文/張長綿 盛莉瓊

專題綜述

中國（上海）自由貿(mào)易區(qū)的法制發(fā)展

文/張長綿 盛莉瓊

自2013年8月上海自貿(mào)區(qū)成立至今，上海自貿(mào)區(qū)的法律體系已經(jīng)初見雛形，但目前自貿(mào)區(qū)的法律體系過于分散、雜亂，尤其是大量授權(quán)立法的存在，其中既有全國人大常委會(huì)和國務(wù)院對上海市的授權(quán)，又有上海市人大常委會(huì)對上海市政府和自貿(mào)區(qū)管委會(huì)的授權(quán)；此外還出現(xiàn)了“授權(quán)暫時(shí)調(diào)整實(shí)施”的新形式，對這些授權(quán)立法效力等級的不同理解使得自貿(mào)區(qū)法律體系的內(nèi)部關(guān)系更為復(fù)雜，也給當(dāng)事人的法律選擇、司法的法律適用及監(jiān)督救濟(jì)帶來困惑。隨著自貿(mào)區(qū)改革發(fā)展的深入，自貿(mào)區(qū)法律體系定位不明確、結(jié)構(gòu)不完整等問題進(jìn)一步突出，自貿(mào)區(qū)法治建設(shè)面臨著依法行政水平有待提高、法律體系仍需完善、司法體制改革緊迫等一系列發(fā)展要求和挑戰(zhàn)。

中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)概述

中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”）于2013年8月22日經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立，于同年9月29日掛牌。上海自貿(mào)區(qū)由上海洋山保稅港區(qū)、外高橋保稅區(qū)、外高橋保稅物流園區(qū)、浦東機(jī)場綜合保稅區(qū)等總面積共28.78平方米的4個(gè)海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域綜合組合而成。上海自貿(mào)區(qū)是在全球經(jīng)貿(mào)發(fā)展的新趨勢下，國家順應(yīng)世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展大趨勢，帶動(dòng)中國經(jīng)濟(jì)體制改革和制度創(chuàng)新，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)全面可持續(xù)發(fā)展的重大舉措。

自由貿(mào)易區(qū)作為一國對外貿(mào)易的窗口，為了吸引更多的國外投資者，就必須提供透明公開的投資環(huán)境。其法制是否完備、法律依據(jù)是否確實(shí)充分，是外國投資者考量的重要因素之一。作為經(jīng)濟(jì)改革轉(zhuǎn)型的引擎，自貿(mào)區(qū)將在投資、貿(mào)易、金融等領(lǐng)域更加開放、自由，而良好的法治環(huán)境不僅能吸引更多的外商投資，也是上海自貿(mào)區(qū)高效、穩(wěn)定運(yùn)轉(zhuǎn)的必要保障。正如學(xué)者所言：“上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)涉及投資、金融、法律等多個(gè)領(lǐng)域，其中最核心的是建設(shè)一個(gè)國際化、法治化的營商環(huán)境，為上海自貿(mào)區(qū)的發(fā)展提供制度保障?！?/p>

截至目前，上海自貿(mào)區(qū)已在市場準(zhǔn)入、金融監(jiān)管、航運(yùn)交通、稅收等方面制定了相關(guān)規(guī)定或政策，但由此也出現(xiàn)了自貿(mào)區(qū)法律位階、法律適用以及糾紛解決等一系列問題。建設(shè)一個(gè)國際化、法治化的營商環(huán)境，是上海自貿(mào)區(qū)發(fā)展的制度保障。但自貿(mào)區(qū)法治建設(shè)如何在現(xiàn)有法律制度下進(jìn)行制度創(chuàng)新，如何建立健全多元化的爭端解決機(jī)制，均存在諸多挑戰(zhàn)。本文結(jié)合上海自貿(mào)區(qū)成立以來法制保障工作的實(shí)踐，就目前涉自貿(mào)區(qū)相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行梳理，以期為自貿(mào)區(qū)乃至整個(gè)市場的健康、有序和持續(xù)性發(fā)展提供完善的制度環(huán)境和法治保障。

