尤 杰

(上海大學 上海電影學院，上海 200072)

導 論

隨著網(wǎng)絡2.0時代的到來，以用戶創(chuàng)造內(nèi)容(User-Generated Content)為代表的參與式文化形態(tài)與現(xiàn)代版權(quán)保護體系之間的沖突成為全球版權(quán)產(chǎn)業(yè)與法學界極其關(guān)注的焦點問題。借助于數(shù)字技術(shù)，普通文化消費者能夠?qū)Π鏅?quán)作品中的內(nèi)容進行各種剪切、拼貼以及組合，從而形成了若干帶有鮮明數(shù)字烙印的參與式文化形態(tài)，例如影音雜糅(mash-up, remix, fanvid)和游戲引擎電影(mashinima)。與此同時，借助于互聯(lián)網(wǎng)乃至移動網(wǎng)絡平臺，像粉絲文學創(chuàng)作(fan fiction)這種在模擬時代就已存在的參與式文化形態(tài)也能獲得如其數(shù)字后輩一樣的全球性傳播路徑。與在前數(shù)字時代占據(jù)統(tǒng)治地位的單向度“只讀”文化形態(tài)相反，以受眾與媒介文本之間的互動“讀/寫”為特征的參與式文化充分彰顯了文化消費者積極介入文化再生產(chǎn)的意愿和能力，[1]而這樣一種意愿與能力則會促成社會文化景觀的多元化與民主化，提高政治協(xié)商過程的公眾參與度，以及提升文化消費者自身的創(chuàng)造性主體和公民身份意識。[2]399-402然而，在未經(jīng)版權(quán)所有者允許的情形下，參與式文化創(chuàng)作者利用版權(quán)作品內(nèi)容特別是利用直接復制的原作片段來創(chuàng)作新作品的行為，侵犯了其專有性復制權(quán)和演繹作品創(chuàng)作權(quán)，而對含有版權(quán)內(nèi)容的新作品的網(wǎng)絡傳播則侵犯了其發(fā)行權(quán)以及/或者公開展映或展示權(quán)。

近20年來，就整體上來說，版權(quán)產(chǎn)業(yè)與法學界圍繞著數(shù)字參與式文化所引發(fā)的版權(quán)議題形成了幾乎是針鋒相對的兩種觀點與姿態(tài)。版權(quán)產(chǎn)業(yè)秉持一種近乎絕對化的“私有產(chǎn)權(quán)”理念，認為“未經(jīng)許可即使用”等同于偷竊，無論是對版權(quán)作品的全盤替代性復制，還是利用合法獲取的版權(quán)作品進行新的創(chuàng)作。[3]法學界則主張對版權(quán)作品的私人復制與傳播活動適度寬容，以保證公民對文化資源的必要獲取、分享與使用，[4]同時主張利用原作內(nèi)容創(chuàng)作出的新作品只需具備足夠的“轉(zhuǎn)換性”(transformativeness)就應該獲得更為寬松的法律空間，以保證文化藝術(shù)的創(chuàng)造能夠免于版權(quán)所有者的私人審查。[5]然而，這樣一種版權(quán)話語上的對立卻在事實上遮蔽了某些傳媒企業(yè)通過主動弱化對其產(chǎn)品/作品的版權(quán)保護來充分利用參與式文化形態(tài)所具有的商業(yè)價值的成功案例，以及參與式文化創(chuàng)作者尤其是粉絲作品創(chuàng)作者群體自發(fā)形成的準版權(quán)規(guī)范所展現(xiàn)出來的實踐性智慧。本文試圖通過對近年來立法及司法機構(gòu)對于使用版權(quán)作品的法律規(guī)定及判例，版權(quán)產(chǎn)業(yè)適度放松版權(quán)保護而成就的新型營銷乃至盈利模式，以及參與式文化創(chuàng)作者群體自發(fā)形成的準版權(quán)規(guī)范進行概括性的梳理，從中挖掘出三者之間實際存在的一種雖不嚴密但仍具實質(zhì)性價值的“版權(quán)作品使用共識”，以期為我們思考如何為參與式文化的有序繁榮構(gòu)建一個適宜的版權(quán)政策環(huán)境提供一些新的視角和維度。

