文/賀小勇

上海自貿(mào)試驗區(qū)法治建設(shè)評估與展望

文/賀小勇

上海自貿(mào)試驗區(qū)運行三年多來，法治建設(shè)取得明顯進展：制度創(chuàng)新上堅持以企業(yè)為主體的市場化方向；形成重大改革于法有據(jù)，立法引領(lǐng)改革的新路徑；構(gòu)建以負面清單管理模式為核心的事中事后監(jiān)管制度；建立了以法院為中心，仲裁和調(diào)解為輔的多元化爭端解決機制；凸顯出與國際經(jīng)貿(mào)新規(guī)則相對接的趨勢。與此同時，自貿(mào)試驗區(qū)法治亦碰到瓶頸問題，亟需從行政驅(qū)動轉(zhuǎn)向立法驅(qū)動，通過法治提升開放度、透明度，試點抽象性行政行為的司法審查，強化商事審判能力，完善風(fēng)險防范機制。

2013年9月27日，國務(wù)院公布《中國 (上海) 自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》（下簡稱《總體方案》），在上海市外高橋保稅區(qū)等4個海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)、共計28.78平方公里的土地上，建設(shè)中國大陸第一個自由貿(mào)易試驗區(qū)(簡稱自貿(mào)試驗區(qū))。2015年4月，國務(wù)院決定在廣東、天津、福建設(shè)立自貿(mào)試驗區(qū)，并進一步深化上海自貿(mào)試驗區(qū)。2016年8月又決定在遼寧、浙江、河南、湖北、重慶、四川、陜西新設(shè)立了7個自貿(mào)試驗區(qū)。這表明，自貿(mào)試驗區(qū)作為新一輪改革開放排頭兵，將成為中國經(jīng)濟發(fā)展的新常態(tài)。

自貿(mào)試驗區(qū)的法治價值

國際水準(zhǔn)的法治化營商環(huán)境既是《總體方案》中對自貿(mào)試驗區(qū)提出的總體任務(wù)之一，也是自貿(mào)試驗區(qū)改革開放創(chuàng)新的重要載體與保障。三年以來，通過全國人大常委會、國務(wù)院暫時調(diào)整有關(guān)法律、行政法規(guī)、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的文件等的實施，國家各部委發(fā)布支持自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)的政策，上海市地方立法等措施，自貿(mào)試驗區(qū)制度框架初步形成，探索了重大改革于法有據(jù)、法律因地或因功能調(diào)整的理念，在中國立法史上具有重要價值。

1.自貿(mào)試驗區(qū)法治建設(shè)體現(xiàn)了以企業(yè)為主體的市場化改革

法治化、國際化、市場化的營商環(huán)境是自貿(mào)試驗區(qū)法治建設(shè)的重要任務(wù)，法治建設(shè)以市場為主體、充分考慮企業(yè)感受是衡量制度創(chuàng)新的重要指標(biāo)。設(shè)立自貿(mào)試驗區(qū)前，中國對外商投資，不管是鼓勵類還是允許類，都需要審批，其中投資項目需經(jīng)發(fā)改委批準(zhǔn)，投資企業(yè)設(shè)立需經(jīng)商務(wù)部門的批準(zhǔn)，憑批準(zhǔn)證書方可到工商登記部門登記注冊。這種批準(zhǔn)程序造成了不少困惑：一是既然外商投資屬于鼓勵類的項目，為什么還需要審批呢？這與鼓勵一詞涵義明顯不符；二是審批的依據(jù)是什么？沒有明確的規(guī)定，造成審批部門自由裁量權(quán)過大；三是投資雙方的合同章程需要審批后方生效，將私人意思自治原則置于行政公權(quán)力之下，將本應(yīng)由司法機構(gòu)裁決的合同章程效力置于行政權(quán)力之下，造成權(quán)力配置錯位。上海自貿(mào)試驗區(qū)投資改革的核心就是對外商投資實行“準(zhǔn)入前國民待遇+負面清單”管理模式，負面清單之外的外商投資由審批改為備案登記，這一改革不僅順應(yīng)了國際投資自由化的理念，契合了當(dāng)前國際投資規(guī)則重構(gòu)的最新趨勢，而且理順了私權(quán)利、行政權(quán)和司法權(quán)的配置。如果說2001年中國加入WTO，是從貨物貿(mào)易領(lǐng)域取消行政審批制；那么，上海自貿(mào)試驗區(qū)“負面清單模式”的改革則是吹響了投資領(lǐng)域取消行政審批制的號角，是體現(xiàn)全面依法治國的重要抓手。2016年9月3日第十二屆全國人大會常委會第二十二次會議表決通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國外資企業(yè)法〉等四部法律的決定》（以下簡稱《決定》），《決定》對《外資企業(yè)法》、《合資經(jīng)營企業(yè)法》、《合作經(jīng)營企業(yè)法》以及《臺灣同胞投資保護法》相關(guān)行政審批條款作出修改，將不涉及國家規(guī)定準(zhǔn)入特別管理措施的外商投資企業(yè)和臺胞投資企業(yè)的設(shè)立及變更，由審批改為備案管理。《決定》就是對上海自貿(mào)試驗區(qū)外商投資領(lǐng)域改革的認可和固化。

