柴　榮，韓成芳

(北京師范大學 法學院，北京 100875)

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選擇性執(zhí)法問題研究

柴榮，韓成芳

(北京師范大學 法學院，北京 100875)

在一定程度上，選擇性執(zhí)法是對法治基本理念的違反。通過對選擇性執(zhí)法的概念和表現(xiàn)形式及原因的探究，可以發(fā)現(xiàn)，與其合理性相比，它的危害更加顯而易見，因此采取合理的措施對其進行規(guī)制就十分必要。選擇性執(zhí)法表現(xiàn)為在執(zhí)法對象、執(zhí)法時間、執(zhí)法程度、執(zhí)法領(lǐng)域等方面的選擇。選擇性執(zhí)法有復(fù)雜的原因，其主要有社會層面的也有法律層面的。從法律層面而言，規(guī)制選擇性執(zhí)法的主要路徑包括：執(zhí)法公開及加強監(jiān)督、提高執(zhí)法人員素質(zhì)、減少自由裁量內(nèi)容、設(shè)定合理的績效考核標準、建立責任追究機制。

法治；選擇性執(zhí)法；成因；規(guī)制

法治思維的核心是要規(guī)范權(quán)力的任意行使，即以法律約束權(quán)力的行使，一切決策的做出都應(yīng)當以法律為準繩，而不是按照執(zhí)法人員的一己私欲為所欲為。這就是說執(zhí)法人員的執(zhí)法行為應(yīng)當在法治允許的范圍內(nèi)進行，一旦超越法治的界限，就構(gòu)成對法治的違反。具體說來，法治的基本要求主要有法律面前人人平等、保證有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴和違法必究。同時，我們應(yīng)當看到，上述的法治是在形式法治的語境下探討的，形式法治盡管有著天然的形式上的平等與法治的外衣，但是難以掩蓋其固有的缺陷，比如滯后性與對個別正義的忽視。因此，對法治的理解離不開對實質(zhì)法治的探討，但是如果特別強調(diào)對實質(zhì)法治的理解與運用，那么形式法治的外衣將不復(fù)存在，而且具體到個案中，到底怎樣做才可以實現(xiàn)實質(zhì)法治也是一個有待進一步明確的問題。綜合以上的論述，筆者認為，在現(xiàn)階段法治中國的背景下，應(yīng)當以形式法治為基本原則，在個別情況下輔之以實質(zhì)法治的理念。因此，基于這一基本的思路，筆者下文中主要探討形式法治視域下中國的選擇性執(zhí)法問題。

浦城城管拿違章建筑斂財一案*具體案情：福建閩北山區(qū)浦城縣城管副大隊長黎忠議利用查處違章建筑執(zhí)法權(quán)，收受違建戶賄賂200余萬元，“給錢就放過，不給就嚴查”。黎忠議自2009年擔任城管大隊主持工作的副大隊長以來，對當?shù)剡`建戶一直“盯得很緊”，一方面，發(fā)現(xiàn)違建現(xiàn)象，執(zhí)法人員天天都會盯著，違章建筑很難建起來；另一方面，如果違建戶“有所表示”，黎忠議就會交代下面“象征性執(zhí)法”，如下達一個處罰通知書，或推倒一面墻，在地下打個洞等，對違建行為就聽之任之了。參見http://www.fjjc.gov.cn/html/xcjyyajs/20140515/1647343.html，最后訪問時間2016年1月20日。反映了目前我國行政執(zhí)法中存在的一種現(xiàn)象即選擇性執(zhí)法。在此案中，執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程中針對沒有行賄的違建戶會嚴加看管，在表面上看來，執(zhí)法人員盡職盡責。但是，一旦遇到行賄的違建戶，執(zhí)法人員就置法律于不顧，這一方面是因為行政相對人即違建戶的行賄行為，他們希望通過犧牲較小的利益使自己的違章建筑建起來或者存續(xù)下去，進而獲得與行賄成本相比更為巨大的利益。在行政相對人看來，行賄或許就是他們最好的選擇了，當然不是因為他們不知道相關(guān)法律法規(guī)，即使知道法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，他們?nèi)匀粫@么做。這也在某種程度上反映了要想真正建立起規(guī)范的社會秩序，單單有法律是不夠的，還要有對法律的貫徹實施，而在對法律的執(zhí)行過程中又會涉及不同的利益主體，每一方利益主體都會有基于自身利益最大化的選擇，而且他們的選擇并不一定會遵守法律的規(guī)定，甚至他們會通過自己的行為來規(guī)避遵守法律給自己帶來的不利影響。另外，這和執(zhí)法人員的素質(zhì)有直接的關(guān)系。本案中的執(zhí)法人員道德素質(zhì)低下，以權(quán)謀私，通過自己手中的執(zhí)法權(quán)來為自己謀取不正當利益，由此可見，如何提高執(zhí)法人員的道德水平在執(zhí)法過程中也極為重要。執(zhí)法人員作為專業(yè)人員，不可能不知道法律法規(guī)的規(guī)定以及他們的職責，但是之所以還會違反法律鋌而走險，這就使人不得不考慮執(zhí)法人員選擇性執(zhí)法的社會原因，盡管社會原因表面上不像法律原因那樣顯而易見，但是在具體案件中，一些社會原因甚至起了決定性的作用，因此，必須重視這些社會原因。

最近幾年以來，伴隨著對選擇性執(zhí)法的各種爭議與討論*在對選擇性執(zhí)法的爭議和討論中，批評的聲音占主流，較為典型的如徐文星在《警察選擇性執(zhí)法之規(guī)范》一文中認為選擇性執(zhí)法違反了平等原則。也有學者認為選擇性執(zhí)法包括正面和負面兩個方面的價值，如劉文鵬在《論基層派出所的選擇性執(zhí)法——以加強執(zhí)法管理為視角》一文中認為正面價值主要有提高執(zhí)法效益和保障個案公正等，負面價值主要是認為違反了法律平等原則。當然，也有學者對選擇性執(zhí)法大加贊賞的，如余江在《試論選擇性執(zhí)法的法理正義性》一文中從法律的滯后性與創(chuàng)造性執(zhí)法等四個方面分析了選擇性執(zhí)法的法理正義性。，這種現(xiàn)象逐步進入學者研究的視野。盡管被報道的是部分案件，但是選擇性執(zhí)法問題卻有著廣泛的社會影響，在法治中國的大背景下，選擇性執(zhí)法更加引人關(guān)注。因此有必要對選擇性執(zhí)法問題進行研究。