為了更有針對性地發(fā)掘這一“使用共識”，本文將舍棄全球性視野而把論述語境置于北美，亦即美國和加拿大兩國。一方面，北美發(fā)達的傳媒創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)、網(wǎng)絡傳播技術(shù)以及寬松的表達自由環(huán)境為參與式文化的興起與發(fā)展提供了相對適宜的社會條件；另一方面，就參與式文化所涉及的核心議題而言，美、加兩國的版權(quán)立法及司法實踐也有著相當豐富的內(nèi)容。此外，加拿大版權(quán)法對作者精神權(quán)利的容納也多少彌補了美國版權(quán)法在此維度上的缺失。

一、 北美與版權(quán)作品使用相關(guān)的版權(quán)法實踐

參與式文化創(chuàng)作的必要前提是相對自由地使用現(xiàn)有文化資源，而在當代媒介化的社會語境中，現(xiàn)有文化資源的構(gòu)成主體是大眾傳媒生產(chǎn)與發(fā)行的、受版權(quán)保護的文化產(chǎn)品，例如小說、電視節(jié)目、電影、音樂、電子游戲等。然而，版權(quán)法近半個世紀來的整體性擴張使得版權(quán)所有者能夠越來越嚴格地限制他人使用其版權(quán)作品的自由，尤其隨著保護版權(quán)作品的數(shù)字權(quán)利管理技術(shù)(Digital Rights Management)——亦即其主要目的是控制對版權(quán)作品的獲取和使用行為的數(shù)字保護技術(shù)——也成為北美版權(quán)法乃至世界性版權(quán)公約新增的“反規(guī)避條款”的保護對象，版權(quán)所有者與版權(quán)作品使用者之間的權(quán)利落差進一步加劇。面對這一趨勢，北美法學界諸多學者紛紛呼吁版權(quán)立法及司法應該強化對版權(quán)作品使用者權(quán)利的保護。其理據(jù)或是版權(quán)法推動多元文化創(chuàng)作及傳播并最終擴大公有知識領(lǐng)域這一立法目的；[6]或是任何作者的任何創(chuàng)作都必然建立在挪用前人創(chuàng)作元素的基礎(chǔ)之上這一現(xiàn)實判斷；[7]或是公眾利用現(xiàn)有的文化/知識作品進行自主言論表達這一文化參與權(quán)利，[8]又或是三種理據(jù)兼收并蓄。

北美法學界對版權(quán)作品使用者權(quán)利的規(guī)范性分析及論證與北美版權(quán)法的相關(guān)實踐之間無疑有著一種極其緊密的互動勾連關(guān)系：一方面，版權(quán)立法以及版權(quán)案例所可能導致的現(xiàn)實后果與理論爭議為法學界相關(guān)的規(guī)范性討論提供了最直接的內(nèi)容對象；另一方面，法學界對使用者權(quán)利的規(guī)范性討論也在一定程度上獲得了版權(quán)立法修訂以及司法裁決的直接回應。具體而言，這些回應主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

(一) 將現(xiàn)有版權(quán)法的“版權(quán)例外”條款的法律地位升格為“使用者權(quán)利”

在這一方面，加拿大的版權(quán)法實踐走在了美國乃至全世界的前列。根據(jù)加拿大現(xiàn)行版權(quán)法第29、29.1以及29.2條款，“出于研究、私人使用、教育、戲擬或諷刺目的而對版權(quán)作品所進行的合理使用并沒有侵犯版權(quán)”；在注明被使用版權(quán)作品的來源信息，包括作者、表演者、制作者或播放者的條件下，“出于批評、評論以及新聞報道的目的而對版權(quán)作品所進行的合理使用并沒有侵犯版權(quán)”。然而，這一“合理使用”條款在該版權(quán)法案中的法律定性仍是一種“版權(quán)例外”，盡管其在功能上扮演了使用者權(quán)利的角色，亦即合理使用屬于版權(quán)所有者無權(quán)干預的、使用者能夠自主決定的領(lǐng)域。[9]這樣一種以版權(quán)所有者權(quán)利為出發(fā)點與歸結(jié)點的理路顯然貶抑了版權(quán)作品使用者的權(quán)利主體地位，并使得對合理使用案件的審理天然地偏向了版權(quán)所有者。[10]