中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)相關(guān)法律規(guī)定梳理

上海自貿(mào)區(qū)從批準(zhǔn)設(shè)立到現(xiàn)在，中央和地方各級機(jī)關(guān)相繼頒布了相關(guān)的法律法規(guī)及政策性文件，這些規(guī)范涉及自貿(mào)區(qū)發(fā)展的各個(gè)領(lǐng)域，數(shù)量繁多，內(nèi)容豐富。

（一）全國人大常委會(huì)授權(quán)立法

2013年8月30日第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議通過《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》（以下簡稱“全國人大常委會(huì)決定”）。該《決定》中規(guī)定：對《外資企業(yè)法》中第六條、第十條以及第二十條，有關(guān)“外資企業(yè)設(shè)立審批”、“外資企業(yè)分立、合并或者其他重要事項(xiàng)變更審批”、“外資企業(yè)經(jīng)營期限審批”的規(guī)定；《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》中第三條、第十三條、第十四條，涉及“中外合資經(jīng)營企業(yè)設(shè)立審批”、“中外合資經(jīng)營企業(yè)延長合營期限審批”、“中外合資經(jīng)營企業(yè)解散審批法律規(guī)定”的規(guī)定；《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》中第五條、第七條、第十條、第十二條第二款以及第二十四條，“中外合作經(jīng)營企業(yè)設(shè)立審批”、“中外合作經(jīng)營企業(yè)協(xié)議、合同、章程重大變更審批”、“中外合作經(jīng)營企業(yè)轉(zhuǎn)讓合作企業(yè)合同權(quán)利、義務(wù)審批”、“中外合作經(jīng)營企業(yè)委托他人經(jīng)營管理審批”以及“中外合作經(jīng)營企業(yè)延長合作期限審批”的規(guī)定，對上述三部法律中的相關(guān)規(guī)定，“暫時(shí)停止實(shí)施行政審批，改為備案管理”。

需明確的是，該《決定》僅規(guī)定了在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)，對國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施之外的外商投資，暫時(shí)調(diào)整實(shí)施“三資法”中涉及行政審批的事項(xiàng)，在此之外的法律內(nèi)容在自貿(mào)區(qū)內(nèi)仍應(yīng)繼續(xù)有效適用。該《決定》雖然在內(nèi)容上只涉及到行政審批這一方面的內(nèi)容，但對自貿(mào)區(qū)投資便利化以及創(chuàng)設(shè)法治環(huán)境具有重要意義。與此同時(shí)，《決定》也在未涉及自貿(mào)區(qū)性質(zhì)、功能定位及法律原則等基本問題上存在缺憾，尤其是圍繞“暫停法律實(shí)施”為前提開展的行政審批制度改革的做法的合法性備受質(zhì)疑。首先，從全國人大常委會(huì)授權(quán)主體資格的合法性來看，現(xiàn)行《憲法》、《立法法》、《全國人民代表大會(huì)組織法》等法律均未授權(quán)全國人大常委會(huì)具有“授權(quán)國務(wù)院暫停法律實(shí)施”的相關(guān)權(quán)限；即使根據(jù)《憲法》第67條第1至第4款列明的全國人大常委會(huì)在有關(guān)制定法律方面的職權(quán)，也不能當(dāng)然明確全國人大常委會(huì)自身即具有“暫停法律實(shí)施”的權(quán)限。其次，從被授權(quán)主體來看，國務(wù)院能否作為被授權(quán)“暫停法律實(shí)施”的主體值得商榷；作為上海自貿(mào)區(qū)的實(shí)際設(shè)立主體，國務(wù)院實(shí)際上獲得了在所選擇的特定區(qū)域內(nèi)賦予其有效排除現(xiàn)行法律管轄的特權(quán)，這一點(diǎn)既無明確的合法權(quán)力來源，也違背了法律施行的平等原則。此外，我國《立法法》第8條明確規(guī)定了包括“基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)”等十方面的事項(xiàng)只能制定法律，而自貿(mào)區(qū)目前實(shí)際運(yùn)行的事項(xiàng)已明確涉及到“法律保留”內(nèi)容。諸此種種，使得《決定》受到一定程度的合法性解釋困境。