一、選擇性執(zhí)法的概念及表現(xiàn)形式

(一)選擇性執(zhí)法的概念

選擇性執(zhí)法這個術(shù)語最早來源于美國，主要是針對警察的執(zhí)法。[1]3在美國，選擇性執(zhí)法往往沒有褒貶的色彩，與選擇性執(zhí)法關(guān)系密切的是最優(yōu)執(zhí)法問題，即在執(zhí)法資源有限的條件下，執(zhí)法者如何更好地隨機性執(zhí)法，從而用最少的執(zhí)法成本獲得最好的執(zhí)法效果。[2]有學者認為選擇性執(zhí)法是警察為了調(diào)和立法權(quán)和警察行政權(quán)之間的沖突，根據(jù)經(jīng)驗確定執(zhí)法重點的方式。[3]

針對選擇性執(zhí)法的概念，我國部分學者已經(jīng)進行了相關(guān)的研究。比較典型的是戴治勇在《選擇性執(zhí)法》一文中的定義。*“選擇性執(zhí)法就是根據(jù)情勢需要，什么時候嚴格執(zhí)行哪部法律，采取什么執(zhí)法手段，什么時候放松哪部法律的執(zhí)行，什么時候嚴格執(zhí)行哪個具體的案件，采取什么執(zhí)法手段，什么時候?qū)δ膫€案件執(zhí)行特別對待的視具體情況而定的執(zhí)法方式?！眳⒁姶髦斡拢骸哆x擇性執(zhí)法》，載于《中國法學》，2008年第4期，第30頁。筆者認為在法社會學視野下，選擇性執(zhí)法主要是指執(zhí)法人員基于對各種因素*這些因素主要包括已經(jīng)獲得的信息、執(zhí)法成本、可獲利益、個人情感與偏好等。的考量，針對相同或者相類似的情況，采取不同的執(zhí)法方式的一種社會現(xiàn)象。就目前筆者的分析來看，學者們關(guān)于選擇性執(zhí)法的定義其實沒有太大的分歧，之所以會對選擇性執(zhí)法有不同的看法，主要在于看待選擇性執(zhí)法的視角不同。

(二)選擇性執(zhí)法的表現(xiàn)形式

在執(zhí)法對象上有所選擇。較為典型的案例是天津交警選擇性給違章車輛貼條。*天津交警在馬路邊上對于違規(guī)停車進行選擇性貼條，當被問及為何選擇性貼條時，執(zhí)法交警啞口無言。參見http://www.fj.xinhuanet.com/news/2014-01/08/c_118884003.htm，最后訪問時間2016年1月22日。另外，在浦城城管違章建筑斂財案中，行政相對人因為賄賂城管而逃避或減輕處罰，城管針對不同的對象采用不同的執(zhí)法方式。在曾經(jīng)轟動一時并且引發(fā)公眾熱議的日本人河源啟一郎丟車事件[4]中，針對日常生活中百姓經(jīng)常丟車的情況，民警一般不會積極地去處理，但是因為是日本人丟車了，所以就調(diào)用警力積極尋找，這就導致了同車不同命。在以上這些案件中，執(zhí)法人員針對行為類似或者相同的行政相對人卻采取了截然不同的處理方式，這就明顯地體現(xiàn)了執(zhí)法人員在執(zhí)法對象上的選擇。

在執(zhí)法時間上有所選擇。例如在節(jié)假日或者重大活動期間公安機關(guān)的掃黃執(zhí)法以及每年年關(guān)對食品、交通安全管制的強化等就是行政機關(guān)根據(jù)時間進行選擇性執(zhí)法的典型體現(xiàn)。另外，在一篇名為“隱蔽執(zhí)法”的報道中也可以看到警察依據(jù)時間不同進行選擇性執(zhí)法的影子。*在廣東省東莞市某商業(yè)廣場，商業(yè)繁忙的中餐、晚餐時段停車位非常緊張，但是警察從未在這個時段查處過違章，反倒是在夜深人靜的時候，停在路邊的附近小區(qū)居民的車卻常常成為執(zhí)法的對象。參見http://news.timedg.com/2013-03/13/13659875.shtml，最后訪問時間2016年1月22日。

在執(zhí)法程度上有所選擇。主要表現(xiàn)為執(zhí)法機關(guān)在進行某些執(zhí)法活動時往往喊出“嚴打”等口號，加重對某些違法行為的處罰力度。這就導致在非嚴打時期，一些違法行為可能不會或者受到較輕的處罰，但是一旦這些同樣或者類似的行為發(fā)生在了嚴打時期，就會受到更加嚴厲的處罰。

在執(zhí)法領(lǐng)域上有所選擇。在每次專項治理行動中，都會有重點的治理領(lǐng)域，主要表現(xiàn)為集中于幾類主要違法犯罪行為開展整治行動。2004年的專項治理行動主要針對黑幫團伙、暴力和盜竊三類嚴重的治安犯罪；2007年的整治自行車被盜行動；2010年整治行動涉及的重點領(lǐng)域較多，主要包括個人極端暴力犯罪、涉槍犯罪、黑惡勢力犯罪、電信詐騙犯罪、拐賣兒童婦女犯罪、“兩搶一盜”犯罪和“黃賭毒”等違法犯罪；2014年嚴打網(wǎng)絡(luò)色情信息。[5]通過以上分析可以看到，執(zhí)法領(lǐng)域集中于黃賭毒和部分暴力犯罪。

現(xiàn)實生活中有許多選擇性執(zhí)法的案例，但是根據(jù)對相關(guān)案例的分析，其中絕大部分主要是針對執(zhí)法對象的選擇性執(zhí)法。

