文/郭雪萍

證據(jù)的保全公證

文/郭雪萍

導(dǎo) 讀

作為一種新型的公正事項，證據(jù)保全公正發(fā)揮了保存證據(jù)、固定事實，提供有力證據(jù)的作用，方便了司法訴訟，越來越受到人們的重視。對于這種公正，需要認(rèn)識可以進(jìn)行保全的情況，以及對公正的審查，以有利于民商業(yè)活動的順利進(jìn)行及裁判。

證據(jù)保全公證是隨著我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展而派生出的一種新型的公證事項。近年來，我國知識產(chǎn)權(quán)法律逐步健全，企業(yè)和個人對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識的增強(qiáng)，人們辦理證據(jù)保全公證的需求增多，證據(jù)保全公證保存證據(jù)、證明事實、固定現(xiàn)象，提供有效的法律依據(jù)的作用逐漸突顯出來。僅以深圳市為例（來自央廣網(wǎng)2016年4月24日《深圳市實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)各項指標(biāo)領(lǐng)先全國》一文）：2015年深圳市PCT國際專利申請達(dá)13308件，同比增長14.34%，占全國申請總量46.86%，連續(xù)12年居全國大中城市首位，同時實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)各項指標(biāo)均領(lǐng)先全國，2015年全國企業(yè)發(fā)明專利授權(quán)量排名前十榜單中，有一半的企業(yè)來自深圳。由此可見，企業(yè)和個人對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識增強(qiáng)，申請辦理證據(jù)保全公證的需求也會越來越大。

什么是公證？

根據(jù)《中華人民共和國公證法》第二條的規(guī)定：公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。

公證機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)。

公證員是符合公證法規(guī)定的條件，在公證機(jī)構(gòu)從事公證業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。

什么是證據(jù)保全公證？

根據(jù)2004年8月18日中國公證員協(xié)會第四屆理事會第三次會議通過、2008年11月25日中國公證協(xié)會第五屆常務(wù)理事會第七次會議修訂通過的《辦理保全證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》第二條的規(guī)定：證據(jù)保全公證是指公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或其他組織的申請，依法對與申請人權(quán)益有關(guān)的、有法律意義的證據(jù)、行為過程加以提取、收存固定、描述或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。

證據(jù)保全公證的分類

根據(jù)2004年8月18日中國公證員協(xié)會第四屆理事會第三次會議通過、2008年11月25日中國公證協(xié)會第五屆常務(wù)理事會第七次會議修訂通過的《辦理保全證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》第二條的規(guī)定，保全證據(jù)的種類：1.對書證的保全；2.對物證保全；3.對視聽資料的保全；4.對證人證言、當(dāng)事人陳述的保全；5.對行為過程和事實的保全。

現(xiàn)實生活中我們經(jīng)常辦理的證據(jù)保全公證有：網(wǎng)頁證據(jù)保全公證、購物的證據(jù)保全公證、郵箱的證據(jù)保全公證、郵寄送達(dá)的證據(jù)保全公證、錄像和拍照的證據(jù)保全公證、錄音的證據(jù)保全公證、開銀行保管箱的證據(jù)保全公證、證人證言的證據(jù)保全公證等。

證據(jù)保全公證的審查

根據(jù)《中華人民共和國公證法》第三十六條的規(guī)定：經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項公證的除外。

因此，法律賦予公證最高的證明效力，為了充分體現(xiàn)和發(fā)揮公證的證明效力，辦理證據(jù)保全公證時審查顯得尤為重要。對證據(jù)保全公證當(dāng)事人的審查應(yīng)注意：

1.與申請的公證事項有無利害關(guān)系審查

根據(jù)《中華人民共和國公證法》第三十一條的規(guī)定：“有下列情形之一的，公證機(jī)構(gòu)不予辦理公證：……當(dāng)事人與申請公證的事項沒有利害關(guān)系的”。因此，我們辦理證據(jù)保全公證時必須審查當(dāng)事人與所申辦的公證是否具有利害關(guān)系，嚴(yán)格按照法律規(guī)定的執(zhí)行辦理，出具具有法律效力的證據(jù)保全公證書，方能起到證據(jù)作用，成為訴訟的有力證據(jù)。