（二）國務(wù)院頒布的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》及相關(guān)決定

2013年9月18 日，國務(wù)院下發(fā)國發(fā)〔2013〕38號文件，并在通知后附上了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》（下文中稱“總體方案”)?！犊傮w方案》包括四個(gè)方面的內(nèi)容以及一個(gè)附件，具體包括總體要求、主要任務(wù)和措施、監(jiān)管和稅收制度環(huán)境以及組織實(shí)施?！犊傮w方案》是上海自貿(mào)區(qū)相關(guān)立法活動(dòng)的基礎(chǔ)和各項(xiàng)配套措施出臺(tái)的依據(jù)，是自貿(mào)區(qū)先試先行的基礎(chǔ)性法律文件。

但遺憾的是，《總體方案》在法律性質(zhì)、法律位階和法律效力的確定上值得商榷。從制定主體來看，《總體方案》是商務(wù)部、上海市人民政府會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門在深入研究的基礎(chǔ)上擬定的，并不是由國務(wù)院制定的而是由國務(wù)院批準(zhǔn)，國務(wù)院也未在通知中明確《總體方案》的制定主體。此外，我國現(xiàn)行法律對經(jīng)由國務(wù)院批準(zhǔn)的地方政府制定的規(guī)范性文件的法律效力和法律位階未作出明確規(guī)定，由此造成了在涉及具體問題時(shí)，如何處理《總體方案》與法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及政府規(guī)章之間關(guān)系的困境。

此外，根據(jù)“全國人大常委會(huì)決定”，國務(wù)院于2013年12月21日通過了《國務(wù)院關(guān)于在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)和國務(wù)院文件規(guī)定的行政審批或者準(zhǔn)入特別管理措施的決定》，對“暫停實(shí)施行政審批”，改為備案管理的內(nèi)容，通過附件的方式進(jìn)行了詳細(xì)的羅列，予以明確。

2016年7月1日，國務(wù)院根據(jù)2014年12月28日第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十二次會(huì)議通過《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（廣東）、中國（天津）、中國（福建）、中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》，發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)、國務(wù)院文件和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的部門規(guī)章規(guī)定的決定》（國發(fā)〔2016〕41 號），對《中華人民共和國外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》等18部行政法規(guī)、《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》等4個(gè)國務(wù)院文件、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2015年修訂）》等4個(gè)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的部門規(guī)章中涉及行政審批的事項(xiàng)在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)“暫時(shí)調(diào)整實(shí)施”，進(jìn)一步擴(kuò)大了“暫時(shí)調(diào)整”法律法規(guī)的適用范圍。

（三）上海市人大常委通過的相關(guān)決定

上海市人大常委會(huì)于2013年9月26日通過了《關(guān)于在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整實(shí)施本市有關(guān)地方性法規(guī)規(guī)定的決定》，主要規(guī)定了三方面的內(nèi)容：第一，根據(jù)“全國人大常委會(huì)的決定”，在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)對一般性外商投資停止實(shí)施《上海市外商投資企業(yè)審批條例》。第二，調(diào)整與國務(wù)院頒布的《總體方案》不一致的地方性法規(guī)中的相關(guān)內(nèi)容。第三，規(guī)定了調(diào)整實(shí)施相關(guān)地方性法規(guī)的時(shí)間為三年。此《決定》是對“全國人大常委會(huì)決定”的承接，也是對地方行政法規(guī)的及時(shí)梳理，對進(jìn)一步優(yōu)化自貿(mào)區(qū)法治環(huán)境、提供明確的適用法律依據(jù)具有重要意義。

為了對上海自貿(mào)區(qū)各項(xiàng)制度作出更明確、系統(tǒng)的規(guī)定，上海市人大常委會(huì)于2014年7月25日通過了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》（以下簡稱《條例》），該《條例》共9章57條，從管理體制、投資開放、貿(mào)易便利、金融服務(wù)、稅收管理、綜合監(jiān)管及法治環(huán)境對自貿(mào)區(qū)進(jìn)行了全面的規(guī)范。預(yù)留制度創(chuàng)新空間，處理好法規(guī)的適時(shí)性與改革的階段性是其亮點(diǎn)之一，通過“列舉加概括”的方式增強(qiáng)了立法的前瞻性和包容性。該《條例》是自貿(mào)區(qū)的“基本法”，是自貿(mào)區(qū)最重要的地方性法規(guī)。

