文/龔柏華

專題研究

中國自貿(mào)試驗區(qū)需試驗法治新思維

文/龔柏華

中國自貿(mào)試驗區(qū)經(jīng)過三年的“試驗”，的確有一定的“可復制、可推廣”的經(jīng)驗成就，但是中國自貿(mào)試驗區(qū)還沒有達到當初“試航”的要求，中國自貿(mào)試驗區(qū)初步試驗了一些新理念，但還需要進一步通過法治新思維形成法制新規(guī)則，為中國自貿(mào)試驗區(qū)的改革示范效應保駕護航。不應忽視中國自貿(mào)試驗區(qū)肩負著的是制度性改革“試驗”，而這種“試驗”的核心就是推動法治理念的變化。

自2013年9月29日中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)掛牌成立三周年以來。中國自貿(mào)試驗區(qū)也進入了“3.0版”時代。我們在總結中國自貿(mào)試驗區(qū)“可復制、可推廣”具體經(jīng)驗時，不應忽視中國自貿(mào)試驗區(qū)肩負著的是制度性改革“試驗”，而這種“試驗”的核心就是推動法治理念的變化?！胺ㄖ位笔秦灤┯谥袊再Q(mào)試驗區(qū)試驗整個過程的關鍵詞。

中國自貿(mào)試驗區(qū)應試驗“改革于法有據(jù)”與“釋法主動服務改革”的辯證關系

在上世紀我國改革開放的初期，由于中國法律體系還不完善、加之高層采取“摸著石頭過河”的發(fā)展戰(zhàn)略，所以人們普遍對于改革的合法性問題并不是特別敏感。在改革初期，“破法改革”還情有可原，畢竟那時一切都處在重建階段，我們今天不能脫離歷史發(fā)展階段提出過高要求。但走進新世紀以后，這種經(jīng)濟發(fā)展立場和觀點就難以為繼了。這不僅是因為中國的法律體系日益嚴密和完善，立法權限和規(guī)則已經(jīng)基本確立（以2000年《立法法》的頒布為標志），違法改革會損害法律權威和法律秩序的統(tǒng)一性；更是因為繼續(xù)肯定違法改革會讓民眾、基層工作部門和司法系統(tǒng)無所適從。上海自貿(mào)試驗區(qū)的改革試驗從一開始就改變了“違法改革”這種模式。盡管有不少學者提出要以“法律特區(qū)”為前提，否則無法有建樹，但這類主張最后沒有被采納。

黨的十八屆四中全會更是明確要求凡屬重大改革都要于法有據(jù)，在整個改革過程中，都要高度重視運用法治思維和法治方式，發(fā)揮法治的引領和推動作用，加強對相關立法工作的協(xié)調(diào)，確保在法治軌道上推進改革。上海自貿(mào)試驗區(qū)“負面清單”的出臺和之后修改就是遵循這一“合法性”思路要求進行的。全國人大常委會分別于2013年8月30日針對上海自貿(mào)試驗區(qū)，2014年12月28日針對廣東、天津、福建自貿(mào)試驗區(qū)和上海自貿(mào)試驗區(qū)擴展區(qū)域發(fā)布了調(diào)整有關法律實施的決定。2016年9月3日，全國人大常委會修改了《中華人民共和國外資企業(yè)法》《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》，將4部法律在中國自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的試點措施上升為法律。修正案在4部法律中分別增加一條規(guī)定：對不涉及國家規(guī)定實施準入特別管理措施的，將相關審批事項改為備案管理；國家規(guī)定的準入特別管理措施由國務院發(fā)布或者批準發(fā)布。從而徹底解決了中國自貿(mào)試驗區(qū)的“后顧之憂”。

中國自貿(mào)試驗區(qū)的“因地調(diào)整”法律適用的模式也得到了立法肯定。2015年3月15日，十二屆全國人大三次會議修改的《立法法》第十三條規(guī)定“全國人民代表大會及其常務委員會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領域的特定事項授權在一定期限內(nèi)在部分地方暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定”。該條將上海自貿(mào)試驗區(qū)的法治實踐所開創(chuàng)的在特定區(qū)域內(nèi)對法律法規(guī)進行局部的、臨時性的調(diào)整，即法律“因地調(diào)整”的模式正式入法。