2004年，加拿大最高法院在CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada一案中重新界定了以“合理使用”為代表的“版權(quán)例外”的法律地位，明確將其升格為“使用者權(quán)利”：“合理使用例外或許應該更準確地被理解為版權(quán)法案的一個必要組成部分而不僅僅是一個侵權(quán)抗辯……和版權(quán)法案中的其他例外一樣，合理使用是一項使用者權(quán)利。為了保證版權(quán)所有者權(quán)利與使用者利益之間的適當平衡，對這項權(quán)利的解讀不應過度狹隘……版權(quán)所有者權(quán)利與版權(quán)作品使用者權(quán)利都應獲得公正、平衡的對待?！?參見加拿大最高法院在2004年的CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada一案中的相關(guān)表述(2004 SCC. 13, para.48)。2012年，加拿大最高法院在另外三個涉及版權(quán)例外的案件中再次重申了版權(quán)例外的“使用者權(quán)利”位階。[11]3

正如學者Abraham Drassinower所指出的那樣，加拿大最高法院將版權(quán)例外條款直接升格為“使用者權(quán)利”的相關(guān)表述其實是對版權(quán)利益平衡原則的一種“權(quán)利主義”式的升級：利益平衡的兩端不再是創(chuàng)作激勵/私人利益與知識傳播/公共利益，而是基于公平、公正與個體平等的道德尊嚴等原則的創(chuàng)作者權(quán)利與使用者權(quán)利，這兩項權(quán)利都是版權(quán)法最為根本的構(gòu)成性要素。[12]依據(jù)對“合理使用”條款的這一新的權(quán)利主義式讀解，法院在審理相關(guān)案件時將不再單一地采取一種以作者或者版權(quán)所有者利益為出發(fā)點的理路，而是更多地圍繞著同樣作為權(quán)利主體的版權(quán)作品使用者來展開其對合理使用諸要素的考察。[13]

(二) 提升“轉(zhuǎn)換性”要素在合理使用判定中的權(quán)重

相對于加拿大而言，美國版權(quán)法實踐在其合理使用判定中給予了“轉(zhuǎn)換性”要素更為明確也更為重要的地位。

現(xiàn)行美國版權(quán)法第107款規(guī)定：“在決定某具體案例中對某作品的使用是否屬于合理使用時，法院必須要考察以下幾個因素：(1)使用的目的和性質(zhì)，包括該使用的性質(zhì)是否是商業(yè)性的，或者該使用是否為了非營利性的教育目的；(2)版權(quán)作品的性質(zhì)；(3)被使用的版權(quán)作品之部分與該版權(quán)作品的整體相比較所具有的數(shù)量和實質(zhì)性；(4)對版權(quán)作品的潛在市場或者價值所具有的影響。”在1994年的著名案例Campbell v. Acuff中，美國最高法院明確指出：“第一要素的核心是判定新的作品(次級作品)究竟是僅僅替代了原作品，還是增加了新的、有著更進一步的目的或者不同特質(zhì)的內(nèi)容；新的作品(次級作品)是否以新的表達、意義或者信息改變了原作品，換言之，是否以及在多大程度上具有轉(zhuǎn)換性……并且轉(zhuǎn)換性作品/使用在‘合理使用’原則中占有核心地位……一部(次級)作品/使用的轉(zhuǎn)換性越強，‘合理使用’原則的其他三個要素就越不重要?！?參見美國最高法院在1994年的Campbell v. Acuff一案中的相關(guān)表述(510 U.S. 579)。根據(jù)這一界定，即便版權(quán)作品使用者對原作品的部分內(nèi)容乃至整體進行精確復制，但只要納入原作內(nèi)容的新作品在整體上具有不同于原作的獨立內(nèi)涵，那么原作片段就仍然是版權(quán)作品使用者進行自主創(chuàng)作的原材料，其意義或者目的已經(jīng)被其在新作品中所扮演的角色所置換。*參見美國第二巡回上訴法院在1998年的Castle Rock Entertainment, Inc. v. Carol Publishing Group, Inc.一案中的相關(guān)表述(150 F.3d 142)。某些時候，即便是對原作整體的、并不添加任何額外創(chuàng)造性元素的精確復制也可能因其提供了迥異于原作的功能而被視為滿足了“轉(zhuǎn)換性”要求，例如谷歌為了提供搜索及預覽服務而對美術(shù)作品進行的縮略復制。[14]