此外，自貿(mào)試驗區(qū)通過將實繳資本制轉(zhuǎn)向認繳資本制、“先照后證”轉(zhuǎn)向“證照分離”的改革，變革了商事登記制度，大大方便了設(shè)立企業(yè)的自由。隨后，通過金融制度創(chuàng)新，為企業(yè)跨境使用資金提供便利。例如，區(qū)內(nèi)中資、外資企業(yè)與金融機構(gòu)均可以其實繳資本為基數(shù)從境外借用外債；區(qū)內(nèi)企業(yè)可根據(jù)自身經(jīng)營與管理需要，開展集團內(nèi)跨境雙向資金池業(yè)務(wù)；直接投資與外債意愿結(jié)匯等。這些措施目標(biāo)都是尊重企業(yè)資金選擇自主權(quán)，服務(wù)于企業(yè)的實際發(fā)展需求。

2.體現(xiàn)了重大改革于法有據(jù)

上海自貿(mào)試驗區(qū)涉及的投資貿(mào)易便利化、資本項目兌換等事項主要屬于國家層面事權(quán)，且已有相關(guān)法律作出了規(guī)定。按照一般程序，對于已有國家法律作出規(guī)定、而上海自貿(mào)試驗區(qū)需要突破相關(guān)法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)先由全國人大或其常委會根據(jù)建設(shè)上海自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)的需要，對相關(guān)法律作出修改。通過修法建設(shè)上海自貿(mào)試驗區(qū)，不僅耗時長，而且全國人大常委會為一個區(qū)域?qū)ｉT立法，無論從立法成本還是從法制的統(tǒng)一性方面看可行性不大。2013年8月國務(wù)院向人大常委會提出《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)等國務(wù)院決定的試驗區(qū)內(nèi)暫時停止實施有關(guān)法律規(guī)定的決定(草案)》的申請，不是對尚未制定法律的事項申請授權(quán)先制定行政法規(guī)，而是申請授權(quán)在某一個區(qū)域內(nèi)暫停法律的實施。2013年8月30日第十二屆全國人大常委會第四次會議通過《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》；根據(jù)人大授權(quán)，9月18日國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案的通知》。依據(jù)全國人大常委會的決定，上海市人大常委會于9月26日通過了《關(guān)于在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整實施本市有關(guān)地方性法規(guī)規(guī)定的決定》。9月29日，上海市人民政府公布了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》。從國務(wù)院申請授權(quán)到人大常委會授權(quán)、從國務(wù)院辦公廳通知、上海市地方人大常委會的決定到上海市政府發(fā)布管理辦法，這一系列制度安排，充分體現(xiàn)了上海自貿(mào)試驗區(qū)的創(chuàng)設(shè)是在現(xiàn)有的法制框架下進行的，是依法創(chuàng)新而不是破法創(chuàng)新?？梢哉f，通過在國家某一個地方暫時調(diào)整相關(guān)法律、行政法規(guī)實施的方式促進改革開放戰(zhàn)略，是中國立法史的創(chuàng)舉。