當然在強調(diào)重大改革都要于法有據(jù)的同時，也不要扼殺改革創(chuàng)新的能動性。這需要探討的是“于法有據(jù)”的“據(jù)”。筆者認為，除了法律有明確規(guī)定（允許或禁止）為“據(jù)”外，確認法律沒有規(guī)定也是一種“據(jù)”，即法律無禁止性規(guī)定。此時，中國自貿(mào)試驗區(qū)就可主動發(fā)揮改革的先試先行的功能，做出有利于開放、有利于改革的規(guī)定或解釋。

另外，我們的司法部門可通過“司法解釋”的方法，為有利于中國自貿(mào)試驗區(qū)改革試驗精神的做法，進行有效擴大解釋。

中國自貿(mào)試驗區(qū)“負面清單”的“非禁即可”理念應落實為法律規(guī)則

中國自貿(mào)試驗區(qū)的“負面清單”，經(jīng)歷了2013年推出、2014年完善、2015年共用、2016年協(xié)同的過程。

“負面清單”管理模式是中國自貿(mào)試驗區(qū)建設中最大的亮點，同時也是難點。討論中國自貿(mào)試驗區(qū)的“負面清單”一定要將其試驗“對接國際貿(mào)易和投資高標準”的大背景相結合，而不能僅僅將之看為完善外資營商環(huán)境的“投資機會清單”。我們知道，在國際貿(mào)易和投資協(xié)定談判中，按“正面清單”模式還是按“負面清單”模式談判，直接關系到市場準入和市場開放的程度。就承擔義務的水平而言，負面清單高于正面清單。目前國際貿(mào)易和投資協(xié)定談判中有兩大協(xié)定代表著這兩種模式。

“正面清單”模式以世界貿(mào)易組織（WTO）的《服務貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）第16條為代表。在這種模式下當事方的義務是按“正面清單”做出承諾，即對市場準入的范圍做出肯定性承諾。在“正面清單”的承諾方式下，某一服務部門開放與否的選擇權歸WTO各成員，未列入清單的服務部門是各成員的保留范圍。因此，GATS最惠國待遇只適用于各成員在清單中所明列的措施之外的措施?？梢姡珿ATS下的承諾模式是以“正面清單為主、負面清單為輔”。

“負面清單”模式以《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）為代表。NAFTA創(chuàng)設了“準入前國民待遇+否定清單”的投資規(guī)則模式。在國際貿(mào)易或投資協(xié)定中通常用“不符措施”（nonconforming measures）條款來體現(xiàn)“負面清單”的內(nèi)容。NAFTA的不符措施是一系列對國民待遇、最惠國待遇以及其他義務的例外措施。這些例外措施按規(guī)定需要按照固定格式列表，其法律地位是協(xié)定的一部分。不符措施的“負面清單”模式在NAFTA的服務貿(mào)易承諾中首用。除非NAFTA成員明確表示保留某些措施即不適用，否則該服務貿(mào)易就應非歧視地開放。實踐中，NAFTA的負面清單根據(jù)“不符措施”適用的時間段分別列入兩個附件：附件I是現(xiàn)有“不符措施”的保留清單，該附件包括所有在協(xié)定生效后東道國希望保留的不符措施；附件II是未來可以實行新限制性措施的部門和活動領域，不論目前“不符措施”是否存在于這些部門和領域中。附件I與附件II的不同之處是允許引人新的不符措施。

美國在其推行的雙邊投資協(xié)定中力推NAFTA的負面清單模式。準入前國民待遇加負面清單模式，這已經(jīng)成為國際投資規(guī)則發(fā)展的新趨勢。在發(fā)達國家中，美國、加拿大、日本、韓國等在近年來締結的投資協(xié)定中都采用負面清單模式。根據(jù)我國商務部的統(tǒng)計，負面清單的外資準人管理模式已逐漸成為國際投資規(guī)則發(fā)展的新趨勢，世界上至少已有77個國家采用了此種模式。

2015年10月5日簽署的《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（英文簡稱TPP）第九章“投資”采取了“負面清單”模式。TPP各方采用“負面清單”意味著除不符措施外，市場將對外資全面開放。