在Campbell v. Acuff一案之后，盡管美國各級法院對“轉(zhuǎn)換性”因素的考量仍然有著種種不盡如人意的缺陷，但“轉(zhuǎn)換性”因素已經(jīng)成為各級法官在審理合理使用案件時的首要考察因素。近20余年來，“轉(zhuǎn)換性”要素已經(jīng)在一系列涉及電影作品、電視節(jié)目、搜索引擎、書籍雜志、視覺藝術(shù)的合理使用案件中扮演了決定合理與否的關(guān)鍵角色，從而在一定程度上提升了合理使用案件結(jié)果的可預計性。[15]85-93此外，“轉(zhuǎn)換性”要素權(quán)重的上升也間接遏制了對演繹作品創(chuàng)作權(quán)過于寬泛的“基于原作而創(chuàng)作”標準的解讀。[16]在2008年的Warner Bros. Entertainment v. RDR Books一案中，紐約南區(qū)聯(lián)邦地方法院重申：“如果次級作品對原作表達的轉(zhuǎn)換足夠充分，從而使得兩部作品不再具有實質(zhì)相似性，那么該次級作品就不是原作的演繹作品，也就沒有侵犯原作的版權(quán)。”*參見美國紐約南區(qū)地區(qū)法院在2008年的Warner Bros. Entertainment v. RDRBooks一案中的相關(guān)表述( 575 F. Supp. 2d, 538, n. 17)。

(三) 限制版權(quán)法中“反規(guī)避條款”的執(zhí)行力度與覆蓋程度

盡管根據(jù)北美版權(quán)法，只有規(guī)避數(shù)字版權(quán)作品的“獲取控制”技術(shù)——亦即控制未經(jīng)授權(quán)者對版權(quán)作品進行閱讀、收聽或/及觀看行為——才違反了“反規(guī)避條款”，而規(guī)避其“權(quán)利控制”技術(shù)——亦即控制使用者對已獲取的版權(quán)作品進行復制、公開播放等傳統(tǒng)版權(quán)權(quán)利所覆蓋的行為——并不違法，但由于版權(quán)所有者事實上往往將“獲取控制”與“權(quán)利控制”技術(shù)混為一談，因此版權(quán)作品合法獲取者規(guī)避權(quán)利控制技術(shù)的行為也有可能被視作為規(guī)避了獲取控制技術(shù)而遭到侵權(quán)指控。[17]此外，北美版權(quán)法的“反規(guī)避條款”還禁止公眾設計及傳播其主要目的或功能是規(guī)避數(shù)字權(quán)利管理技術(shù)的裝置、技術(shù)或產(chǎn)品，而這就意味著，即使數(shù)字版權(quán)作品的合法獲取者能夠證明自己使用行為的正當性，他/她也可能因為缺乏技術(shù)手段而無法進行這些行為。[2]415-416

這一“反規(guī)避條款”因其所具有的限制對版權(quán)作品的合理使用以及其他正當?shù)膫€人使用的潛在能力而一直飽受北美法學界的詬病，但事實上立法與司法層面上的糾偏措施也一直在漸進式地擴展與強化。