3.開創(chuàng)了法律法規(guī)因事因地調(diào)整的先例，為國家修改《立法法》提供了實踐依據(jù)。

一般而言，法律完善主要通過制定新法、廢除舊法、修改法律、解釋法律等方式在全國范圍內(nèi)對法律法規(guī)進行適時調(diào)整。其特點是對法律進行整體的、全面的調(diào)整，即所謂法律的“因時調(diào)整”。但是，針對特定地區(qū)或特定事項改革創(chuàng)新先行先試的需求，需要在特定區(qū)域內(nèi)調(diào)整實施有關(guān)法律，甚至?xí)簳r停止適用有關(guān)法律，這種對法律進行局部的、臨時的調(diào)整，即所謂法律的“因地因事調(diào)整”，卻無先例可循。因此，全國人大常委會和國務(wù)院發(fā)布的暫時調(diào)整實施法律法規(guī)的決定，創(chuàng)造了法律完善的一種新的方式。實踐證明，這一法律完善方式順應(yīng)了全國各地區(qū)發(fā)展不平衡的現(xiàn)實需求，為特定地區(qū)改革創(chuàng)新、先行先試提供了法治保障。2015年3月15日第十二屆全國人民代表大會第三次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》修正，將自貿(mào)試驗區(qū)法治建設(shè)經(jīng)驗加以提煉，形成《立法法》第十三條內(nèi)容，即“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項授權(quán)在一定期限內(nèi)在部分地方暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定?！?/p>

4.上海率先制定了“國”字頭的自貿(mào)試驗區(qū)地方條例

2014年7月25日上海市第十四屆人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》（以下簡稱《上海自貿(mào)試驗區(qū)條例》），這標(biāo)志著上海率先制定了“國”字頭的自貿(mào)試驗區(qū)地方條例，隨后，天津、廣東、福建等地方亦制定了相應(yīng)的自貿(mào)區(qū)條例。但是《上海自貿(mào)試驗區(qū)條例》作為中國第一部自貿(mào)試驗區(qū)地方立法，作為自貿(mào)試驗區(qū)的“基本法”，堪稱上海地方立法史上最具有影響力的“第一法”，將成為自貿(mào)試驗區(qū)可復(fù)制、可推廣經(jīng)驗的重要載體。

《上海自貿(mào)試驗區(qū)條例》是一部具有多重特性的特殊地方性法規(guī)，其集實施性法規(guī)、自主性法規(guī)、創(chuàng)制性法規(guī)于一體。自貿(mào)試驗區(qū)的先行先試是國家戰(zhàn)略，是貫徹落實黨中央、國務(wù)院的戰(zhàn)略決策，是國家政策戰(zhàn)略的實施，因而其具有實施性地方性法規(guī)的特征；自由貿(mào)易試驗區(qū)從地域來看，位于上海市行政管理區(qū)域，其作為地方性法規(guī)的同時也規(guī)范上海地方事務(wù)，因而其具有規(guī)范地方事務(wù)的自主性法規(guī)特征；同時其又是創(chuàng)制性的地方性法規(guī)，但在投資、貿(mào)易、稅收等中央立法權(quán)限內(nèi)不具有創(chuàng)制性，其創(chuàng)制性主要體現(xiàn)在地方權(quán)限內(nèi)的創(chuàng)制。科學(xué)厘定條款內(nèi)容，把握好中央事權(quán)與地方事權(quán)的邊界。對涉及金融、稅務(wù)、海關(guān)等國家事權(quán)的內(nèi)容，《上海自貿(mào)試驗區(qū)條例》從配合國家管理部門推進相關(guān)改革創(chuàng)新的角度，對有關(guān)內(nèi)容進行了完善；對涉及地方事權(quán)的管理體制、綜合監(jiān)管、法治環(huán)境建設(shè)等內(nèi)容，從深化自主改革、加強事中事后監(jiān)管的角度修改完善，并增加體現(xiàn)改革方向性的規(guī)定，以發(fā)揮地方立法對改革發(fā)展的引領(lǐng)和推動作用。