（四）上海市政府頒布的政府規(guī)章

根據(jù)“全國人大常委會(huì)決定”以及國務(wù)院下發(fā)的《總體方案》，上海市政府于2013年9月29日頒布了關(guān)于上海自貿(mào)區(qū)的一系列管理辦法，包括《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理辦法》（以下簡稱“管理辦法”）以及五項(xiàng)涉及投資方面的管理辦法，分別是《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2013)》、《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資項(xiàng)目備案管理辦法》、《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)境外投資項(xiàng)目備案管理辦法》、《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資企業(yè)備案管理辦法》以及《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)境外投資開辦企業(yè)備案管理辦法》，上述管理辦法及時(shí)地將《總體方案》的內(nèi)容以法律形式呈現(xiàn)出來，為上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)提供了初始階段的運(yùn)行規(guī)則和制度保障。

點(diǎn) 睛

目前自貿(mào)區(qū)的法律體系過于分散、雜亂，尤其是大量授權(quán)立法的存在，其中既有全國人大常委會(huì)和國務(wù)院對上海市的授權(quán)，又有上海市人大常委會(huì)對上海市政府和自貿(mào)區(qū)管委會(huì)的授權(quán)；此外還出現(xiàn)了“授權(quán)暫時(shí)調(diào)整實(shí)施”的新形式，對這些授權(quán)立法效力等級的不同理解使得自貿(mào)區(qū)法律體系的內(nèi)部關(guān)系更為復(fù)雜，也給當(dāng)事人的法律選擇、司法的法律適用及監(jiān)督救濟(jì)帶來困惑。

1.關(guān)于負(fù)面清單。根據(jù)《總體方案》，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)實(shí)施“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”管理試點(diǎn)，其內(nèi)容包括18個(gè)行業(yè)門類，共190條特別管理措施。這意味著，即使在上海自貿(mào)區(qū)施行“暫停法律實(shí)施”（根據(jù)全國人大常委會(huì)的決定），但如果屬于“負(fù)面清單”內(nèi)的事項(xiàng)，也將被排除出“暫停法律實(shí)施”的范圍。在負(fù)面清單之外實(shí)行“內(nèi)外資一致”的投資原則，并開始實(shí)行先照后證注冊制，由外資準(zhǔn)入事先審核轉(zhuǎn)為事中、事后監(jiān)管；暫?；蛘叱蜂N了對投資者的資質(zhì)要求、股比限定及經(jīng)營范圍的準(zhǔn)入限制。此舉乃是借鑒國際通行規(guī)則，改革外商投資管理模式，對探索建立與國際高標(biāo)準(zhǔn)投資和貿(mào)易規(guī)則體系相適應(yīng)的行政管理體系具有重要意義。

2.關(guān)于金融監(jiān)管制度。上海市政府并未出臺(tái)金融監(jiān)管方面的專項(xiàng)規(guī)定，其內(nèi)容規(guī)定在《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理辦法》第五章“金融創(chuàng)新與風(fēng)險(xiǎn)防范”之中。主要內(nèi)容包括上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)對公司實(shí)行年度報(bào)告公示制，并規(guī)范試驗(yàn)區(qū)內(nèi)的征信系統(tǒng)的相關(guān)配置，在登記機(jī)關(guān)建立異常名錄制度，使試驗(yàn)區(qū)內(nèi)形成公司“一處違法，處處受限”的運(yùn)行機(jī)制；試驗(yàn)區(qū)內(nèi)建立企業(yè)監(jiān)管信息共享制度，由監(jiān)管各方對信息進(jìn)行處理加工并共享有利于形成監(jiān)管的良性循環(huán)系統(tǒng)，從而使試驗(yàn)區(qū)內(nèi)的投資環(huán)境得到優(yōu)化；政府對增值稅專用發(fā)票實(shí)行嚴(yán)格管控，施行市場集中管理，企業(yè)自行出票的原則，并嚴(yán)格控制企業(yè)第一次的出票限額，且要求完全據(jù)實(shí)供票。

（五）國務(wù)院各部委發(fā)布的相關(guān)政策性文件

國務(wù)院頒布的《總體方案》是從宏觀方面把控上海自貿(mào)區(qū)相關(guān)制度的制定與實(shí)施，而國務(wù)院各部委則通過出臺(tái)相關(guān)政策性文件，有針對性地解決上海自貿(mào)區(qū)在運(yùn)行過程中所面對的一些問題。