例如，美國的《數(shù)字千禧年版權(quán)法案》授權(quán)國會圖書館長每三年豁免若干種類的數(shù)字版權(quán)作品不受“反規(guī)避條款”的限制。2000年至今總共有22類版權(quán)作品獲得反規(guī)避豁免，其中有三項豁免規(guī)定不僅與參與式文化的創(chuàng)作密切相關(guān)，而且其不斷升級的趨勢也顯示出美國立法機構(gòu)對版權(quán)作品使用者權(quán)益——如果還不是權(quán)利——的日益認同。

2006年，美國國會圖書館長頒布的第一條反規(guī)避豁免條款允許高校傳媒研究與電影專業(yè)教師對其所在院校圖書館收藏的視聽作品進行規(guī)避數(shù)字權(quán)利管理技術(shù)——亦即DVD內(nèi)容加密系統(tǒng)(Content Scrambling System,以下簡稱CSS)——的行為，如果其目的是利用這些作品的片段來制作視、音頻合集以供課堂教學使用。2010年這項豁免條款獲得了極大的擴展，其所針對的版權(quán)作品成為了任何合法制作且正當獲取的受CSS保護的電影DVD光盤，其獲益者包括高校教師、高校傳媒與電影專業(yè)學生、紀錄片制作者以及非商業(yè)性視頻制作者，其目的是將電影作品片段納入批評或評論性的新作品之中。學者Patricia Aufderheide和Peter Jaszi指出，這條豁免條款完全符合當前美國法院審理合理使用案件時的邏輯：強調(diào)轉(zhuǎn)換性要素，不對批評或評論的定義以及對原作的使用程度作硬性界定。2012年，這項豁免條款得到了進一步的擴展，其獲益者包括提供電影分析的、非虛構(gòu)的多媒體電子讀物制作者以及從幼兒園到高校所有需要在其課堂中對電影或其他媒介作品片段進行細致分析的教師。[15]76-78

此外，加拿大立法機構(gòu)也在2012年通過的《版權(quán)現(xiàn)代化法案》中為其版權(quán)法添加了四項版權(quán)例外條款，其中為“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”所增設的相關(guān)條款規(guī)定：“版權(quán)作品使用者在其創(chuàng)作新作品的過程中可以使用以任何媒介形態(tài)公開發(fā)行的原作，包括對其進行復制、公開播放/展示等原本專屬于版權(quán)所有者的行為，而且該行為不受反規(guī)避條款的限制?！?/p>

盡管這些例外條款遠未能恢復公眾在前數(shù)字時代所擁有的自由使用其正當獲取的版權(quán)作品的程度，因為這些例外條款不但覆蓋面相當有限，而且其適用本身往往就受到許多例外限制，但正如學者Pascale Chapdelaine所指出的那樣，這些條款正式承認了早已構(gòu)成數(shù)字時代普通公眾文化消費活動之常態(tài)的多種版權(quán)作品使用行為的合法性，從而也鞏固了版權(quán)法自身在普通公眾心目中的合法性。[11]15

二、 版權(quán)產(chǎn)業(yè)對參與式文化的包容性策略

就21世紀最初十年的情形來看，版權(quán)產(chǎn)業(yè)打擊網(wǎng)絡盜版的努力不但沒有取得實質(zhì)性的成效，反而激起了公眾抵制版權(quán)擴張、重申版權(quán)作品使用者權(quán)利的大規(guī)模公民運動。[18]203-205面對這一窘境，版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)部也產(chǎn)生了分化。不少版權(quán)所有者與作者開始放松對其版權(quán)的數(shù)字掌控力度與程度，轉(zhuǎn)而積極地利用參與式文化所展現(xiàn)出來的巨大的營銷能量來培育乃至提升版權(quán)作品及其創(chuàng)作者的品牌價值，進而激發(fā)公眾對原作品及其衍生產(chǎn)品的市場需求。[19]更重要的是，版權(quán)產(chǎn)業(yè)對參與式文化的包容性策略在相當大的程度上呼應了北美立法與司法機構(gòu)保護版權(quán)作品使用者權(quán)利的若干措施。