5.強調(diào)對市場的有效監(jiān)管

自貿(mào)試驗區(qū)作為新時期改革開放的試點，其現(xiàn)有改革的重心之一在于市場監(jiān)管體制的創(chuàng)新。從設(shè)立自貿(mào)試驗區(qū)的目標(biāo)價值來看，自貿(mào)試驗區(qū)一方面強調(diào)政府放松管制以發(fā)揮市場的作用，另一方面也要求政府加強監(jiān)管，抓住了政府與市場的兩頭。但是，這種制度設(shè)計還缺少一個主體，即市場與政府之間應(yīng)該還有一個起到中介監(jiān)管作用的社會組織，因此社會組織的監(jiān)管與自律功能應(yīng)該得到發(fā)揮，比如環(huán)境、勞工等公益性價值監(jiān)管，又如各類行業(yè)協(xié)會的功能制發(fā)。所以，在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)強調(diào)放松管制與有效監(jiān)管的平衡，僅僅依靠政府是遠遠不夠的，應(yīng)該建立并完善“政府—社會組織—市場”三位一體的聯(lián)動有效監(jiān)管機制。放松管制并不是放任市場，相反需要對市場進行有效監(jiān)管?！渡虾Ｗ再Q(mào)試驗區(qū)條例》對此進行了機制創(chuàng)新。例如，第三十九條規(guī)定“對信用良好的企業(yè)和個人實施便利措施，對失信企業(yè)和個人實施約束和懲戒。”對于如何對失信企業(yè)實施約束和懲戒，《上海自貿(mào)試驗區(qū)條例》沒有明確規(guī)定。能否將我們通常所說的對失信或違法企業(yè)的“罰得傾家蕩產(chǎn)”變成“賠得傾家蕩產(chǎn)”？即讓失信企業(yè)對與其交易的市場主體進行賠償，而不要求該市場主體進行損失、因果關(guān)系的證明，尚需法律機制的完善。

6.自貿(mào)試驗區(qū)法治建設(shè)體現(xiàn)了與國際經(jīng)貿(mào)新規(guī)則對接的要求

國際水準(zhǔn)的法治環(huán)境被列為自貿(mào)試驗區(qū)總體目標(biāo)之一，也是自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)重要的制度保障和主要載體。當(dāng)前，在TPP、TTIP、TISA等經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定談判的推動下，國際貿(mào)易投資規(guī)則面臨重塑。習(xí)近平總書記強調(diào)，“上海自貿(mào)試驗區(qū)要更好應(yīng)對國際經(jīng)濟貿(mào)易和投資規(guī)則變化與挑戰(zhàn)、提高對外開放水平、以開放促改革促發(fā)展的試驗田。牢牢把握國際通行規(guī)則，大膽闖、大膽試、自主改?！薄渡虾Ｗ再Q(mào)試驗區(qū)條例》的內(nèi)容比較好地體現(xiàn)了與國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的對接。目前國際經(jīng)貿(mào)新規(guī)則的談判，圍繞兩條主線展開，一方面是要求在貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、投資、金融等領(lǐng)域進一步放松管制，另一方面要求在維護公共利益、國家安全、金融安全、環(huán)境保護、勞工保護、公平競爭等方面加強有效監(jiān)管?！渡虾Ｗ再Q(mào)試驗區(qū)條例》的體例很好地體現(xiàn)了這條兩條主線?！渡虾Ｗ再Q(mào)試驗區(qū)條例》共分為九章，分別是：第一章“總則”；第二章“管理體制”；第三章“投資開放”；第四章“貿(mào)易便利”；第五章“金融服務(wù)”；第六章“稅收管理”；第七章“綜合監(jiān)管”；第八章“法治環(huán)境”和第九章“附則”。從框架結(jié)構(gòu)上看，《上海自貿(mào)試驗區(qū)條例》與TPP協(xié)定有不少相似之處。比如說，“投資開放”和“金融服務(wù)”各作一章，與“貿(mào)易便利化”一起構(gòu)成“放松管制”的主線；“綜合監(jiān)管”與“法治環(huán)境”一起構(gòu)成“有效監(jiān)管”的主線。此外，《上海自貿(mào)試驗區(qū)條例》體現(xiàn)了非歧視與透明度兩大國際經(jīng)貿(mào)基本法律原則。

7.爭端解決機制的創(chuàng)新

打造國際化、法治化的營商環(huán)境，是自貿(mào)試驗區(qū)的建設(shè)目標(biāo)之一，而自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)進程中市場主體間各類糾紛的發(fā)生能否得到公正高效解決，在一定程度上折射著自貿(mào)試驗區(qū)法制環(huán)境的規(guī)范程度。在現(xiàn)有爭議解決機制的基礎(chǔ)上，自貿(mào)試驗區(qū)的現(xiàn)代化爭議解決機制建設(shè)將承載著兩大方面的重要意義。其一，在司法改革的大背景下，“先行先試”中的自貿(mào)試驗區(qū)法院需在改革中準(zhǔn)確定位其功能，充分發(fā)揮其試驗功能，以改革窗口之姿態(tài)，在更大程度和范圍內(nèi)探索深入進行司法改革的路徑和經(jīng)驗。其二，更為重要的是，自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)應(yīng)積極構(gòu)建以仲裁為核心，多種方式共同發(fā)展的多元化的爭議解決機制，并將此經(jīng)驗廣而推之，從而豐富我國實踐中的爭議解決方式，形成一個更具有活力的靈活高效的爭議解決機制。為此，自貿(mào)試驗區(qū)已形成一系列有益的創(chuàng)新實踐。