2.當(dāng)事人的主體資格審查

根據(jù)《中華人民共和國公證法》第三十一條的規(guī)定：“有下列情形之一的，公證機(jī)構(gòu)不予辦理公證：……無行為能力人或者限制民事行為能力人沒有監(jiān)護(hù)人代理申請公證的 ”。因此，我們辦理證據(jù)保全公證時如申請人是自然人的，必須審查當(dāng)事人是否具有民事行為能力，無行為能力人或者限制民事行為能力人有沒有監(jiān)護(hù)人或代理人的；如申請人是法人的，必須審查申請人有無法人資格，即公司有無營業(yè)執(zhí)照、社團(tuán)法人有無營業(yè)執(zhí)照、事業(yè)單位有無成立批文等；有無法定代表人證明書；授權(quán)的有無法定代表人授權(quán)委托書；法人身份證和代理人身份證；公司公章等。

3.證據(jù)保全的內(nèi)容是否合法的審查

根據(jù)《中華人民共和國公證法》第三十一條的規(guī)定：“有下列情形之一的，公證機(jī)構(gòu)不予辦理公證：……當(dāng)事人虛構(gòu)、隱瞞事實，或者提供虛假證明材料的；申請公證的事項不真實、不合法的；申請公證的事項違背社會公德的”。因此，不是任何事宜均可以辦理證據(jù)保全公證，只有不違反國家法律、法規(guī)、政策、條例和社會公德的行為、事實才能辦理證據(jù)保全公證。例如：涉及不贍養(yǎng)老人的、涉及販賣兒童的、涉及傳銷、涉及黃賭毒的違法行為是不可以辦理證據(jù)保全公證的。

4.證據(jù)保全是否具有法律意義的審查

辦理證據(jù)保全公證，一般都是用于訴訟，在侵權(quán)事實發(fā)生后，受害人沒有及時發(fā)現(xiàn)，等到發(fā)現(xiàn)時已經(jīng)過了訴訟時效。這時，就沒有必要辦理證據(jù)保全公證，即便辦理了也沒有任何法律意義。

5.證據(jù)保全公證管轄的審查

申請辦理證據(jù)保全公證還要注意公證機(jī)構(gòu)的管轄問題，根據(jù)《中華人民共和國公證法》第十四條的規(guī)定：“公證事項由當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地、行為地或者事實發(fā)生地的公證機(jī)構(gòu)受理”。因此，必須到有管轄權(quán)的公證機(jī)構(gòu)申請辦理證據(jù)保全公證，才能發(fā)揮公證的證據(jù)效力。

證據(jù)保全公證有保存證據(jù)、反映現(xiàn)象、固定事實，為訴訟提供有力證據(jù)的作用

1、網(wǎng)頁證據(jù)保全

企業(yè)或個人在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利受到他人侵害的，可以申請辦理網(wǎng)頁證據(jù)保全公證，在公證員的監(jiān)督下下載打印或截屏打印有侵權(quán)內(nèi)容的頁面保全證據(jù)，辦理網(wǎng)頁證據(jù)保全公證。公證員將申請人或代理人操作的全部過程詳細(xì)記載在公證書中，并將下載打印或截屏打印有侵權(quán)內(nèi)容的頁面裝訂在公證書中，明確、詳細(xì)、具體地把特定時間內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)行為固定下來，保全了證據(jù)，成為一個有力的書證。

2.購物的證據(jù)保全

企業(yè)或個人發(fā)現(xiàn)擁有商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的產(chǎn)品被他人侵權(quán)了，可申請辦理購物的證據(jù)保全公證，就是在公證員的監(jiān)督下去實體店或工廠購買侵權(quán)產(chǎn)品，公證員將現(xiàn)場所購買的物品、產(chǎn)生的票據(jù)、廣告、名片等資料封存，出具能夠反映購物過程事實的購物證據(jù)保全公證書。侵權(quán)事實就固定下來，保全了證據(jù)，成為一個有力的物證。