中美正在談判雙邊投資協(xié)定（BIT）。美國堅持以其2012年雙邊投資協(xié)定模版（2012 US Model BIT）為談判基礎，采取“準入前國民待遇+負面清單”模式。中國從國家開放促改革的戰(zhàn)略高度同意了這一談判模式。目前，中美BIT談判已經(jīng)進入到具體的“不符措施”（負面清單）的逐項確認階段。

“不符措施清單”的管理方式是一種減少行政審批、進一步推進市場經(jīng)濟發(fā)展的管理方式?！安环胧┣鍐巍钡暮诵膯栴}在于產(chǎn)業(yè)政策，究竟應保留哪些產(chǎn)業(yè)，除了國家安全、經(jīng)濟安全等考慮外，最核心的就是相關產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)業(yè)競爭力的問題。然而，這種產(chǎn)業(yè)競爭力的影響需要做“壓力測試”，需要有試驗田。中國自貿(mào)試驗區(qū)原本應更多地擔負這種“試驗”（Pilot）的重任，但由于目前國內(nèi)體制所限，未能在這方面發(fā)揮應有作用。

“不符措施清單”要注意“棘輪條款”規(guī)則，即對現(xiàn)有的不符措施作出保留，但不得加嚴現(xiàn)有的不符措施，停止使用新的限制措施，并承諾逐步取消與國民待遇等抵觸的不符措施。中國自貿(mào)試驗區(qū)“試驗”中出現(xiàn)過違反“棘輪原則”的倒退現(xiàn)象（如原來允許外資獨資辦醫(yī)院后來退到僅允許合資、合作模式）。盡管中國自貿(mào)試驗區(qū)是一種單方面自主開放模式，但它畢竟是對標國際高標準貿(mào)易和投資規(guī)則作為其存在的前提。

非禁即可理念是中國自貿(mào)試驗區(qū)“負面清單”的法理思想以及對之進行解釋的法律方法。只有理解了非禁即可理念，才能真正領會“負面清單”模式的法律意義和可能的法律后果。“負面清單”實際上是原則的例外，體現(xiàn)的是“法無禁止即可為”的法律理念，遵循的是“除非法律禁止的，否則就是法律允許的”解釋邏輯。

“法無禁止即可為”一般認為僅適用于私權范圍而不能適用于公權范圍，對公民、法人而言, 只要法律沒有禁止的公民、法人都可為之；而對政府而言，凡是未經(jīng)法律授權的均不得為之。

“法無禁止即可為”中“法”的范疇究竟有多大？這個范疇應該明確在一定范圍之內(nèi)，否則無限制擴大“法”的范疇將導致“法無禁止即可為”原則的落空。

如果要推行“非禁即可”，一定要界定清楚這里講的“法律”以及“禁止”。這里的法律是否廣義地可包括“紅頭文件”？在中國入世議定書中已經(jīng)明確國際貿(mào)易方面“不公開、不采納”的原則。中國自貿(mào)試驗區(qū)是否可在投資領域采取“不公開、不采納”的規(guī)則？

“法”當指成文法。僅就成文法而言，其亦有層級，既包括憲法、法律、行政法規(guī)等較高層級的法，也包括部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方性規(guī)章等較低層級的法。我們一定要理清“法”的層級。

“禁止”就公法而言，禁止性規(guī)范指禁止性的行為規(guī)范，命令行為人不為一定行為的規(guī)范。但對私法中的禁止性規(guī)范，則不能作如是觀。法的“禁止”一定是明示的、還是包括可推斷的？有學理認為，禁止性法律，并非僅指具體的禁止性規(guī)范，而是包括依據(jù)公序良俗、公平正義等原則推導出某項行為應被禁止。但這似乎與法律的透明度理念有沖突。