二、選擇性執(zhí)法的產(chǎn)生原因

選擇性執(zhí)法之所以頻頻出現(xiàn)在大眾的視野中，必定有其原因，那么究竟是哪些因素導致了選擇性執(zhí)法的產(chǎn)生呢？

(一)社會層面的原因

部分行政執(zhí)法者的官本位思想。選擇性執(zhí)法的主體是行政執(zhí)法人員，部分執(zhí)法者往往通過針對特定對象的嚴打或者在特定時間段內(nèi)的專項執(zhí)法等，突顯自己的能力，進而為自己的政治前途添磚加瓦。在部分執(zhí)法者看來，法律只是管理社會的手段之一，最主要的作用是管理普通老百姓，當情勢的發(fā)展需要法律時，或者說法律對他們有利用價值的時候，法律才會被拿來使用。盡管這樣的選擇性執(zhí)法在維持社會秩序等方面取得了一定的成效，但是老百姓的利益受到了損害，與官的強大實力相比，行政相對人的救濟能力往往十分有限甚至是無能為力，這種執(zhí)法現(xiàn)象體現(xiàn)了政績至上的觀念。例如，在打擊自行車被盜案件中，民眾日常求助時常常吃閉門羹，但是在專項整治的運動式執(zhí)法中，民警尋找被盜的自行車卻十分積極，這與一些領(lǐng)導干部借專項治理行動撈取政治威望有關(guān)。

執(zhí)法人員對多種因素的考慮。首先，執(zhí)法人員必須考慮法律的規(guī)定，執(zhí)法的基本含義就是執(zhí)行法律法規(guī)，因此，在處理相關(guān)案件時，必須運用相關(guān)的法律法規(guī)，不可以單憑執(zhí)法人員的個人意愿，在這種意義上，法律法規(guī)為執(zhí)法人員的執(zhí)法行為劃定了范圍；其次，在現(xiàn)實中存在大量的行政機關(guān)內(nèi)部發(fā)布的規(guī)范性文件，這些文件只是對行政機關(guān)內(nèi)部進行規(guī)范，執(zhí)法人員也必須遵守這些規(guī)范；再次，上級機關(guān)的指示也應(yīng)當被執(zhí)法者遵從。又次，隨著社會生活的日益復(fù)雜，出于維護社會穩(wěn)定等各種不同的需要，行政機關(guān)往往需要根據(jù)黨委、社會輿論等多種因素對執(zhí)法行為作出調(diào)整。*這一方面比較典型的案例是鐘南山院士筆記本被搶事件，通過省委書記批示破案。參見http://www.infzm.com/content/trs/raw/31997，最后訪問時間2016年1月23日。最常見的主要有根據(jù)社會熱點*往往是一些社會反映強烈或者民憤較大的案件或者現(xiàn)象。，確定執(zhí)法的重點并開展專項行動。最后，作為自然人的執(zhí)法人員并不能完全擺脫人特有的情感以及喜好。*個人經(jīng)歷、個人情感、個人利益以及個人價值觀等因素都影響著執(zhí)法人員的行動，因此，在執(zhí)法過程中，執(zhí)法人員難免會滲入作為個體的執(zhí)法人員的思想感情。同時，盡管法律規(guī)定中使用的與行政主體相對應(yīng)的“行政相對人”表面上看似無差別，但在具體的案件中千差萬別，行政相對人的特征會不同程度地影響執(zhí)法人員的行政決定。

生存于一定環(huán)境中的人總是受制于環(huán)境中各種因素的影響，執(zhí)法人員也不例外。*一位美國學者分析選擇性執(zhí)法的產(chǎn)生原因時認為，對于一個活躍于政治系統(tǒng)中的行動者，其行為的做出必然受到系統(tǒng)中諸多因素的影響，如果我們對其行為作一個系統(tǒng)分析的話，我們可以得出如下一個簡單的系統(tǒng)模型，在這個系統(tǒng)中，行動者在做出行動時，首先必須考慮的是社會對于它的要求，以及社會對于行動者之前所做出的相同或類似行為的反饋意見，基于這些從外界獲取的信息，行動者根據(jù)自身的各種具體情況，通過綜合分析和權(quán)衡，最終做出一個具體的決定。參見〔美〕肯尼思·F·沃倫：《政治體制中的行政法》，中國人民大學出版社2005年，第389頁。所以，在紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實生活與自身的執(zhí)法任務(wù)之間，執(zhí)法人員的選擇性執(zhí)法也成為一種對周圍各種環(huán)境進行綜合考量之后進行選擇的結(jié)果。較為典型的案例是日本人河源啟一郎丟車事件[6]，武漢警方之所以會大力尋找被盜的自行車，也有部分原因是因為案件當事人的身份和媒體報道所造成的輿論壓力。以上因素并不是立法所規(guī)定的，但是在具體的行政執(zhí)法中卻不得不考慮這些影響因素。