自貿(mào)試驗區(qū)的法治完善

在自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)過程中，人們能夠明顯感覺到自貿(mào)試驗區(qū)發(fā)展的法治路徑日益清晰；然而，我們也必須清醒認識到，隨著自貿(mào)試驗區(qū)改革開放的進一步深入發(fā)展，會遇到更多的法律瓶頸問題，迫切需要法治發(fā)揮其引領(lǐng)作用：

1.自貿(mào)試驗區(qū)法治建設(shè)需從行政驅(qū)動轉(zhuǎn)向立法驅(qū)動

中國特色社會主義法律體系形成以后，我國的制度建設(shè)總體狀況與改革開放初期相比有很大的不同。以前很多方面沒有法律，無法可依，需要先破后立，邊改邊立?，F(xiàn)在的情況是，國家和社會生活的各個方面總體上已經(jīng)有法可依。我國現(xiàn)行有效法律242部，黨的十八屆三中全會通過的《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《深化改革決定》）涉及改革領(lǐng)域的現(xiàn)行有效法律就有130多部，包括法律132部，有關(guān)法律問題的決定7件?！渡罨母餂Q定》中很多改革舉措對法律的立改廢提出了明確要求，涉及70多件立法項目，其中需要制定法律的項目20多件，需要修改或廢止法律的項目40多件。應(yīng)該說，上海自貿(mào)試驗區(qū)肩負先行先試重任，改革深度和廣度可能超過《深化改革決定》。上海自貿(mào)試驗區(qū)的制度創(chuàng)新勢必與現(xiàn)行的上位法有沖突，但是目前調(diào)整的法律僅僅四部，與《深化改革決定》涉及的法律數(shù)量遠遠不能比。更為重要的是，對于服務(wù)業(yè)開放，遠不只涉及外資法律，涉及到各行各業(yè)的上位法；在這些上位法的基礎(chǔ)上，各行業(yè)主管部門發(fā)布了數(shù)不清的規(guī)范性文件，將服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域牢牢控制于行政審批之下。如何破解服務(wù)貿(mào)易開放過程中的法律規(guī)章瓶頸呢？黨的十八屆四中全會通過《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《依法治國決定》）明確提出“要更好發(fā)揮法治的引領(lǐng)與規(guī)范作用。實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要。實踐證明行之有效的，要及時上升為法律。實踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權(quán)。對不適應(yīng)改革要求的法律法規(guī)，要及時修改和廢止?！?/p>