3.郵箱的證據(jù)保全

有證據(jù)證明是本人郵箱的，可申請辦理郵件的證據(jù)保全公證。在公證員的監(jiān)督下打開郵箱，下載打印或截屏打印有關(guān)郵件內(nèi)容，出具網(wǎng)頁證據(jù)保全公證書，并在公證書中附下載打印或截屏打印有關(guān)郵件內(nèi)容的文件，比較直觀地表現(xiàn)郵箱里的內(nèi)容，保全了證據(jù)，成為一個有力的書證。

無證據(jù)證明是本人郵箱的，但有密碼，匿名注冊，公司或其他人使用的，如該郵箱里的文件顯示與申請人有利害關(guān)系的，可申請辦理錄像的證據(jù)保全公證，在公證員的監(jiān)督下全程錄像，把當(dāng)事人打開郵箱、瀏覽有關(guān)郵件內(nèi)容的全部過程錄像，刻成光盤并封存后，出具錄像的證據(jù)保全公證書。通過錄像間接反映郵箱內(nèi)容，構(gòu)成有力的證據(jù)，也是證據(jù)保全公證的一種方式。

4.郵寄送達(dá)的證據(jù)保全

公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東以外的人，根據(jù)公司法的規(guī)定需征求他方股東意見，他方股東不能親自到場的，需郵寄送達(dá)征詢函征詢意見，為保全證據(jù)，可申請辦理郵寄送達(dá)征詢函公證。

公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓，需通知債務(wù)人，郵寄送達(dá)債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知函，為保全證據(jù)，可申請辦理郵寄送達(dá)債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知函公證。

工程施工合同施工完畢后，需催收工程款，郵寄送達(dá)催收工程款的催款函，為保全證據(jù)，可申請辦理郵寄送達(dá)催款函公證。

郵寄送達(dá)公證，公證員全程監(jiān)督，公證書中會載明公證員監(jiān)督郵寄文件的全部過程并附所郵寄的文件、郵寄發(fā)生的票據(jù)等材料，郵寄送達(dá)公證書，固定了郵寄事實，保全了證據(jù)，形成一個有力的書證。

5.拍照、錄像的證據(jù)保全

現(xiàn)實生活中商標(biāo)、專利、著作權(quán)等權(quán)利被侵權(quán)的方式多樣，公開場合張貼、公示、宣傳等也構(gòu)成侵權(quán)。例如：深圳某著名老攝影師照片著作權(quán)的侵權(quán)一案，該攝影師平時喜歡拍攝深圳改革開放以來城市標(biāo)志性建筑和城市外觀景貌，并多次在報刊、雜志上發(fā)表，小有名氣。一天他發(fā)現(xiàn)自己拍攝的照片在地鐵工地圍欄、地鐵垃圾桶上有張貼，為保護(hù)其合法權(quán)益，保全證據(jù)，前來我處申請辦理拍照的證據(jù)保全公證。公證辦理后，地鐵公司非常重視，馬上換掉所有侵權(quán)圖片，消除影響，賠償損失。拍照的證據(jù)保全公證固定了事實，發(fā)揮了較好的證據(jù)作用。

6.錄音的證據(jù)保全

當(dāng)事人為證明某個事實的存在，又沒有更有利的物證、書證證據(jù)，故通過電話通話錄音，證明某個事實的存在，為保全證據(jù)，可申請辦理錄音的證據(jù)保全公證，公證員全程在場監(jiān)督，使用固定的電話，錄音結(jié)束后，刻錄光盤并封存后，出具錄音的證據(jù)保全公證書，通過辦理錄音的證據(jù)保全公證，取得書證證據(jù)，從而使某些法律關(guān)系明確，固定了事實，為今后的訴訟提供了有力證據(jù)。