執(zhí)法人員自身的素質(zhì)。執(zhí)法人員的素質(zhì)也影響選擇性執(zhí)法。一方面，部分執(zhí)法人員道德素質(zhì)低下，很難依法辦事，在執(zhí)法中以權(quán)謀私，甚至放縱違法犯罪等。例如在浦城城管違章建筑斂財一案中，城管黎忠議利用查處違章建筑執(zhí)法權(quán)，收受違建戶賄賂。這種選擇性執(zhí)法完全是因為執(zhí)法人員自身職業(yè)道德素質(zhì)欠缺，在執(zhí)法過程中為自己謀取不正當利益所致。通過上述案例不難發(fā)現(xiàn)，一旦執(zhí)法人員視自己的私利至上，就往往會導致其把執(zhí)法權(quán)變?yōu)橹\利工具。由于選擇性執(zhí)法能給執(zhí)法人員帶來各種利益，于是就會增加權(quán)力尋租的可能性。另一方面，執(zhí)法人員專業(yè)素質(zhì)的欠缺也會影響到執(zhí)法過程。例如在一些行政機關(guān)里，執(zhí)法人員中很大一部分沒有經(jīng)過專門培訓，也沒有受過法學教育，因此專業(yè)素質(zhì)欠缺。其中最為典型的就是臨時工在執(zhí)法隊伍中占了很大比例。*河南審計部門2009年曾進行過一次排污費的專項審計，6縣(區(qū))環(huán)保局財政供給人員僅159人，編外人員多達606人，占總?cè)藬?shù)的近八成。廣東某區(qū)交通部門負責人王某在接受采訪時說到，他們有正式交警200多人，招聘的協(xié)管員則遠遠超過這個數(shù)字。同時，在不少地方的城管、交通、治安等部門，正式編制人員與“臨時工”的比例一般都在1比3左右。參見http://news.xinhuanet.com/local/2013-06/19/c_124874570.htm，最后訪問日時間2016年1月25日。又如，來自北京市人大法制委員會的專項調(diào)研顯示，北京各類執(zhí)法機構(gòu)聘請的臨時執(zhí)法人員高達20多萬，是正式執(zhí)法人員的3倍。參見http://opinion.people.com.cn/n/2014/1030/c1003-25934706.html，最后訪問時間2016年1月23日。

行政相對人的行為。在浦城城管拿違章建筑斂財一案中，我們發(fā)現(xiàn)很多行政相對人都會選擇通過賄賂等手段來使自己的不正當利益得以存續(xù)。盡管對執(zhí)法人員進行賄賂也需要支付一定的成本，但是相比于自己可以獲得的利益而言，這些成本可能只是冰山一角，因此，基于理性人的經(jīng)濟思考，行政相對人還可能通過賄賂等行為獲得不正當利益。而且，如果此類行為得不到控制，越來越多的行政相對人會進行仿效，那么選擇性執(zhí)法的發(fā)生概率將會大幅提高。

執(zhí)法人員的實用主義思維。執(zhí)法人員專業(yè)素質(zhì)的主要體現(xiàn)是對相關(guān)法律法規(guī)的理解與掌握程度，但是，不能排除的是，即使執(zhí)法人員的法律功底扎實，在執(zhí)法時仍然會帶有選擇性。主要表現(xiàn)為在執(zhí)法時重視程序規(guī)定，重視上級行政機關(guān)或領(lǐng)導所關(guān)注的案件，重視老百姓容易發(fā)現(xiàn)的問題，重視容易執(zhí)法成功的案件，與此相對，對一些實體方面的、不易為領(lǐng)導或者廣大群眾所察覺、執(zhí)法很難順利進行的問題就不是非常重視，甚至常常忽略。筆者認為，這主要是由于執(zhí)法人員的實用主義思維所致。執(zhí)法人員在執(zhí)法時，通過嚴守程序性規(guī)定，即使日后受到追查，至少在程序上是沒有問題的，但是對實體規(guī)范的遵守就沒有程序規(guī)范那樣嚴格了，因為實體規(guī)范不像程序規(guī)范那樣容易判斷，這就可能導致部分執(zhí)法人員抱著僥幸心理，以實用主義為出發(fā)點，對法律規(guī)范區(qū)分實體與程序規(guī)定進行選擇性遵守。執(zhí)法人員也會選擇一些領(lǐng)導與百姓看得見的案件，容易辦案成功的案子，通過辦好這幾類案件，可以為其自身的職業(yè)發(fā)展加分，甚至會受到提拔，這些也會使執(zhí)法人員十分有面子，其威望也可以借此積累。

行政執(zhí)法體制的弊端。一方面，在現(xiàn)實生活中不難發(fā)現(xiàn)一個問題由多個部門進行管理的現(xiàn)象。比如衛(wèi)生部門、農(nóng)業(yè)部門、質(zhì)量監(jiān)督檢查部門在食品安全問題上都有一定的管理權(quán)，因此權(quán)力較為分散?；趫?zhí)法部門自身利益的考慮，那么就很可能會發(fā)生在一些領(lǐng)域各執(zhí)法部門爭著管，而在另外一些領(lǐng)域互相推脫的現(xiàn)象，這樣就會產(chǎn)生選擇性執(zhí)法問題。另一方面，在整個行政執(zhí)法系統(tǒng)中，基層行政執(zhí)法的壓力表現(xiàn)得最為突出。這主要表現(xiàn)在基層執(zhí)法人員的配備不足，執(zhí)法人員的專業(yè)素質(zhì)難以保證*河南審計部門2009年曾進行過一次排污費的專項審計，6縣(區(qū))環(huán)保局財政供給人員僅159人，編外人員多達606人，占總?cè)藬?shù)的近八成。參見http://news.xinhuanet.com/local/2013-06/19/c_124874570.htm，最后訪問時間2016年1月22日。，但是基層執(zhí)法壓力卻很大，因此，在面對一些具體問題時，難以做到面面俱到，只能進行有選擇的執(zhí)法。

(二)法律層面的原因

執(zhí)法資源與執(zhí)法任務(wù)失衡。在行政法發(fā)展初期，主流觀點認為政府管得越少越好。*政府的任何行為都必須有法律的明確授權(quán)，凡涉及個人權(quán)利義務(wù)的行政行為必須被嚴格限制。但是現(xiàn)代社會導致行政權(quán)呈現(xiàn)出逐步擴張的趨勢*隨著經(jīng)濟和科技的迅速發(fā)展，行政事務(wù)日益繁雜，行政權(quán)力不僅要對社會秩序進行管理，而且要主動為社會謀福利，行政權(quán)干預(yù)社會生活的力度大大增強了，政府的行政職能不斷強化，對人們的社會生活從搖籃到墳?zāi)沟恼麄€過程和各個方面無所不管。參見周世中：《法的合理性研究》，山東人民出版社，2004年版，第373-379頁。，這就導致行政執(zhí)法任務(wù)與以往相比更加繁重，但是執(zhí)法資源(比如資金、時間、執(zhí)法人員的數(shù)量與質(zhì)量等)卻沒有得到相應(yīng)的增加，選擇性執(zhí)法因此產(chǎn)生。只有通過選擇性執(zhí)法，才可以在有限的執(zhí)法資源背景下，盡可能完成執(zhí)法任務(wù)，如果不考慮執(zhí)法資源，不分對象與時間、案件的輕重緩急等進行執(zhí)法，很有可能導致執(zhí)法人員無法完成執(zhí)法任務(wù)，最后還可能被問責。同時，選擇性執(zhí)法可以利用有限的執(zhí)法資源高效率地解決現(xiàn)實問題，從而實現(xiàn)對其他相類似行為的警戒，也節(jié)約了執(zhí)法成本。