盡管2015年3月15日第十二屆全國人大第三次會議修改了《立法法》，其中第十三條規(guī)定：“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項授權(quán)在一定期限內(nèi)在部分地方暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定?！钡侨绾螐某绦蛏媳Ｕ闲枰獣簳r調(diào)整或暫時停止適用的法律規(guī)定及時有效啟動？筆者建議：（1）建立專門的法律“因地、因事調(diào)整”程序。暫時調(diào)整有關(guān)法律、行政法規(guī)和國務(wù)院文件的規(guī)定，為自貿(mào)試驗區(qū)改革創(chuàng)新破除法律障礙，是針對自貿(mào)試驗區(qū)改革開展的一種新的立法形式探索，但在操作程序上沒有明確的規(guī)定。目前程序是先由上海市梳理出自貿(mào)試驗區(qū)改革訴求所涉及的法律障礙，并提出停止實施的具體條款，上報商務(wù)部。商務(wù)部負責(zé)征求、協(xié)調(diào)國務(wù)院相關(guān)部門意見。送審稿形成后，上海市和商務(wù)部共同上報國務(wù)院，再由國務(wù)院法制辦負責(zé)審查修改。之后，由國務(wù)院提請全國人大常委會審議。該程序參照了法規(guī)制定的程序，耗時較長。目前，自貿(mào)試驗區(qū)正在探索新一輪的改革舉措，有不少措施面臨法律障礙，仍存在對法律、法規(guī)進行“因地調(diào)整”的需求。為確保相關(guān)改革舉措能夠盡快落實到位，能否針對自貿(mào)試驗區(qū)改革這一特定領(lǐng)域，設(shè)計相對簡捷的停法、修法程序。建議全國人大出臺《自貿(mào)試驗區(qū)法律暫時調(diào)整程序的決定》、國務(wù)院出臺《自貿(mào)試驗區(qū)行政法規(guī)或決定暫時調(diào)整程序的決定》。（2）對于與上海自貿(mào)區(qū)試驗區(qū)改革開放不相適應(yīng)的法律，建議能夠與全國人大法工委對接。要完成黨的十八屆三中全會確立的全面深化改革任務(wù)，人大法工委已經(jīng)梳理了70多件法律需要立、改、廢，如果上海梳理的與自貿(mào)試驗區(qū)改革不相適應(yīng)的法律中有與人大法工委梳理重合的，建議盡快啟動立改廢工作；如果啟動程序耗時較長，建議暫時調(diào)整相關(guān)法律在自貿(mào)試驗區(qū)的適用。對于自貿(mào)試驗區(qū)需要調(diào)整，而全國人大法工委尚未認為需要修改或廢除的有關(guān)法律，建議上海以該項法律不適合改革開放為理由提出申請，然后由國務(wù)院申請在自貿(mào)試驗區(qū)進行調(diào)整適用，為將來修法提供實踐依據(jù)。（3）對于新業(yè)態(tài)、新產(chǎn)品、新監(jiān)管模式，建議通過國務(wù)院提請全國人大常委會予以授權(quán)上海市立法，從而保證新創(chuàng)新和監(jiān)管的合法性。

2.運用法治思維規(guī)范行政監(jiān)管的模式與方法，即建立統(tǒng)一、透明、可預(yù)期的行政法治

透明度是當(dāng)前國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則中的法治基本原則之一，主要內(nèi)涵包括：（1）涉及經(jīng)濟貿(mào)易方面的法律、法規(guī)及相關(guān)措施，未公開的不得予以執(zhí)行；（2）涉及經(jīng)濟貿(mào)易方面的法律、法規(guī)及相關(guān)措施，在制定前要給予利益相關(guān)方以合理時間予以評論；（3）涉及經(jīng)濟貿(mào)易方面的法律、法規(guī)及相關(guān)措施，在公布與執(zhí)行之間要預(yù)留合理的政策適應(yīng)期；（4）應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式實施上述法律、法規(guī)和相關(guān)措施。黨的十八屆四中全會《依法治國決定》明確提出，堅持以公開為常態(tài)、不公開為例外的原則。各級政府及其工作部門依據(jù)權(quán)力清單，向社會全面公開政府職能、法律依據(jù)、實施主體、職責(zé)權(quán)限、管理流程、監(jiān)督方式等事項。上海自貿(mào)試驗區(qū)目前的眾多改革措施，有的采取試點方式，但試點條件是否客觀中立？有的規(guī)定“條件許可”，但條件是什么沒有明確的規(guī)定；有的規(guī)定可以隨著政策的調(diào)整進行調(diào)整，但調(diào)整的方向是什么？是否會更具有限制性，不得而知，減損了改革政策的可預(yù)期性。

目前上海自貿(mào)區(qū)金融開放中可預(yù)見性更需要加強。比如P2P平臺出現(xiàn)問題后，對于帶有投資、股權(quán)等字樣的企業(yè)不予名稱核準(zhǔn)，雖然有利于防范新的欺詐平臺，但同時也帶來了金融行業(yè)的不確定性。其實P2P平臺出現(xiàn)風(fēng)險不在于該平臺的出現(xiàn)，而是在于金融監(jiān)管不到位。需要的是加強有效監(jiān)管，而不是以關(guān)閉市場為代價換取封閉市場的所謂安全。再如，2015年2月《自貿(mào)試驗區(qū)分賬核算業(yè)務(wù)境外融資與跨境資金流動宏觀審慎管理實施細則》規(guī)定企業(yè)從境外的融資規(guī)模，從原來資本的一倍擴大到兩倍。而2016年5月實施的《中國人民銀行關(guān)于在全國范圍內(nèi)實施全口徑跨境融資宏觀審慎管理的通知》（銀發(fā)[2016]132號）則規(guī)定企業(yè)從境外的融資規(guī)模為其資本的一倍，自貿(mào)試驗區(qū)的政策過渡期為一年。很明顯，境外融資的政策發(fā)生了變化，融資杠桿率由原來的2倍降低為1倍，這種變化實際上使得自貿(mào)試驗區(qū)在金融開放、跨境投融資方面出現(xiàn)了后退，而這種后退措施并沒有給出合理的理由，增加了企業(yè)對未來預(yù)期的不確定性。對于這些問題，下一步的改革開放中應(yīng)該引起重視并加以解決。