有一種觀點不太認同“非禁即可”，僅認為是“非禁即入”。其實，這種觀點仍然是對“禁”的不同理解或誤解上。這種觀點主要是基于中國自貿(mào)試驗區(qū)現(xiàn)在“證照分離”的情況。依據(jù)中國自貿(mào)試驗區(qū)的“負面清單”可以“進”，拿到營業(yè)執(zhí)照，但這種“進”未必能夠跨越許可要求的“禁”。其實，必要的許可制度有其存在的必要性，但它必須按“透明度”原則操作，事前告知要得到許可為條件的，其本身也是一種“禁”（不予許可的情況）。當然這種“許可制度”本身就應該屬于“法”。從國家改革的趨勢看，這種許可制度一定是朝著“精簡”的方向發(fā)展。因此，我們不應以躲藏在后面的許可制度而否定“非禁即可”理念的推行。

“非禁即可”這種法理在我國還沒有真正成為立法原則；在司法實踐中也是莫衷一是。有些法院在判案實踐中已經(jīng)引用“非禁即可”法理。

中國自貿(mào)試驗區(qū)還需要設計或落實“負面清單”爭議解決機制，即不當使用“負面清單”引起的行政復議機制，甚至行政訴訟機制。

積極解釋“法律沉默”來釋放市場創(chuàng)新空間

在解釋“法無禁止即可為”時，需要解決“法無授權”和“法無禁止”之間的“空白地帶”問題，即法律規(guī)定的“沉默”問題。沉默（Silence）是指無所言語或書面表達。沉默是“是”還是“否”？法規(guī)（協(xié)定）沒有規(guī)定是否就是“同意”或“否定”？在一般情況下，沉默不能視為意思表示。沉默不是有效的溝通方法，孤立地看，它沒有特定的含義，“無中不能生有”。

沉默在不同的法律關系中可能具有不同的含義。法律通常對沉默（包括不行為或不表態(tài)）不規(guī)定責任。立法部門不能通過“沉默”方式來立法。法規(guī)中的“沉默”表示它沒有規(guī)定。

根據(jù)普通法，如果存在說話的義務時，沉默本身可理解為是陳述（representation）。此時沉默就有了正面的含義。但要將沉默視作為陳述，前提是要有上下文。

在法律上、協(xié)議中有特別規(guī)定或有特別約定的情況下，沉默可以轉化為不作為的默示，即可以視為意思表示。這種“沉默”可能是同意，也可能是否認。

在中國的立法和實踐中，如何對待“法律沉默”，即法律也沒有說可以做，也沒有說不可以做，此時是否能做？這在中國自貿(mào)試驗區(qū)下一步的金融創(chuàng)新和科技創(chuàng)新中，都會涉及此問題。金融創(chuàng)新考慮到系統(tǒng)性風險，似乎不易承認“法律沉默”等于默許；但科技創(chuàng)新恰恰又希望是“法律沉默”等于默許，否則難以鼓勵創(chuàng)新。

法律沉默分為兩種情形：一是由于一些行為全然沒有法律意義，進而形成“法律上的空白”，如吃飯、穿衣等日常行為與法律完全無涉；二是一些行為與法律相關且為法律規(guī)范，但該行為在法律上既不能適當?shù)乇徽J定為“合法”，也不能被認定為“違法”，不能以“禁止或允許”作非此即彼式的回答。

這還涉及我國現(xiàn)行法在禁止性規(guī)定的設置上存在遺漏問題。由于立法者自身的局限、社會生活的復雜等原因，總會使一些本該形塑于立法的禁令游離于立法之外，這塊空白如何看？

我們可參考TPP等的技巧，采取二張清單模式。清單一規(guī)定現(xiàn)有負面清單內(nèi)容，要按“維持現(xiàn)狀原則”原則，即不能倒退；清單二保留將來的空間，即未來不可預見事項預留施政空間。

中國自貿(mào)試驗區(qū)經(jīng)過三年的“試驗”，的確有一定的“可復制、可推廣”的經(jīng)驗成就。但是，我們也要清醒地看到，中國自貿(mào)試驗區(qū)還沒有達到當初的“試航”（Pilot）的要求。就法治領域而言，中國自貿(mào)試驗區(qū)初步試驗了一些新理念，但如何進一步通過法治新思維形成法制新規(guī)則，為中國自貿(mào)試驗區(qū)的改革示范效應保駕護航，仍然任重道遠。

（作者系復旦大學法學院教授，中國法學會WTO法研究會自貿(mào)區(qū)法專業(yè)委員會主任）