譚保羅

制度設(shè)計(jì)本身的缺陷不容忽視，這是獨(dú)立董事“不獨(dú)立”，以及“獨(dú)立董事市場”無法“市場化”的重要原因。

在萬科股權(quán)爭奪戰(zhàn)之中，一個(gè)值得注意的現(xiàn)象是，停牌期間，利益攸關(guān)方最大限度地保持著靜默，而萬科董事會的獨(dú)立董事們卻罕見地表達(dá)“態(tài)度”。獨(dú)立董事海聞辭職，另一名獨(dú)立董事華生卻選擇了“發(fā)聲”，表示各方的“妥協(xié)”是可選擇方案之一。

在此之前，中國上市公司的獨(dú)立董事們幾乎一直在刻意“低調(diào)”，讓人忽視了他們的存在。回顧資本市場的法治建設(shè)歷史，獨(dú)立董事可謂一個(gè)縮影。2006年，中國的《公司法》大修賦予了“獨(dú)立董事”這個(gè)美國資本市場的“舶來品”以正式的法律地位，旨在規(guī)范公司治理，特別是保護(hù)中小股東的利益。

但十年以來，獨(dú)立董事并沒有發(fā)揮它所被期待的作用。相反，資本市場幾乎已經(jīng)“遺忘了”它，股民和傳媒甚至都懶得對其加以“花瓶董事”的戲謔。

作為“舶來品”，中美兩國資本市場在訴訟文化和利益格局等方面差異太大，獨(dú)立董事制度的引入必然“水土不服”。但另一方面，制度設(shè)計(jì)本身的缺陷也不容忽視，這是獨(dú)立董事“不獨(dú)立”，以及“獨(dú)立董事市場”無法“市場化”的重要原因。

獨(dú)董不“獨(dú)”

2002年，中國資本市場出了一件“大事”。鄭州百文股份有限公司的獨(dú)立董事陸家豪，一紙?jiān)V狀把當(dāng)時(shí)的證監(jiān)會主席周小川推上了被告席。

鄭州百文股份有限公司簡稱“鄭百文”，位于河南省會鄭州，A股有名的“鄭百文事件”就發(fā)生在這家公司。陸家豪狀告證監(jiān)會的原因是，在鄭百文財(cái)務(wù)造假丑聞案發(fā)后，他和其他董事被證監(jiān)會處以10萬元的罰款，他認(rèn)為自己很“冤”。

陸家豪被處罰的原因很簡單，監(jiān)管部門認(rèn)為，他作為獨(dú)立董事，應(yīng)當(dāng)對董事會決議通過的有關(guān)上市申報(bào)材料、年度報(bào)告的真實(shí)性、完整性負(fù)有責(zé)任。

但陸家豪認(rèn)為，自己不參加公司日常經(jīng)營管理，同時(shí)也不領(lǐng)取工資報(bào)酬或津貼，因此應(yīng)該被減免處罰。最終，陸家豪上訴被法院駁回。

但陸家豪卻因此留名于中國股市的發(fā)展史。他是中國股市歷史上第一個(gè)受到處罰的獨(dú)立董事，也是第一個(gè)“敢”狀告中國證監(jiān)會的獨(dú)立董事。

“鄭百文事件”和其后的獨(dú)董告狀風(fēng)波，充分說明了中國資本市場當(dāng)時(shí)的不完善，乃至幼稚。實(shí)際上，鄭百文的造假手法并不高明。比如，用虛提返利、少計(jì)費(fèi)用和跨期入賬等手段虛增利潤，還有當(dāng)時(shí)中國企業(yè)常有的股本不實(shí)，以及隱瞞資金用途和巨額投資收益等。

但這些不高明的造假手法，對于一位六七十歲的俄語教師而言，的確太“復(fù)雜”了。陸家豪是鄭州大學(xué)的一名外語教師，根據(jù)他的說法，他僅僅是“掛名”，把自己的角色定位于一個(gè)顧問性質(zhì)的榮譽(yù)性角色。

拋開這個(gè)案子的是非曲直不論，至少從這個(gè)案子可以看出，獨(dú)立董事“不獨(dú)立”在一些公司的典型表現(xiàn)是什么樣的。

陸家豪之后，中國資本市場不時(shí)又曝出獨(dú)立董事受罰的消息。而一個(gè)明顯的事實(shí)是，即便那些沒有受罰的在位獨(dú)董們，是否真的捍衛(wèi)了中小股東的利益，也是一個(gè)問號。

中國資本市場引入獨(dú)董概念，最早是在1997年證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引》中。真正強(qiáng)制性引入獨(dú)立董事制度則發(fā)生在2001年，當(dāng)年頒布的《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（下稱《獨(dú)董意見》）中，明確要求：各境內(nèi)上市公司應(yīng)當(dāng)按照本指導(dǎo)意見的要求修改公司章程，聘任適當(dāng)人員擔(dān)任獨(dú)立董事，其中至少包括一名會計(jì)專業(yè)人士（會計(jì)專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會計(jì)師資格的人士）。