3.推動建立抽象性行政行為的司法復(fù)審機制

目前對市場主體干預(yù)最多的不是法律法規(guī)，而是政府通過發(fā)布規(guī)范性文件設(shè)置行政許可的方式進行管制。2003年實施的《行政許可法》第14條規(guī)定得非常清楚，對市場主體設(shè)置行政許可的，只有法律和行政法規(guī)才可以。但長期以來，《行政許可法》的這一規(guī)定形同虛設(shè)，根本起不到作用。各級政府、各個政府部門自我授權(quán)、自我設(shè)置行政許可，對投融資等微觀經(jīng)濟活動進行審批。2014年3月份，國務(wù)院集中公布了所屬部委保留的行政審批事項匯總清單。其中，正在實施的行政審批事項共計1235項，其中行政許可861項，非行政許可審批374項，非行政許可審批所占比例為30.3%左右。這些非行政許可審批事項，其中既有屬于政府內(nèi)部管理事務(wù)的事項，還有以非行政許可審批名義變相設(shè)定的面向公民、法人或其他組織的行政許可事項。中央部委如此，地方各級政府部門違法設(shè)置行政許可的現(xiàn)象更是比比皆是。這種濫設(shè)行政許可現(xiàn)象的存在，與我國缺乏對行政規(guī)范性文件進行司法審查機制密切相關(guān)。政府設(shè)置行政許可的權(quán)力在實踐中不受任何實質(zhì)意義的挑戰(zhàn)和審查，權(quán)力滋生和膨脹的意愿非常強烈?，F(xiàn)在是由國務(wù)院通過壯士斷腕、簡政放權(quán)的方式強力清理、減少行政審批。這種行政推動，能取一時功效，但難持久。如果建立了對行政機關(guān)設(shè)立審批權(quán)的規(guī)范性文件進行司法審查的機制，允許對行政機關(guān)的抽象性行政行為提起行政訴訟，那么，行政機關(guān)發(fā)布各種規(guī)定、命令則會謹(jǐn)慎得多。在現(xiàn)有憲法框架下，同級法院對同級政府和下一級政府的抽象性行政行為進行司法審查沒有法律障礙。

根據(jù)黨的十八屆四中全會《依法治國決定》的規(guī)定：“行政機關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力，沒有法律依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或增加其義務(wù)的決定。把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件?！鄙虾Ｗ再Q(mào)試驗區(qū)的設(shè)立，完全可以在抽象性行政行為的司法性審查方面進行改革嘗試。至少可以規(guī)定，公民、企業(yè)或社會團體，對上海市各級政府頒布的涉及自貿(mào)區(qū)事項事務(wù)的規(guī)范性文件，可以向上海市法院提起行政訴訟。這樣的先行先試，既符合總書記提出的大膽試、大膽闖、自主改的要求，又符合重大改革于法有據(jù)的法治要求。

4.依法推動自貿(mào)試驗區(qū)更高程度的開放

上?！笆濉币?guī)劃明確提出“要建設(shè)高度開放的自貿(mào)試驗區(qū)”，然而，從自貿(mào)試驗區(qū)金融開放措施來看，尚有不小差距。例如，自貿(mào)試驗區(qū)2015負面清單有關(guān)外資銀行的開放主要是在GATS中國具體承諾減讓表的基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)換而來，其開放度的突破性不大。如果將2015版自貿(mào)試驗區(qū)負面清單與TPP協(xié)定美國、澳大利亞、越南三個國家的附件三進行了對比，發(fā)現(xiàn)2015版自貿(mào)試驗區(qū)負面清單的金融服務(wù)業(yè)中一些限制條件比越南都多。比如，申請開立A股證券賬戶以及期貨賬戶的業(yè)務(wù)被列入自貿(mào)試驗區(qū)負面清單，而這類限制在美國、澳大利亞甚至越南的不符措施清單中都未出現(xiàn)。建議參考TPP協(xié)定放松數(shù)量限制的發(fā)展趨勢，在審慎監(jiān)管的前提下，建議證券行業(yè)負面清單中刪除“不得申請開立A股證券賬戶以及期貨賬戶”、取消相關(guān)持股比例的限制或者提升外資持股比例。