有關(guān)金融服務(wù)業(yè)及其監(jiān)管內(nèi)容的文件包括：銀監(jiān)會(huì)發(fā)布的《銀監(jiān)會(huì)關(guān)于中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)銀行業(yè)監(jiān)管有關(guān)問題的通知》，保監(jiān)會(huì)發(fā)布的公告《保監(jiān)會(huì)支持中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)》以及中國人民銀行發(fā)布的《中國人民銀行關(guān)于金融支持中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的意見》。

有關(guān)企業(yè)工商登記管理內(nèi)容的文件包括：《國家工商行政管理總局關(guān)于支持中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的若干意見》，《工商總局關(guān)于同意中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)試行新的營業(yè)執(zhí)照方案的批復(fù)》，《工商總局關(guān)于授予上海市工商行政管理局自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)分局外商投資企業(yè)登記管理權(quán)的通知》。

有關(guān)稅收政策的內(nèi)容包括：財(cái)政部、海關(guān)總署以及國家稅務(wù)總局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)有關(guān)進(jìn)口稅收政策的通知》，財(cái)政部、國家稅務(wù)總局發(fā)布的《關(guān)于中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)企業(yè)以非貨幣性資產(chǎn)對外投資等資產(chǎn)重組行為有關(guān)企業(yè)所得稅政策問題的通知》。

有關(guān)航運(yùn)交通方面的內(nèi)容包括：交通運(yùn)輸部、上海市人民政府聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于落實(shí)〈中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案〉加快推進(jìn)上海國際航運(yùn)中心建設(shè)的實(shí)施意見》，交通運(yùn)輸部發(fā)布的《關(guān)于在上海試行中資非五星旗國際航行船舶沿海捎帶的公告》以及《關(guān)于中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)試行擴(kuò)大國際船舶運(yùn)輸和國際船舶管理業(yè)務(wù)外商投資比例實(shí)施辦法的公告》。

其他政策性文件還包括：國家質(zhì)檢總局發(fā)布的《質(zhì)檢總局關(guān)于支持中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的意見》，文化部發(fā)布的《關(guān)于實(shí)施中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)文化市場管理政策的通知》以及工業(yè)和信息化部、上海市人民政府聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)進(jìn)一步對外開放增值電信業(yè)務(wù)的意見》。這些政策性文件內(nèi)容龐雜，涉及部門繁多，在自貿(mào)區(qū)建設(shè)初期起到了積極推動(dòng)自貿(mào)區(qū)建設(shè)的作用。

總體上說，上海自貿(mào)區(qū)已經(jīng)初步形成了以“全國人大常委會(huì)決定”和《總體方案》為靈魂，《管理辦法》及《條例》為骨架，國家和本市部門規(guī)范性文件為血肉的規(guī)則體系。隨著上海自貿(mào)區(qū)的改革試驗(yàn)不斷推進(jìn)，其規(guī)則體系可能會(huì)不斷地增加新的內(nèi)容，但是，由于目前缺乏充足的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，國家層面不可能在試驗(yàn)期內(nèi)就出臺(tái)關(guān)于自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的行政法規(guī)或者法律。而可以預(yù)見的是，涉及自貿(mào)區(qū)的規(guī)范性文件在數(shù)量上還會(huì)不斷增加，這些文件的管理事項(xiàng)也將會(huì)不斷地拓展。

中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)法律適用

（一）上海自貿(mào)區(qū)法律適用之國內(nèi)法與國際法

鑒于自貿(mào)區(qū)“境內(nèi)關(guān)外”的特殊地位，涉自貿(mào)區(qū)案件不可避免地包括涉外案件，所以自貿(mào)區(qū)的法律適用相當(dāng)一部分是相關(guān)的國際條約、國際規(guī)則和國際慣例。因此，自貿(mào)區(qū)法庭如何處理國際法與國內(nèi)法的適用成為關(guān)鍵。