《獨(dú)董意見》還規(guī)定了建立獨(dú)董制度的時(shí)間表：在2002年6月30日前，董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括兩名獨(dú)立董事;在2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括1/3獨(dú)立董事。

即便按照每家最少兩名的標(biāo)準(zhǔn)來看，這也意味著，中國股市超過2700家上市公司的獨(dú)立董事在數(shù)量上將蔚為壯觀。如果他們能肩負(fù)“第三方監(jiān)督”的重任，真正成為制約大股東、維護(hù)中小股東利益的獨(dú)董軍團(tuán)，那么中國資本市場的環(huán)境必然大有改觀。

遺憾的是，事情并沒有這么發(fā)展。新華社2014年的一篇報(bào)道稱，來自滬深交易所的數(shù)據(jù)顯示，在近3年的數(shù)萬次投票中，多達(dá)7000余名的上市公司獨(dú)董僅有47次表示反對意見，94次棄權(quán)，簽字同意次數(shù)占比幾乎達(dá)99%。

近年，中國股市各種損害股民的事件層出不窮，聯(lián)系到獨(dú)董們慷慨的“贊成篇”，顯然可以看出，很多投票的獨(dú)董并沒有做到真正的“獨(dú)立”。所謂“花瓶董事”，并非虛言。

2014年6月25日，香港，萬科企業(yè)股份有限公司在香港證交所舉辦上市儀式，萬科董事長王石和萬科總經(jīng)理郁亮出席。

好的制度

獨(dú)立董事并非天生就是“花瓶”，按照中國資本市場法律和各種規(guī)章的制度設(shè)計(jì)，獨(dú)董制度其實(shí)有著極為鋒利的“牙齒”。但因?yàn)楠?dú)董軍團(tuán)的長期“不作為”，這些“牙齒白長了”。

在中國資本市場之中，損害中小股東利益的違法關(guān)聯(lián)交易一直是一顆大毒瘤。所謂關(guān)聯(lián)交易，指的是公司或是其附屬公司與在本公司直接或間接占有權(quán)益、存在利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方之間所進(jìn)行的交易。關(guān)聯(lián)方包括自然人和法人，主要指上市公司的發(fā)起人、主要股東、董事、監(jiān)事、高級行政管理人員及他們的家屬和上述各方所控股的公司。

在關(guān)聯(lián)交易中，如果交易一方是上市公司，特別是上市公司與其大股東交易時(shí)，上市公司的資源便很容易通過交易被占用。損害股民的關(guān)聯(lián)交易，其本質(zhì)是讓上市公司成為了資源、資金的轉(zhuǎn)移通道，通道的一端是上市公司大股東，另一端是中小投資者。

為了解決這個(gè)問題，中國的獨(dú)立董事制度采取了嚴(yán)格的規(guī)制。《獨(dú)董意見》規(guī)定：重大關(guān)聯(lián)交易，必須由獨(dú)立董事認(rèn)可。所謂重大關(guān)聯(lián)交易，指的是上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易。

重大關(guān)聯(lián)交易在由獨(dú)立董事認(rèn)可后，才能提交董事會討論?？紤]到獨(dú)立董事可能缺乏足夠的資源和專業(yè)技能，《獨(dú)董意見》還規(guī)定，獨(dú)立董事作出判斷前，可以聘請中介機(jī)構(gòu)出具獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問報(bào)告，作為其判斷的依據(jù)。

此外，《獨(dú)董意見》還賦予了獨(dú)立董事在財(cái)務(wù)審查方面的“特別職權(quán)”，包括向董事會提議聘用或解聘會計(jì)師事務(wù)所;獨(dú)立聘請外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)等。如果上市公司董事會下設(shè)薪酬、審計(jì)、提名等委員會的，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)在委員會成員中占有1/2以上的比例。

獨(dú)董的“權(quán)力”很大，獨(dú)董產(chǎn)生程序同樣充分顧及到了中小投資者。舉例而言，我國《公司法》規(guī)定，單獨(dú)或者合計(jì)持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會召開10日前提出臨時(shí)提案并書面提交董事會。所謂提案，其中也包括了對董事的提名。換言之，提名一位非獨(dú)立董事的股份門檻是3%。

而提名獨(dú)立董事的門檻則更低?！丢?dú)董意見》規(guī)定：上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定。提名“門檻”設(shè)置的不同，目的是讓持股較少的中小股東有更大的機(jī)會提名自己的獨(dú)立董事，從而維護(hù)自己的利益。

實(shí)際上，董事會并非像股東會那樣完全是“股權(quán)說了算”（股權(quán)與表決權(quán)對應(yīng)），而是董事一人一票的“人頭主義”。此外，獨(dú)立董事還享有了諸如審查關(guān)聯(lián)交易等方面的“特殊質(zhì)權(quán)”。因此，純粹從法律意義上講，在一家上市公司的董事會中，獨(dú)立董事的“權(quán)力”甚至比非獨(dú)立董事還要大。

由于董事會的決議主要都是半數(shù)通過為準(zhǔn)，而《獨(dú)董意見》又強(qiáng)制要求董事中必須要1/3的獨(dú)董。這意味著，一家公司的獨(dú)董如果都可以站在中小股東的立場上，那么在董事會做到對中小股東利益的維護(hù)并不是難事。