有人認為自貿(mào)試驗區(qū)金融先行開放會造成國家對外談判被動，會泄露國家的底牌，這種觀點值得商榷。自貿(mào)試驗區(qū)金融先行開放不等于就是全國開放，不等于中國承諾開放。恰恰相反，自貿(mào)區(qū)金融開放是壓力測試，是先行先試，至于是否作為國家承諾完全看試驗的結(jié)果，國家的需要。否則，自貿(mào)試驗區(qū)金融開放受制于國家對外談判，那么，國家對外談判一經(jīng)承諾，則全國生效，自貿(mào)試驗區(qū)金融開放先行先試就會失去意義和價值。

5.強化商事審判能力的建設(shè)

商事審判不同于民事審判的關(guān)鍵在于商事審判中要特別尊重商人的意思自治、尊重商事行為的規(guī)律，法律和司法盡可能不要出于“父愛主義”對其進行干預(yù)，謹(jǐn)慎介入市場主體的自治領(lǐng)域，不輕率地以司法判斷取代商業(yè)判斷?！胺ü俨皇巧倘恕钡闹V語表明，商事案件的審理要求法院在大多數(shù)情況下不是在做實體判斷，而是在做程序判斷，也意味著法院對商事糾紛的干預(yù)多為程序性干預(yù)。比如商事主體之間約定了違約金，違約金是高還是低，只有當(dāng)事人知道，只要當(dāng)事人協(xié)商一致，就表明這這一特定交易中，雙方認可違約的成本，不存在過高或過低問題。但是合同法和最高院的司法解釋卻要對雙方約定的違約金過高或過低進行調(diào)整。司法審判人員怎么能做出違約金高與低的價值判斷呢？再比如，上海自貿(mào)試驗區(qū)大力發(fā)展融資租賃產(chǎn)業(yè)，但最高人民法院關(guān)于融資租賃的司法解釋第二十一條規(guī)定，承租人違約情形下，出租人在要求承租人繼續(xù)支付租金和解除合同收回租賃物之間必須做出選擇。融資租賃合同中通常規(guī)定：“若因承租人違約導(dǎo)致合同解除的，出租人有權(quán)收回租賃物，并有權(quán)要求承租人支付剩余期間的租金”。雙方這種約定符合融資租賃的實際。融資租賃的往往是特定物，價值高，不易再轉(zhuǎn)租，雙方在簽訂融資租賃合同時根據(jù)這個特點約定了特別違約條款。最高院這一司法解釋，將強迫出租人在收回租賃物與支付剩余期間租金中兩者選其一，表面上公平，實際上損害了雙方合意，不利于融資租賃事業(yè)的發(fā)展。在解決涉自貿(mào)區(qū)商事糾紛中，要主動大膽適用國際商事條約，尊重商人意思自治、尊重國際慣例，注重誠信原則在商事裁判中的獨特作用。

6.建立與完善自貿(mào)試驗區(qū)金融風(fēng)險防范的機制

防范風(fēng)險是建設(shè)上海自貿(mào)試驗區(qū)的底線。風(fēng)險防范機制主要包括外資國家安全審查機制、金融開放創(chuàng)新中的跨境流動資本的風(fēng)險防范機制等。從歷史經(jīng)驗來看，發(fā)展中國家在金融開放創(chuàng)新、資本項目兌換進程中基本上都遭遇過金融風(fēng)險甚至金融危機。因此，在全國實施外商投資準(zhǔn)入國民待遇加負面清單管理模式后，完善外資國家安全審查機制與維護金融安全機制是上海自貿(mào)試驗區(qū)健康發(fā)展的重要基礎(chǔ)。

（作者系華東政法大學(xué)國際經(jīng)濟法教授、博士生導(dǎo)師，中國自貿(mào)區(qū)法律研究院常務(wù)副院長）