7.開銀行保管箱清點遺物的證據(jù)保全

繼承權(quán)公證中經(jīng)常還需要辦理開銀行保管箱清點遺物的證據(jù)保全公證，被繼承人（死亡人）通常使用銀行保管箱來保存遺物，如遺囑、遺贈或有價值的物品或產(chǎn)權(quán)憑證或證書證照等其他文件，只有打開銀行保管箱清點遺物，才能發(fā)現(xiàn)被繼承人（死亡人）生前是否立有遺囑、遺贈，是否還有其他遺產(chǎn)等。因此，在辦理繼承權(quán)公證時，如發(fā)現(xiàn)被繼承人（死亡人）生前有銀行保管箱，就需要先辦理開銀行保管箱清點遺物的證據(jù)保全公證。辦理開銀行保管箱清點遺物的證據(jù)保全公證時，公證員會全程現(xiàn)場監(jiān)督開箱、清點過程，出具開銀行保管箱清點遺物的證據(jù)保全公證書。通過打開銀行保管箱清點遺物，了解被繼承人（死亡人）的銀行保管箱遺物情況、遺囑或遺贈的情況、遺產(chǎn)情況等，更好地為當(dāng)事人辦理繼承權(quán)公證，保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)利，預(yù)防了糾紛，減少了訴訟。

8.證人證言的證據(jù)保全

證人證言大多是公檢法政府職能部門需要的證據(jù)材料，有些證人不愿意親自前往作證，就通過辦理證人證言公證，來解決實際問題。

證人證言證據(jù)保全公證大多通過辦理聲明書公證來實現(xiàn)，證人證言證據(jù)保全公證。需要全程錄音、錄像，公證員要審查當(dāng)事人身份、關(guān)聯(lián)材料、親筆簽名、捺手印后，出具有證人證言內(nèi)容的聲明書公證書，為有關(guān)部門提供第一手的證人證言證據(jù)材料，尊重和保護(hù)了證人的合法權(quán)益，減輕了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。

公證的最高效力和公信力是不容置疑的?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第六十七條和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條均規(guī)定了公證書的證據(jù)效力優(yōu)于一般證據(jù)，而且無需查證、質(zhì)證即可作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。但是，有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。

根據(jù)法律規(guī)定多種方式的辦理證據(jù)保全公證，通過各種形式固定、保全法律行為和事實，為當(dāng)事人提供了有力的證據(jù)，從而有效地抑制侵權(quán)行為的發(fā)生，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，已經(jīng)成為公證服務(wù)社會的最有力的武器。近年來由于對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的打擊力度加大和當(dāng)事人的法律意識和保護(hù)意識增強(qiáng)，侵權(quán)單位或個人的氣焰有所抑制，開始轉(zhuǎn)入更加隱蔽的侵權(quán)方式，證據(jù)保全公證的道路將更加艱難、任重道遠(yuǎn)。

證據(jù)保全公證與人民群眾有著千絲萬縷的關(guān)系，為人民群眾的民商事活動保駕護(hù)航

公證來源與生活，服務(wù)于生活，公證離不開群眾，群眾需要公證。

公證以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明，在非訴訟活動中起到預(yù)防糾紛、減少訴訟的作用，成為社會誠信制度的維護(hù)者和執(zhí)行者，也是社會誠信制度的最后一道防線，公證基于法律，服務(wù)于民，公證與人民群眾有著千絲萬縷的關(guān)系，辦理證據(jù)保全公證，公證員穿梭其中，為當(dāng)事人出謀劃策，理順關(guān)系，規(guī)避風(fēng)險，大大減輕了法院的審查和取證的負(fù)擔(dān)，成為我們社會生活中不可缺少的一部分。社會的發(fā)展，把公證推上市場經(jīng)濟(jì)的舞臺，公證必須責(zé)無旁貸地肩負(fù)起法律服務(wù)社會的責(zé)任，履行任何一個部門都無法替代的證明職責(zé)，成為政府的好助手；自然人、法人、社會團(tuán)體的好幫手；國家法律的維護(hù)者和執(zhí)行者，為實現(xiàn)我們建立法治社會、法治政府、法治國家打下良好的法律基礎(chǔ)。

（作者系廣東省深圳市公證處天平大廈辦證室主任）