這顯然只是一種不切實(shí)際的期待。

“獨(dú)董市場”

好的制度出現(xiàn)“水土不服”，這在中國資本市場之中，太為司空見慣。獨(dú)董制度原本是英美法的產(chǎn)物，而大陸法系的公司則更多以監(jiān)事會來作為“獨(dú)立第三方”監(jiān)督公司大股東或者高層，以達(dá)到規(guī)范公司治理的目的。

中國公司本身設(shè)有大陸法系常設(shè)的監(jiān)事會，而隨后又引入了英美法系的獨(dú)董制度。因此，從形式上來說，中國上市公司可以說擁有了世界上最全面的“獨(dú)立第三方”監(jiān)督機(jī)構(gòu)和人員。

但監(jiān)事會制度本身就存在某些問題。比如，我國《公司法》規(guī)定，監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于1/3，具體比例由公司章程規(guī)定。

和德國、日本等國家不同，在國企文化濃厚的中國公司之中，職工顯然無法監(jiān)督自己的領(lǐng)導(dǎo)—公司董事和高管。因此，監(jiān)事在完善公司治理過程中的“監(jiān)督”作用被大打折扣，1/3的職工代表難以發(fā)揮作用。

同樣，獨(dú)立董事的制度設(shè)計(jì)也存在很大問題。《獨(dú)董意見》規(guī)定：上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N。津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會制訂預(yù)案，股東大會審議通過，并在公司年報(bào)中進(jìn)行披露。

這一規(guī)定太為粗略，意味著獨(dú)董的薪酬將由董事會，其實(shí)也是董事長或者大股東來決定的。在這種情況下，獨(dú)立董事作為一個(gè)“理性人”，顯然無法做到“獨(dú)立”于薪酬提供者。

在A股，一些獨(dú)董的年薪最多高達(dá)上百萬元，較低者也在5萬元至10萬元的水平。大學(xué)教授、財(cái)經(jīng)評論員和會計(jì)師、律師等普通“工薪族”，怎么能抵制這樣的“誘惑”？保持獨(dú)立，站在素昧平生的中小股東一方，這對普通人要求太高了。

因此，近年來的一種觀點(diǎn)認(rèn)為：中國應(yīng)該建立一個(gè)獨(dú)立的“獨(dú)立董事市場”，即通過“考證”，測試“候選”獨(dú)立董事的專業(yè)水準(zhǔn)和道德操守，然后讓他們成為“國家特許”的獨(dú)立董事，指派到上市公司擔(dān)任獨(dú)董。他們的薪水獨(dú)立于上市公司，而是從單獨(dú)設(shè)立的“獨(dú)立董事基金”領(lǐng)取。從獨(dú)立董事制度引入中國近20年的經(jīng)驗(yàn)來看，這種“獨(dú)立董事市場”的建議似乎不無道理。

不過，反思獨(dú)立董事制度，恐怕也應(yīng)該從根源上反思。獨(dú)立董事興起于美國的資本市場，早在上個(gè)世紀(jì)，美國的很多大型上市公司的董事會中，獨(dú)立董事或者外部董事都超過半數(shù)。而這些董事，的確為改善公司治理發(fā)揮了積極的作用。

但必須明確的是，在20世紀(jì)下半葉，美國資本市場發(fā)生了一次革命。很多上市公司都從以前的家族企業(yè)或者股權(quán)集中的企業(yè)，變?yōu)榱斯蓹?quán)極為分散的“公眾公司”，在這種情況下，掌握了信息優(yōu)勢的經(jīng)理人階層開始控制公司，出現(xiàn)了“內(nèi)部人控制”的問題。

因此，獨(dú)立董事制度的目的之一是，通過專業(yè)董事的介入，加強(qiáng)對董事會的支持，讓董事會變得強(qiáng)大，從而代表股東來制約經(jīng)理層。在這個(gè)意義上講，美國獨(dú)立董事的興起和中國引入獨(dú)立董事的目的，似乎是兩回事。

美國的獨(dú)立董事主要目的之一是制約經(jīng)理層，而中國的獨(dú)立董事卻要用來制約董事長。這種“用途”的不同，背后是中美兩國資本市場的不同結(jié)構(gòu)和利益格局：在美國的公眾公司，董事長多數(shù)并非大股東，其在公司經(jīng)營方面的權(quán)力甚至不及經(jīng)理人，而中國的董事長多數(shù)都是大股東，而“大股東強(qiáng)權(quán)”正是資本市場的主要癥結(jié)之一。

換句話說，用獨(dú)立董事制衡董事長，即用董事會中的“同僚制衡同僚”，這是中國傳統(tǒng)政治智慧的結(jié)晶之一，但用在資本市場則可能行不通。

從引入概念開始，獨(dú)立董事制度在中國已經(jīng)有了將近20年的歷史，強(qiáng)制引入上市公司也差不多有15年，而正式將其寫入《公司法》層面，成為法律意義上的正式制度也有10年了。但遺憾的是，一項(xiàng)“老制度”，似乎還處在它的“幼兒期”。