(一) 寬容乃至鼓勵對版權(quán)作品的轉(zhuǎn)換性使用

美國游戲產(chǎn)業(yè)對游戲玩家創(chuàng)作“游戲引擎電影”的慷慨姿態(tài)頗具典型性。“游戲引擎電影”指的是對某部游戲中的虛擬畫面與人物活動進行創(chuàng)造性的剪輯并在此基礎(chǔ)上添加畫外音等敘事元素而最終形成的具有一定故事情節(jié)的動畫電影短片。由于游戲引擎電影完全使用原作游戲所提供的影像及人物，而且創(chuàng)作者往往將其作品公開發(fā)布于互聯(lián)網(wǎng)，因此未經(jīng)某游戲版權(quán)所有者事先同意而創(chuàng)作依托該游戲的引擎電影就侵犯了游戲版權(quán)所有者的復制權(quán)、演繹作品創(chuàng)作權(quán)以及發(fā)行權(quán)。[20]然而，一些著名的美國游戲開發(fā)公司卻并沒有對依托其版權(quán)游戲而創(chuàng)作的游戲引擎電影進行嚴厲打擊，而是對這類創(chuàng)作活動進行因勢利導，在尊重與滿足玩家的創(chuàng)作熱情從而樹立企業(yè)親和形象的同時，巧妙利用游戲引擎電影所展現(xiàn)出來的民間創(chuàng)意與草根營銷價值。

2003年，一群后來成立Rooster Teeth制作公司的游戲玩家利用微軟公司大獲市場成功的《光暈》游戲制作出了一系列名為“紅v.藍”的游戲引擎電影。該系列一經(jīng)推出就廣受游戲玩家、游戲引擎電影制作者群體乃至影評人的好評，一年后其每周觀看次數(shù)就達到65萬至100萬次之多。盡管“紅v.藍”系列作品的創(chuàng)作者事先并未征得微軟公司的授權(quán)，但微軟公司不但沒有對他們發(fā)起侵權(quán)訴訟，反而公開允許其繼續(xù)使用《光暈》游戲，且不收取任何許可費用。微軟公司這一寬宏大量的姿態(tài)其實有著明確的商業(yè)籌劃：一方面，“紅v.藍”系列游戲引擎電影的全球傳播為《光暈》系列游戲增添了一種帶有青年反文化氣息的“酷”味，而這種“酷”味恰恰是主流傳媒公司即便竭力打造也很難實現(xiàn)的效果；另一方面，Rooster Teeth團隊自身也成為了《光暈》營銷方案的直接參與者，因為微軟公司后來干脆聘用Rooster Teeth團隊來創(chuàng)作并在游戲商店里公開播放其極具廣告效應的“紅v.藍”系列游戲引擎電影。[21]622007年，微軟公司更是發(fā)布了《游戲內(nèi)容使用規(guī)則》，授權(quán)任何人一項“出于個人非商業(yè)性目的使用并展示微軟游戲內(nèi)容以及基于微軟游戲內(nèi)容創(chuàng)作演繹作品的非專有性的、不可再授權(quán)的、不可轉(zhuǎn)讓的、可單方面撤銷的有限許可”。[22]雖然微軟公司為這一許可附加了諸多限制條件，但該許可畢竟在相當大的程度上澄清了游戲引擎電影原本具有的法律不確定性。

微軟公司針對游戲引擎電影的包容性策略得到了多家美國游戲開發(fā)公司的積極響應。Valve公司在其經(jīng)典游戲《半條命》的續(xù)集中特意加入了便于玩家制作人物面部表情更為豐富的游戲引擎電影的元素；電子藝界公司為其暢銷游戲《模擬城市》的續(xù)集建立了一個專供玩家上傳依托該游戲而創(chuàng)作的游戲引擎電影的網(wǎng)站；[21]62而暴風雪公司則發(fā)表了一封“致《魔獸世界》游戲引擎電影制作者的公開信”，授權(quán)游戲玩家使用暴風雪公司的游戲內(nèi)容非商業(yè)性地創(chuàng)作游戲引擎電影。[23]