行政自由裁量權(quán)難以避免。一位國外學者認為，警察的選擇性執(zhí)法有其必然性，一個公共行政者“無論受到何種有效的權(quán)力制約，都還具有一定的行政裁量權(quán)，能令其自由選擇作為還是不作為”。[7]一方面，立法機關(guān)由于能力所限或政治妥協(xié)等原因，無法將法律規(guī)范表達的十分精確，諸如“公共利益”“公共秩序”與“善良風俗”等概念。然而，這些不明確的概念，在實際執(zhí)行過程中必須經(jīng)過執(zhí)行機關(guān)的進一步解釋才能有較為確定的含義。當行政機關(guān)在解釋這些模糊概念時，其實行政自由裁量權(quán)就已經(jīng)產(chǎn)生。另外一種情形就是當立法規(guī)定了一個裁量幅度或者將裁量權(quán)交于行政機關(guān)時，那么在執(zhí)行時行政機關(guān)也會基于對具體情形的考慮做出選擇。較為典型的如我國《行政處罰法》第27條*例如我國《行政處罰法》第27條：當事人有下列情形之一的，應(yīng)當依法從輕或者減輕行政處罰：(一)主動消除或者減輕違法行為危害后果的；(二)受他人脅迫有違法行為的；(三)配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；(四)其他依法從輕或者減輕行政處罰的。沒有區(qū)分從輕和減輕處罰的具體適用情形。如此一來，一些本應(yīng)由立法機關(guān)作出的判斷就轉(zhuǎn)移到了行政機關(guān)，這一過程就需要運用行政自由裁量權(quán)進行判斷。最近幾年，一些市縣的執(zhí)法機關(guān)陸續(xù)推出了行政處罰自由裁量權(quán)基準制度。在這些基準制度中對從輕、減輕和從重處罰的具體情節(jié)做了進一步的細化，[8-9]在筆者看來，這些規(guī)定至少使執(zhí)法人員在面對一些較為常見的情形行使自由裁量時有了一定的規(guī)范和依據(jù)。

另一方面，有限的法律規(guī)則很難對快速變化的社會生活做出及時有效的反應(yīng)，由于存在差異的事實所導致的個案特殊性根本無法被法律適用的平等性掩蓋，加之地方利益的影響，各級行政機關(guān)在執(zhí)法活動中很容易受到地方黨政機關(guān)或地方利益團體的不當干擾，只能通過選擇彈性的執(zhí)法方式來協(xié)調(diào)與平衡個案背后的各方利益訴求。這樣一來，相比于法的穩(wěn)定性，法的靈活性與適應(yīng)性處于更加優(yōu)越的地位。行政職能的擴張迫使執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中，不得不根據(jù)情勢多方考量，將自由裁量權(quán)最大化。

執(zhí)法不公開，缺少監(jiān)督。盡管行政法上要求執(zhí)法公開，行政公開也是行政法基本原則的組成部分，但是在現(xiàn)實執(zhí)法中，一些不公開的行政執(zhí)法還是大量存在。選擇性執(zhí)法之所以能夠存在，在很大程度上也是因為執(zhí)法的不公開，因為不公開，所有的執(zhí)法細節(jié)都無法受到監(jiān)督，這就導致在出現(xiàn)不合理現(xiàn)象時，只有少部分人知道內(nèi)幕。在整個民告官現(xiàn)狀不是十分盡如人意的情況下，很多當事人最后會選擇忍耐與不告發(fā)，那么最后事實的真相就永遠無法被大眾知曉，在這種情形下，監(jiān)督就無從談起，反而會使選擇性執(zhí)法大行其道。

三、選擇性執(zhí)法的危害及規(guī)制

選擇性執(zhí)法有其合理的一面，上文對選擇性執(zhí)法原因的分析可以體現(xiàn)選擇性執(zhí)法的合理性，比如通過選擇性執(zhí)法可以節(jié)省執(zhí)法成本、提高執(zhí)法效率與靈活性等，但是選擇性執(zhí)法的弊端也很明顯。

(一)選擇性執(zhí)法的危害

選擇性執(zhí)法會違反平等原則。對法治追求的重要表現(xiàn)是平等，對此主要的體現(xiàn)是平等原則*這一原則要求任何公民都應(yīng)一律平等地享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，也都應(yīng)當平等地履行憲法和法律所規(guī)定的義務(wù)；公民的合法權(quán)益一律平等地受到保護，不允許公民享有法律以外的特權(quán)，公民的違法犯罪行為要平等的受到追究。對于任何公民的保護或者懲罰，都應(yīng)當一視同仁，不能因人而異，即遵循“同種情況同等處理”的原則。參見姜明安等：《行政法》，科學出版社，2007年版，第75-76頁。被規(guī)定在我國憲法中。它要求公民在相同情況下受到相同的對待。然而，根據(jù)選擇性執(zhí)法的概念可以知道選擇性執(zhí)法的重要表現(xiàn)就是有所選擇，通過選擇，就會使相同情形面對不一樣的執(zhí)法現(xiàn)實，顯而易見，這是對平等原則的背離。

選擇性執(zhí)法會擾亂社會對執(zhí)法穩(wěn)定性的期待。法律在頒布以后，總是具有一定的穩(wěn)定性，如果朝令夕改，那么人們就會感到不知所措。在公正執(zhí)法的情況下，法律才會被社會信仰。然而，這種對法律的期待可能因為選擇性執(zhí)法而受到干擾。如果法律因為個體的不同而選擇性實施，就會使公民無法預(yù)見自己行為帶來的結(jié)果，如果一直這樣下去，法律的公信力或者威信將無從談起，最后的惡果就是導致公民不再信仰法律，而法律若不被信仰則形同虛設(shè)。

