系，此舉似可；而于我國，似不可妄下斷言。因我國主要借鑒大陸法系，沿用“給付不能”制度，此處的“喪失履行能力”與“給付不能”區(qū)別何在？若兩者相同，宜將該項從不安抗辯權(quán)制度中刪除，轉(zhuǎn)而適用給付不能制度解決；否則應(yīng)區(qū)分處理。

給付不能：

是指作為債權(quán)客體的給付不可能的狀態(tài)，其作為法律上的概念，并非指物理上的不能，而是指依一般社會觀念或交易觀念，不可期待債務(wù)人實現(xiàn)其債務(wù)履行。B12

喪失履行能力：

韓世遠教授在闡述《合同法》第68條第1款第（四）項的內(nèi)容時，舉例如下：因保管不善等原因造成履約的特定物滅失，而不能履行；再如，一身專屬性質(zhì)的債務(wù)，其債務(wù)人締約后喪失活動能力，不能按約定親自完成工作成果。B13但教授所舉兩例，前者屬于客觀不能，后者屬于主觀不能。根據(jù)《合同法》第110條第（一）、（二）項，債權(quán)人不能要求債務(wù)人強制履行，守約方自然可解除合同，自不待言。那么，《合同法》第68條第1款第（四）項所指的“喪失履行能力”究竟是指什么情況呢？實踐中，出賣人房屋上抵押所擔保的債權(quán)總額高于房屋出賣約定的價款，也構(gòu)成債務(wù)人（出賣人）給付能力不足，買受人可行使不安抗辯權(quán)，要求債務(wù)人提供擔保。B14排除給付不能的情形，此時只剩下支付不能，如債務(wù)人破產(chǎn)或者瀕臨破產(chǎn)等。

債務(wù)人破產(chǎn)：

首先根據(jù)《破產(chǎn)法》第18條第2句規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當事人?！笨梢?，一旦債務(wù)人陷入破產(chǎn)，該合同的命運便完全掌握在債務(wù)人的破產(chǎn)管理人手中，而債權(quán)人方面無權(quán)決定是繼續(xù)履行還是解除。因此，債權(quán)人（相對人）完全陷入被動狀態(tài)。至于債權(quán)人可否行使不安抗辯權(quán)中止自己的給付、請求對方提供擔?；蚧謴吐男心芰?，仍需進一步分析。

根據(jù)《破產(chǎn)法》第18條第2句規(guī)定：“管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內(nèi)未答復的，視為解除合同?！薄白允盏綄Ψ疆斒氯舜吒嬷掌?0日內(nèi)未答復的”此處的“催告”內(nèi)容如何理解，可否理解為《合同法》第69條要求債務(wù)人提供擔保、恢復履行能力，還是催告管理人作出決定（繼續(xù)履行或解除合同）。對于前者似乎沒有適用的余地，因為債務(wù)人已經(jīng)破產(chǎn)，提供擔?；蚧貜吐男心芰σ褵o可能；況且債務(wù)人已經(jīng)破產(chǎn)，消滅各種法律關(guān)系（或解除或履行），迫在眉睫，不可能再讓債權(quán)人等待履行期屆至。綜上，這里的“催告”內(nèi)容是請破產(chǎn)管理人作出繼續(xù)履行或解除的決定。可見，即使在破產(chǎn)的情況下，似乎也沒有不安抗辯權(quán)適用的余地。

根據(jù)當前司法實踐，因債務(wù)人系學生，即可被法院認定為沒有履行能力B15。舉輕以明重，迫于債務(wù)人破產(chǎn)的事實，債權(quán)人自可行使不安抗辯權(quán)，暫時中止自己的給付義務(wù)。