《星球大戰(zhàn)》系列電影的導演喬治·盧卡斯及其創(chuàng)建的盧卡斯電影公司對其粉絲依托該系列電影所進行的創(chuàng)作活動也采取了與游戲產(chǎn)業(yè)頗為相似的態(tài)度。盧卡斯電影公司早在1977年就成立了一個專門為粉絲文學創(chuàng)作發(fā)放免費許可證的部門。在1981年的時候則在禁止帶有色情成分的《星球大戰(zhàn)》粉絲文學創(chuàng)作的同時默許非營利性、無色情成分的粉絲作品的公開出版。2000年，盧卡斯電影公司在《星球大戰(zhàn)》官方網(wǎng)站上為其粉絲提供獨家內(nèi)容以及免費的網(wǎng)頁空間以供他們創(chuàng)作并上傳《星球大戰(zhàn)》粉絲電影創(chuàng)作。同年11月，盧卡斯電影公司指定商業(yè)性數(shù)字電影網(wǎng)站AtomFilms.com作為《星球大戰(zhàn)》粉絲電影作品的官方網(wǎng)站。該網(wǎng)站不僅為粉絲電影創(chuàng)作提供大量的特效音頻，而且還定期舉行《星球大戰(zhàn)》粉絲電影大賽以發(fā)掘具有才華的業(yè)余電影人。盡管和微軟公司一樣，盧卡斯電影公司也為粉絲電影創(chuàng)作設置了多種限制，例如只允許創(chuàng)作《星球大戰(zhàn)》的戲擬作品而不是演繹作品、粉絲電影作品的版權(quán)屬于盧卡斯電影公司等，但它畢竟表明了對粉絲創(chuàng)作的支持態(tài)度，而且也確實在一定程度上推動了依托《星球大戰(zhàn)》電影的粉絲創(chuàng)作。[24]153-159

版權(quán)產(chǎn)業(yè)對轉(zhuǎn)換性使用的寬容姿態(tài)甚至惠及了對版權(quán)作品的大規(guī)模私人數(shù)字復制與傳播活動。這是因為盡管數(shù)字復制品與原作品之間的高度替代性使得這類活動對原作的市場銷售構(gòu)成了直接威脅，但事實上在不少情形下，消費者提供的草根病毒式傳播所創(chuàng)造的品牌營銷價值可能遠遠超過了傳媒企業(yè)從該媒介產(chǎn)品的直接銷售中所獲得的收益。

美國全國廣播公司NBC對消費者自發(fā)傳播其媒介產(chǎn)品這一活動的態(tài)度轉(zhuǎn)變是一個極具代表性的案例。2005年年底，NBC的著名節(jié)目《周六現(xiàn)場夜》播放了喜劇演員Andy Samberg 和Chris Parnell表演的歌曲《懶惰周日》。該表演的視頻很快被人上傳至YouTube網(wǎng)站，并在十天內(nèi)獲得120萬次點擊。這一完全由觀眾自發(fā)推動的病毒式營銷不但直接讓兩位原本默默無聞的喜劇演員一夜之間家喻戶曉，而且也間接提升了《周六現(xiàn)場夜》這檔節(jié)目的品牌影響力。然而，出于強烈的版權(quán)控制意圖，NBC在次年2月該視頻的點擊率達到500萬次的時候卻要求YouTube網(wǎng)站將其移除。NBC對其版權(quán)的機械化保護既沒有為該節(jié)目增加任何實質(zhì)性收益，又使得其在受眾心目中的公關(guān)形象大受影響。網(wǎng)絡論壇以及博客空間中的批評浪潮最終使NBC改變了態(tài)度，并和YouTube網(wǎng)站達成了一項將來自于《周六現(xiàn)場夜》節(jié)目的視頻置于醒目處的協(xié)議。[25]此后NBC與福克斯廣播公司(FOX)于2007年共同建立了以播放主流電視網(wǎng)以及電影公司內(nèi)容為主的Hulu網(wǎng)站，并借鑒“懶惰周日”這一個案的經(jīng)驗允許用戶將該網(wǎng)上提供的內(nèi)容上傳至自己的個人網(wǎng)頁。[26]