選擇性執(zhí)法會導致執(zhí)法腐敗。選擇性執(zhí)法在為執(zhí)法人員提供行政自由裁量權(quán)的同時，也為執(zhí)法人員利用手中的權(quán)力謀取私人利益大開方便之門，如果執(zhí)法人員素質(zhì)低下，就很難抵制來自不同方面的現(xiàn)實誘惑，在利益驅(qū)動下，法律的規(guī)定極有可能形同虛設(shè)，加上缺少監(jiān)督等，整個環(huán)境為執(zhí)法腐敗提供了很大的空間。這樣一來，選擇性執(zhí)法就成了執(zhí)法腐敗的遮羞布，往往不易被發(fā)現(xiàn)。

選擇性執(zhí)法會導致更多的違法行為。由于選擇性執(zhí)法對執(zhí)法的對象、時間、程度、領(lǐng)域等方面都有所選擇，這樣就在很大程度上為違法者提供了可乘之機，它會使違法者產(chǎn)生僥幸心理。同時根據(jù)破窗理論*破窗效應(yīng)是指一扇窗戶被打破，如果沒有修復(fù)，將會導致更多的窗戶被打破，甚至整棟樓被拆毀。參見李本森：《破窗理論與美國的犯罪控制》，載于《中國社會科學》，2010年第5期，第154-157頁。，如果不對選擇性執(zhí)法加以控制，就會使更多的行政相對人進行模仿，通過執(zhí)法人員的選擇性執(zhí)法進而獲得自己的不正當利益，這將是對我國法治建設(shè)的極大破壞。

(二)規(guī)制選擇性執(zhí)法的途徑

選擇性執(zhí)法的產(chǎn)生有其復(fù)雜的原因，要想完全消除選擇性執(zhí)法幾乎是不可能的，但是適當?shù)貙x擇性執(zhí)法進行控制卻是非常有必要的。在規(guī)制選擇性執(zhí)法時，盡管導致選擇性執(zhí)法有很多社會原因，本來應(yīng)當針對原因提出規(guī)制途徑，但是這些社會原因并不是在短期內(nèi)甚至永遠不可能徹底消除，因此以下筆者主要從法律層面出發(fā)提出規(guī)制路徑。

執(zhí)法公開及加強監(jiān)督。選擇性執(zhí)法之所以會產(chǎn)生，這與執(zhí)法不公開有直接關(guān)系，通過對執(zhí)法信息的公開*行政主體應(yīng)當將選擇性執(zhí)法的依據(jù)、時間、地點、內(nèi)容等提前告知相對人，公開的內(nèi)容包括事先公開執(zhí)法的職權(quán)依據(jù)、事中公開決定過程和事后公開決定結(jié)論，主要包括表明身份、事先告知、聽取陳述、申辯等幾項內(nèi)容。行政機關(guān)對行政相對人的合法權(quán)益做出有影響的行政決定必須向行政相對人公開，從而使行政相對人獲得行政救濟的機會，否則，該行政決定就不能產(chǎn)生法律效力，不能產(chǎn)生執(zhí)行力。參見姜明安等：《行政法》，科學出版社，2007年版，第529-532頁。，可以使執(zhí)法行為處于“陽光”下。這樣一來，可以有效使選擇性執(zhí)法的不合理方面得到抑制。筆者認為，在執(zhí)法公開以后，監(jiān)督就比較容易了，可以通過行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督、司法監(jiān)督和社會輿論監(jiān)督三個途徑來加強監(jiān)督。首先，在行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督中，應(yīng)當建立統(tǒng)一的規(guī)范化的信息公開組織和領(lǐng)導機構(gòu)，并且制定相關(guān)的公開辦法，明確哪些執(zhí)法信息可以公開，哪些執(zhí)法信息不可以公開以及哪些執(zhí)法信息可以依申請公開，從而為實現(xiàn)執(zhí)法公開的制度化和規(guī)范化奠定堅實的基礎(chǔ)。而當下我國關(guān)于行政執(zhí)法信息公開的法律規(guī)定還不是特別完備，這就在一定程度上阻礙了信息公開的進程，容易使執(zhí)法機關(guān)工作人員在執(zhí)法過程中出現(xiàn)自由裁決的現(xiàn)象。由于法律法規(guī)的不完善，使得公開程序不規(guī)范，導致行政執(zhí)法信息公開不能達到理想的效果。另外，應(yīng)當結(jié)合各部門的實際情況，采用網(wǎng)絡(luò)或者報紙等多種手段定期進行執(zhí)法情況通報，有條件的還可以建立新聞發(fā)言人制度和網(wǎng)上信箱，從而做到讓普通百姓知情，同時也可以樹立執(zhí)法機關(guān)的親民形象。而對選擇性執(zhí)法的司法監(jiān)督則是另外一個較為復(fù)雜的問題，涉及司法與行政的關(guān)系等諸多問題，因此有必要另行撰文闡述。在這里，筆者主要探討社會輿論監(jiān)督。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日新月異，現(xiàn)代社會已經(jīng)進入信息爆炸階段，新聞媒體尤其是網(wǎng)絡(luò)媒體的輿論監(jiān)督已經(jīng)成為監(jiān)督選擇性執(zhí)法的重要力量之一。執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當建立相應(yīng)的執(zhí)法信息網(wǎng)絡(luò)公開平臺，并且及時和全面地發(fā)布于網(wǎng)站的不同欄目，讓普通百姓了解情況。根據(jù)《法治政府建設(shè)實施綱要(2015-2020)》，可以加快建立統(tǒng)一的行政執(zhí)法監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)平臺，建立健全投訴舉報、情況通報等制度。同時，最近幾年以來，微信、微博等信息傳播媒介出現(xiàn)，社會輿論的傳播更加快速和廣泛，其發(fā)揮的影響力也更為強大。執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當抓住機遇，積極適應(yīng)信息化發(fā)展的要求，創(chuàng)造多種形式，擴大公民參與范圍，通過QQ群、官方微信、微博、博客、電話熱線等媒介，傾聽群眾呼聲，了解民意，充分尊重群眾的話語權(quán)、知情權(quán)、參與權(quán)，增強執(zhí)法機關(guān)對虛擬社會輿情的引導。然而，由于多種因素(比如傳統(tǒng)政府—公民關(guān)系觀念、一些新聞媒體不實報道的不良影響等)的影響，行政機關(guān)目前對新聞媒體持有非常謹慎的態(tài)度，甚至為新聞媒體的監(jiān)督設(shè)置障礙。因此，要想通過新聞媒體和公眾的輿論來監(jiān)督選擇性執(zhí)法，完善社會輿論監(jiān)督行政執(zhí)法方面的法律法規(guī)顯得十分必要。但是，在輿論監(jiān)督時，應(yīng)當保證行政執(zhí)法不受到新聞媒體和公眾的不當干擾。