自貿(mào)區(qū)業(yè)務(wù)既涉及國際貿(mào)易、物流倉儲(chǔ)等基礎(chǔ)業(yè)務(wù)，也關(guān)涉離岸貿(mào)易、國際貿(mào)易結(jié)算、跨境電子商務(wù)等新型貿(mào)易業(yè)務(wù)，對于我們已經(jīng)加入的國際條約涉及上述內(nèi)容的，我國應(yīng)遵循和適用，對此可參照沖突法的基本原則，注重平等保護(hù)中外當(dāng)事人的合法權(quán)益，增強(qiáng)外商投資的信心，維護(hù)自貿(mào)區(qū)的國際信譽(yù)；另一方面，對于規(guī)避中國強(qiáng)制性法律、惡意串通損害國家利益和社會(huì)公共利益的，應(yīng)依法否定其效力。由于我國現(xiàn)有的國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則與國際規(guī)則還有許多不統(tǒng)一之處，如何正確適用國內(nèi)國際兩種法律淵源，同時(shí)積極運(yùn)用國際私法中的相關(guān)規(guī)范公平、公正地確定涉外案件的管轄權(quán)、法律適用、判決的承認(rèn)與執(zhí)行，影響著自貿(mào)區(qū)的國際聲譽(yù)。

（二）上海自貿(mào)區(qū)法律適用之國家法與地方法

由于全國人大常委會(huì)授權(quán)國務(wù)院暫時(shí)調(diào)整在自貿(mào)區(qū)內(nèi)實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定的適用，由此引發(fā)了適用國家法與地方法之間的問題。停止某些法律在某地適用，是否有立法依據(jù)，是否會(huì)破壞國家法制統(tǒng)一，這些問題需要進(jìn)一步明確。自貿(mào)區(qū)在法律適用上的先試先行，對維護(hù)國家的法制統(tǒng)一提出了挑戰(zhàn)。

由于自貿(mào)區(qū)不是一級政府，因此其不具有相對獨(dú)立的立法權(quán)和司法權(quán)，其制度創(chuàng)新僅局限于行政審批領(lǐng)域，尚不能形成所謂的“法律特區(qū)”。因此，除了“全國人大常委會(huì)決定”授權(quán)暫時(shí)停止調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批，國務(wù)院決定暫時(shí)調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)和國務(wù)院文件規(guī)定的行政審批或者準(zhǔn)入特別管理措施，以及上海市人大決定暫時(shí)調(diào)整有關(guān)地方性法規(guī)的行政審批情形外，自貿(mào)區(qū)適用的是普通行政區(qū)域內(nèi)的法律體系，沒有什么特殊性。在這個(gè)前提下，上述涉及自貿(mào)區(qū)的規(guī)范性文件不享有特殊的法律地位。此外，對于自貿(mào)區(qū)規(guī)范性文件所涉事項(xiàng)，應(yīng)優(yōu)先適用自貿(mào)區(qū)規(guī)范性文件，因?yàn)槠湓谧再Q(mào)區(qū)范圍內(nèi)相當(dāng)于“特別法”，其實(shí)際效力相對高于同一級別行政主體制定的規(guī)范性文件。

中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)糾紛解決方式

上海自貿(mào)區(qū)法治建設(shè)中，建立健全糾紛解決機(jī)制是法治建設(shè)的重要環(huán)節(jié)。在某種程度上而言，是否擁有公正、高效的爭端解決機(jī)制，事關(guān)上海自貿(mào)區(qū)的前途和命運(yùn)。創(chuàng)建功能互補(bǔ)、程序銜接的多元化糾紛解決機(jī)制，營造良好法治環(huán)境，對建設(shè)國際化、法治化的自貿(mào)區(qū)提出了更高的法治保障要求。

（一）上海浦東新區(qū)人民法院自貿(mào)區(qū)法庭

司法作為社會(huì)正義的最后一道防線，以其專業(yè)性和權(quán)威性來保障社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)。上海自貿(mào)區(qū)成立一個(gè)月后的2013年11月5日，上海浦東新區(qū)人民法院自貿(mào)區(qū)法庭正式掛牌成立。在自貿(mào)區(qū)法庭成立之初，關(guān)于到底是設(shè)立基層法院或中級法院，還是僅設(shè)立派出法庭意見不一。反對設(shè)立派出法庭的主要理由為，較低層級的法庭設(shè)置會(huì)妨礙相關(guān)民商事糾紛的訴訟解決機(jī)制的有效性，與自貿(mào)區(qū)法制環(huán)境的規(guī)范化進(jìn)程不相符，設(shè)立更高層級的司法權(quán)將有利于自貿(mào)區(qū)特殊背景下的商事糾紛的解決。但自貿(mào)區(qū)管理機(jī)構(gòu)自貿(mào)區(qū)管委會(huì)不是一級政府，設(shè)立與之對應(yīng)的專屬法院甚至更高級別的法院缺乏法理依據(jù)。