債務(wù)人瀕臨破產(chǎn)：

債務(wù)人雖然瀕臨破產(chǎn)，但并非意味著喪失履行能力，亦不意味著合同目的不能實現(xiàn)，故不能構(gòu)成預期違約，守約方不得直接主張《合同法》第94條第（二）項請求解除合同。為保護債務(wù)人權(quán)益，債權(quán)人只能主張不安抗辯權(quán)，一方面中止自己的給付義務(wù)，另一方面要求債務(wù)人提供擔保。唯有債務(wù)人不能提供擔保時，債權(quán)人才能主張解除合同?？梢姙l臨破產(chǎn)，只是有破產(chǎn)的可能，即“能否完成對待給付義務(wù)”處于不確定狀態(tài)。這與《合同法》第68條第1款第（四）項“可能喪失履行能力”相同，因此要與債務(wù)人“喪失履行能力”區(qū)分對待。

3.小結(jié)

根據(jù)上述分析，《合同法》第108條應(yīng)剪除關(guān)于“給付不能”的范圍，只剩下“給付拒絕”，不過其包含兩種形式：明示拒絕給付與默示拒絕給付。為什么閹割預期違約的范圍，原因在于我國采大陸法系，很多制度已經(jīng)完善，若繼續(xù)沿用英美法系意義上的“預期違約”，將使整個體系更加混亂。至于第68條第1款第（四）項“債務(wù)人確定喪失履行能力”能否納入第108條的范圍，筆者認為，因“確定喪失履行能力”不能構(gòu)成“給付不能”，無非是“破產(chǎn)”問題。而一旦債務(wù)人破產(chǎn)，鑒于《破產(chǎn)法》之特殊目的，應(yīng)適用《破產(chǎn)法》第18條規(guī)定，由管理人決定解除還是繼續(xù)履行。因此，《合同法》第108條所言，僅是給付拒絕，包括明示拒絕和默示拒絕。B16

通過對第68條第1款的分析，第（二）項屬于“默示的給付拒絕”，第（四項）前段屬于《破產(chǎn)法》調(diào)整范圍。唯有存在可能引發(fā)債務(wù)人不能依約履行債務(wù)之情況，才構(gòu)成不安事由。為方便整個體系的協(xié)調(diào)，建議將《合同法》第68條第1款第（二）項及第（四）項前段刪除。

三、解決方案

因我國《合同法》主要借鑒《德國民法典》，故第108條宜與《德國民法典》第323條第2款第（1）項的期前給付拒絕的范圍保持協(xié)同。這也符合“解除制度”的宗旨，即一旦債務(wù)人確定不會履行合同，相對人繼續(xù)等待已無意義。若債務(wù)人僅因存在可能不能履行之情形，債權(quán)人即可解除合同，是對“契約必須嚴守原則”的違反，故仍需堅守不安抗辯權(quán)制度。

注解：

①楊永清：“預期違約規(guī)則研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社1995年版，第351頁。

②王軍：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第377頁；轉(zhuǎn)引自李永軍、易軍著：《合同法》，中國法制出版社2009年版，第385頁。

③李永軍、易軍著：《合同法》，中國法制出版社2009年版，第388頁。

④參見河南省焦作市中級人民法院（2013）焦民二終字第00359號民事判決書；參見廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2013）深寶法龍民初字第1119號民事判決書。

⑤此處是指在合同履行期屆至前，一方當事人根據(jù)客觀事實發(fā)現(xiàn)另一方當事人屆時將不能履行合同義務(wù)。當通過對方行為判斷預期違約時，這種行為往往不是絕對的，而是可以回轉(zhuǎn)的。

⑥參見李偉：“不安抗辯權(quán)、給付拒絕與預期違約關(guān)系的思考——以德國法為中心的考察”，載《比較法研究》2005年第4期。

⑦參見沈幼倫：《合同法教程》，北京大學出版社2008年版，第114頁。

⑧楊永清：“預期違約規(guī)則研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社1995年版，第355頁。

⑨參見腳注⑥。

⑩http：//www.lawtime.cn/info/hetong/weiyuezeren/20110812137977.html，最后訪問日期2014年9月5日。

B11參見腳注6。

B12韓世遠：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第405頁。

B13參見韓世遠：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第407頁。

B14參見上海市寶山區(qū)人民法院（2013）寶民三（民）初字第1299號民事判決書。

B15江蘇省宜興市人民法院（2013）宜開民初字第0504號民事判決書。

B16參見腳注⑥。