提高執(zhí)法人員的素質(zhì)。執(zhí)法人員對法律的執(zhí)行是執(zhí)法活動主要的體現(xiàn)，因此，執(zhí)法活動中就難以避免人為因素的影響。執(zhí)法者個人素質(zhì)的高低會直接影響到執(zhí)法過程與結(jié)果。這因為如此，所以有必要提高執(zhí)法人員的素質(zhì)。筆者認為，應(yīng)當從以下兩個方面對執(zhí)法人員進行相關(guān)的教育或者培訓。一方面，通過對執(zhí)法人員的職業(yè)道德教育，樹立和提高執(zhí)法人員執(zhí)政為民的思想意識，同時要提高執(zhí)法人員抵抗金錢等誘惑的能力，做到盡職盡責，不謀私利。另一方面，定期的培訓也是提高執(zhí)法人員專業(yè)素質(zhì)的途徑之一。執(zhí)法人員要對相關(guān)的法律法規(guī)有較為準確的理解與把握，做到在具體案件中靈活并且準確地適用法律。同時，應(yīng)當增強執(zhí)法人員學習內(nèi)容的廣泛性，將執(zhí)法工作中涉及的基本知識和技能都進行培訓，避免出現(xiàn)理論無法應(yīng)用于實際工作的尷尬境地。在培訓方式上，應(yīng)當采用多種形式，比如辦班培訓、在職自學、研討交流、專題輔導等，這樣執(zhí)法人員可以結(jié)合自身的實際情況，選擇不同的方式，但目的都是為了達到通過培訓提高自身素質(zhì)。在采用不同培訓方式的前提下，應(yīng)當制定不同的考核方式，筆者認為，對學習效果的考核是培訓中十分重要的一個環(huán)節(jié)，考核一方面可以督促執(zhí)法人員學習，另一方面也是執(zhí)法機關(guān)制定或者完善下一次培訓的重要參考，比如上一次培訓中出現(xiàn)的不足應(yīng)當在下次培訓中盡量避免，而相對有效的培訓方法應(yīng)當?shù)玫竭M一步的完善。

完善立法，減少自由裁量。目前，由于我國社會經(jīng)濟發(fā)展迅速，在某些執(zhí)法領(lǐng)域上存在著立法空白，這就給一些執(zhí)法人員提供了可乘之機。另外，有些法律法規(guī)言辭含糊，缺少明確性，可操作性比較差，這就要求立法在用詞方面盡量避免模糊性，而應(yīng)做到具體、明確和具有可操作性，而且在不同的法律規(guī)范之間要保持立法原則與精神的一致，盡量避免出現(xiàn)矛盾與沖突。同時，應(yīng)當在法律中明確規(guī)定行政自由裁量的條件，并加以嚴格的限制，減少執(zhí)法過程中的自由裁量與靈活處理。最后，還可以通過對法律的解釋，對相關(guān)問題進行細化，使執(zhí)法過程更加有章可循，由此實現(xiàn)對選擇性執(zhí)法的抑制。一位國外學者也提出了類似的想法，“選擇性執(zhí)法可以區(qū)分為‘需要的’還是‘不需要的’，選擇性執(zhí)法中的警察裁量權(quán)有十分之九是‘不需要的’”，“對于‘不需要的’裁量權(quán)，應(yīng)該通過規(guī)則予以取代，而對于‘需要的’裁量權(quán)應(yīng)該通過制定執(zhí)法規(guī)則予以規(guī)范”。[1]3

設(shè)定合理的績效考核標準。通過上文的分析可以知道選擇性執(zhí)法不可能被徹底消除，那么要想在可能的范圍內(nèi)盡可能的減少選擇性執(zhí)法帶來的危害，筆者認為設(shè)定合理的績效考核標準不失為一種較為可行的方法?？茖W的績效考核標準，可以為執(zhí)法人員執(zhí)法提供準繩，這些標準就像尺子一樣時刻在對執(zhí)法人員的執(zhí)法行為進行衡量。有了這些標準以后，執(zhí)法人員在執(zhí)法時也就多了一種制約力量，因此，選擇性執(zhí)法的不利影響就會在一定范圍內(nèi)有所減少。在設(shè)定績效考核標準時，一方面，應(yīng)當改變過去的唯結(jié)果至上，應(yīng)當將過程也列入考核標準。這里主要體現(xiàn)了程序或者過程的獨立價值，因為無論結(jié)果多么公正，過程如果不正當，那么人們總是無法感受到正義。另一方面，在考核標準的設(shè)定中應(yīng)當注意行政相對人與公眾的參與。行政執(zhí)法主要體現(xiàn)為執(zhí)法人員與行政相對人的互動，而且執(zhí)法的目的之一就是為人民服務(wù)，那么在考核標準中加入行政相對人與公眾的評價，就會進一步完善考核標準的體系，對執(zhí)法人員來說也是一種規(guī)范其執(zhí)法行為的約束力量。正如《法治政府建設(shè)實施綱要(2015-2020年)》指出的，科學合理設(shè)計考核指標體系，考核結(jié)果作為執(zhí)法人員職務(wù)級別調(diào)整、交流輪崗、教育培訓、獎勵懲戒的重要依據(jù)。