隨著自貿(mào)區(qū)的設(shè)立和發(fā)展，自貿(mào)區(qū)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)、涉外定牌加工、知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)等方面的問題日益突出，這既為我國進(jìn)一步完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供了契機(jī)，也對自貿(mào)區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)提出了挑戰(zhàn)。根據(jù)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理辦法》的規(guī)定，上海自貿(mào)區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法統(tǒng)一由自貿(mào)區(qū)管委會(huì)執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)行；在司法保護(hù)方面，自貿(mào)區(qū)法庭將集中審理由浦東新區(qū)法院管轄且與自貿(mào)區(qū)相關(guān)聯(lián)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件。

2014年4月29日，上海市第一中級人民法院發(fā)布《涉中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)案件審判指引（試行）》（2014年5月1日試行），分別就專利權(quán)保護(hù)、商標(biāo)權(quán)保護(hù)、著作權(quán)保護(hù)、規(guī)范競爭等多個(gè)方面，對自貿(mào)區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定，對司法實(shí)踐中知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審理進(jìn)行了優(yōu)化，如規(guī)定“嘗試建立法院聘請技術(shù)專家輔助查明技術(shù)事實(shí)的途徑和方法，不斷完善技術(shù)事實(shí)查明的手段”、“探索通過庭前準(zhǔn)備程序先行確定權(quán)利要求保護(hù)范圍的裁判方法，提升專利糾紛的庭審質(zhì)效和裁判水平”等。但該《審判指引》只是法院審判案件的指引性文件，隨著自貿(mào)區(qū)涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的增多，對是否將籌建自貿(mào)區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭這一問題應(yīng)深入思考，做到未雨綢繆。

此外，在自貿(mào)區(qū)掛牌不到一個(gè)月的時(shí)間里，上海市第一中級人民法院推出了《關(guān)于為中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)提供司法保障的方案》，設(shè)立專項(xiàng)合議庭，依法集中審理涉自貿(mào)區(qū)相關(guān)二審案件及重大一審案件，并組建“上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)司法問題應(yīng)對小組”。2014年年初，上海市高級人民法院研究制訂了《上海法院服務(wù)保障中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的意見》，加強(qiáng)服務(wù)、保障自貿(mào)區(qū)建設(shè)的系統(tǒng)統(tǒng)籌指導(dǎo)。

2013年11月5日，上海市檢察院派駐中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)檢察室（以下簡稱“自貿(mào)區(qū)檢察室”）掛牌成立，自貿(mào)區(qū)檢察室行使包括辦理自貿(mào)區(qū)的刑事犯罪案件、開展民事行政檢察、預(yù)防職務(wù)犯罪、參與自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)有關(guān)法律制訂活動(dòng)以及有關(guān)法律政策適用特殊性研究等七項(xiàng)職能。2014年11月3日，上海市檢察院發(fā)布首部《涉中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)刑事法律適用指導(dǎo)意見（一）》（以下簡稱“指導(dǎo)意見”），《指導(dǎo)意見》共32個(gè)條文，對涉自貿(mào)區(qū)刑事案件辦理的基本原則、刑事政策、法律適用的標(biāo)準(zhǔn)、定罪的方法，以及對虛報(bào)注冊資本罪，出售、非法提供公民個(gè)人信息罪，騙取出口退稅罪，瀆職犯罪等十幾個(gè)經(jīng)濟(jì)犯罪尤其是金融犯罪行為，提出辦案指導(dǎo)意見。