建立責任追究機制。只有嚴格追究執(zhí)法人員的法律責任，才能夠減少選擇性執(zhí)法的出現(xiàn)。首先應(yīng)當建立健全執(zhí)法人員崗位職責規(guī)范及其他內(nèi)部管理的辦法，針對執(zhí)法人員思想政治建設(shè)、工作作風和工作程序等方面，制定出切合實際、易于操作的實施細則。筆者建議執(zhí)法機關(guān)定期進行工作點評，對一段時間內(nèi)出現(xiàn)的工作失誤，應(yīng)當具體到相應(yīng)的執(zhí)法人員，提出批評建議并嚴格依法追究其責任。執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當對通過書面、網(wǎng)上以及電話進行的投訴進行調(diào)查，本著實事求是的態(tài)度，對投訴做出相應(yīng)的處理，并且應(yīng)當告知投訴人處理結(jié)果。在追究執(zhí)法人員選擇性執(zhí)法責任時，筆者建議可以規(guī)定對執(zhí)法人員的資格處罰，即當執(zhí)法人員的選擇性執(zhí)法行為達到一定程度時，應(yīng)當禁止執(zhí)法人員在一定期限內(nèi)(包括終身)擔任一定的職務(wù)，這樣就提高了執(zhí)法人員的選擇性執(zhí)法成本，在執(zhí)法過程中，選擇性執(zhí)法的成本也是執(zhí)法人員應(yīng)當考慮到的，當成本大于收益時，那么選擇性執(zhí)法就會大幅減少。另外，由于行政系統(tǒng)內(nèi)部是首長負責制，行政領(lǐng)導對執(zhí)法人員的選擇性執(zhí)法行為也應(yīng)負有責任。由此一來，可以加強行政首長對執(zhí)法人員行為的監(jiān)督，從而減少選擇性執(zhí)法行為的出現(xiàn)。

四、結(jié)語

選擇性執(zhí)法有多種表現(xiàn)形式，一些社會和法律的原因都會導致選擇性執(zhí)法的產(chǎn)生。社會原因主要包括部分執(zhí)法人員的官本位思想、執(zhí)法人員對多種因素的考慮、執(zhí)法人員的素質(zhì)與行政相對人的行為等。法律層面的原因有執(zhí)法資源與執(zhí)法任務(wù)失衡、行政自由裁量權(quán)與執(zhí)法不公開等。在對選擇性執(zhí)法產(chǎn)生原因的分析中，可以看到選擇性執(zhí)法的存在有著一定的合理性，但是，相比之下，它的危害更加顯著，比如選擇性執(zhí)法違反平等原則，會擾亂社會對執(zhí)法穩(wěn)定性的預(yù)期，同時有可能導致執(zhí)法腐敗，誘使更多的違法行為發(fā)生。因此，通過合理的方法對其進行規(guī)制就成了當務(wù)之急，規(guī)制方法主要有執(zhí)法公開、提高執(zhí)法人員素質(zhì)、完善立法與建立選擇性執(zhí)法的責任監(jiān)督機制等。

[1]肯尼斯·卡爾普·戴維斯.裁量正義[M].畢洪海,譯.北京:商務(wù)印書館,2009:3.

[2]BECKER G,STIGLER G J.Law Enforcement,Malfeasance and Ompensation of Enforcement[M].Chicago:The University of Chicago Press,1974：1-18.

[3]DAVIS K C.Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry[M].Baton Rouge:Louisiana State University Press,1969：129-135.

[4]王平，李亦中，潘峰.日本環(huán)球旅行者在武漢失竊自行車被追回[EB/OL].[2012-2-21].http://news.ifeng.com/society/2/detail_2012_02/21/12649829_0.shtml.

[5]隋笑飛.中國2014年嚴打網(wǎng)絡(luò)色情信息和假媒體，效果良好[EB/OL].[2015-1-5].http://politics.people.com.cn/n/2015/0105/c70731-26328204.html.

[6]隋笑飛.武漢警方回應(yīng)河源啟一郎丟車事件，否認選擇性執(zhí)法[EB/OL].[2012-2-22].http://law.shangdu.com/a/fazhixinwen/guonaxinwen/2012/0222/210222.html.

[7]ROSENBLOOM D H,OLEARY R.Public Administration and Law[M].Boca Raton:CRC Press,1996：90.

[8]南縣財政局.南縣民政局行政處罰自由裁量基準制度[EB/OL].[2014-8-12].http://nanxian.mca.gov.cn/article/tzgg/201408/20140800684082.shtml.

[9]常德市交通運輸局.行政處罰自由裁量權(quán)基準制度[EB/OL].[2011-7-15].http://www.cdjtj.gov.cn/art/2011/7/15/art_18941_906821.html.

(責任編輯：董興佩)

Research on the Selective Law Enforcement

CHAI Rong,HAN Chengfang

(LawschoolofBeijingNormalUniversity,Beijing100875,China)

To a certain extent, selective enforcement is a violation of the basic principles of the rule of law.Through research on concepts,forms and reasons of selective law enforcement,it can be found that its harm is more evident than its rationality,so to take reasonable measures to regulate it is necessary.Selective law enforcement has various forms,such as selection in objects,time,extent,field and so on.Furthermore,selective law enforcement has complex reasons,but social aspects and legal aspects are the main reasons.From the view of law,the regulation of selective law enforcement mainly includes: public law enforcement and strengthening supervision,improving the quality of law enforcement personnel,reducing discretionary content,setting reasonable evaluation standards of the performance,and the establishment of accountability mechanisms.

the rule of law;selective law enforcement;causes;regulation

2016-05-30

柴榮(1969—)，女，山西山陰人，北京師范大學法學院教授，法學博士.

D922.1

A

1008-7699(2016)05-0058-09