（二）中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)仲裁院

《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理辦法》第三十七條第二款指出，“支持本市仲裁機(jī)構(gòu)依據(jù)法律、法規(guī)和國際慣例，完善仲裁規(guī)則，提高自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)商事糾紛仲裁專業(yè)水平和國際化程度?！?013年10月22日，作為上海國際仲裁中心在自貿(mào)區(qū)設(shè)立的派出機(jī)構(gòu)， 中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)仲裁院（以下簡稱自貿(mào)區(qū)仲裁院）在上海外高橋揭牌成立。2014年4月8日，上海國際仲裁中心根據(jù)中國仲裁法律有關(guān)規(guī)定制定并發(fā)布了《中國（上海） 自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)仲裁規(guī)則》（ 以下簡稱《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》），該仲裁規(guī)則于5月1日開始實(shí)施。《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》全文共10章85條，條文數(shù)量及內(nèi)容詳實(shí)程度在國內(nèi)外仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中都處于領(lǐng)先地位。

上海市第二中級人民法院作為指定管轄上海國際仲裁中心所仲裁案件的司法審查單位，為充分發(fā)揮仲裁在解決自貿(mào)區(qū)糾紛中的作用，于2014年4月29日發(fā)布了《對適用<中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)仲裁規(guī)則>仲裁案件司法審查和執(zhí)行的若干意見》（以下簡稱《司法審查若干意見》），對適用《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》的仲裁案件進(jìn)行司法審查和執(zhí)行提供若干指導(dǎo)意見。

為滿足上海自貿(mào)區(qū)法制環(huán)境建設(shè)和貿(mào)易糾紛解決特點(diǎn)的需要，依據(jù)仲裁法的立法精神，此次發(fā)布的《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》和《司法審查若干意見》）進(jìn)行了一系列的制度創(chuàng)新和探索。為最大程度地尊重當(dāng)事人的意思自治，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》確立仲裁院開放名冊，允許當(dāng)事人在仲裁員名冊外選擇仲裁員，或擔(dān)任首席仲裁員、獨(dú)任仲裁員，這將無疑大大提升仲裁本身的專業(yè)性。此外，還引入了友好仲裁制度，允許仲裁庭經(jīng)當(dāng)事人授權(quán)，可以依據(jù)公允善良的原則作出裁決。為了促進(jìn)仲裁糾紛解決的高效與便捷，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》創(chuàng)新設(shè)立仲裁合并、案外人加入仲裁等程序，還創(chuàng)設(shè)了緊急仲裁庭制度和小額爭議程序。而為了支持和保障《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》的創(chuàng)新，《司法審查若干意見》在對案件進(jìn)行審查時(shí)更加注重當(dāng)事人的意思自治是否得到真正尊重，也對審查時(shí)間作出了明確規(guī)定，體現(xiàn)了司法對仲裁效率的保障。

仲裁作為在貿(mào)易和投資領(lǐng)域中被各國和各國際組織所普遍采用的爭端解決方式，其自治、靈活、高效的優(yōu)勢滿足了自貿(mào)區(qū)建設(shè)國家化、法治化的營商環(huán)境需求，對自貿(mào)區(qū)糾紛解決措施的便利化具有重要意義。上海自貿(mào)區(qū)仲裁院的設(shè)立以及《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》的頒布，將有效應(yīng)對自貿(mào)區(qū)新類型的糾紛，滿足快速解決商事糾紛的需要，而《司法審查若干意見》則將從司法上保障仲裁的效力與執(zhí)行。

（三）非訴糾紛解決機(jī)制

“商事調(diào)解”以其快捷、廉價(jià)、私密性強(qiáng)的特點(diǎn)，使其與司法審判、仲裁相比較具有一定的優(yōu)勢。為此，浦東新區(qū)人民法院在自貿(mào)區(qū)法庭內(nèi)成立后，在法庭內(nèi)建立了司法與非訴訟糾紛解決的對接平臺(tái)，引入商事調(diào)解組織、行業(yè)協(xié)會(huì)、商會(huì)及其他具有調(diào)解職能的組織，建立自貿(mào)區(qū)商事糾紛特邀調(diào)解組織名冊，對屬于自貿(mào)區(qū)法庭受案范圍的、適宜委托調(diào)解的涉自貿(mào)區(qū)商事糾紛，在經(jīng)過當(dāng)事人的同意和選擇之后，在立案前委派，或立案后委托調(diào)解組織先行調(diào)解，法院依照規(guī)定審查、確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的法律效力。商事調(diào)解的運(yùn)用，對自貿(mào)區(qū)探索及發(fā)揮多元糾紛解決機(jī)制具有重要意義。

（作者單位：華東政法大學(xué)）