(二) 弱化乃至淡化對數(shù)字權(quán)利管理技術(shù)的運用

2007年，當時的全球唱片業(yè)四大巨頭——環(huán)球、索尼BMG、華納和百代——相繼響應蘋果公司的號召，放棄對其公開發(fā)行的數(shù)字音樂文件采取技術(shù)保護的舉措表明，商業(yè)利益與市場競爭邏輯最終會驅(qū)使版權(quán)產(chǎn)業(yè)追逐對版權(quán)作品的自由使用所蘊藏的巨大商機，而其結(jié)果則是對版權(quán)作品使用者權(quán)利的適當讓步。

2007年2月初，美國蘋果公司首席執(zhí)行官史蒂夫·喬布斯在蘋果官網(wǎng)上發(fā)表《暢想音樂》一文。該文指出了無法兼容的數(shù)字權(quán)利管理技術(shù)對數(shù)字音樂市場的繁榮發(fā)展所造成的瓶頸效應，呼吁各大唱片公司放棄數(shù)字保護以實現(xiàn)數(shù)字音樂的跨平臺播放，從而極大地提升公眾消費正版數(shù)字音樂的熱情。[27]鑒于蘋果公司的iTunes數(shù)字音樂服務及其iPod播放器已然取得的市場壟斷地位，百代公司在該年4月份率先響應喬布斯的號召，宣布其通過iTunes出售的數(shù)字音樂將取消任何數(shù)字保護技術(shù)。其他三大唱片公司相繼跟進，宣稱也將發(fā)行不帶數(shù)字權(quán)利管理技術(shù)的音樂產(chǎn)品，從而一方面保證自己的音樂產(chǎn)品能夠借助iTunes這一平臺獲取應有的市場份額，一方面也能因此支持其他數(shù)字音樂服務以挑戰(zhàn)iTunes不斷強化的市場壟斷地位。[28]1492009年1月6日，蘋果公司宣布，即日起四大唱片公司以及數(shù)千家獨立唱片公司在iTunes數(shù)字音樂服務上銷售的所有音樂作品都將取消數(shù)字保護。[29]曾經(jīng)被唱片業(yè)視為阻擋網(wǎng)絡盜版之關(guān)鍵屏障的數(shù)字權(quán)利管理技術(shù)就這樣淡出了數(shù)字音樂市場。[28]149

毫無疑問，和當時的四大唱片公司一樣，蘋果公司的倡議也有著其明確的商業(yè)動機，亦即吸引其他數(shù)字音樂服務的消費者也來購買其iPod及iPhone產(chǎn)品。但不可否認的是，這場商業(yè)乃至理念博弈的最終結(jié)局是一種雙贏：破解了播放平臺無法兼容這一技術(shù)瓶頸之后的數(shù)字音樂市場獲得了迅速發(fā)展，其2014年全球收入達到69億美元，相比2009年增加了50%，[30]而數(shù)字音樂產(chǎn)品的消費者則在相當大的程度上恢復了其對正當獲取的音樂版權(quán)作品的個人使用自由。

三、 參與式文化創(chuàng)作群體的內(nèi)生準版權(quán)規(guī)范

盡管版權(quán)產(chǎn)業(yè)在整體上頻頻使用像“偷竊”“盜用”“侵權(quán)”等帶有道德審判意味的詞語來指稱在未經(jīng)許可的前提下使用版權(quán)作品內(nèi)容以及規(guī)避數(shù)字權(quán)利管理技術(shù)的行為，但參與式文化絕非一個失序混亂、無綱無紀的叢林世界。事實上，出于遵循某些道德原則的本能以及為了盡量規(guī)避侵權(quán)訴訟的現(xiàn)實考慮，參與式文化創(chuàng)作群體內(nèi)部自發(fā)地形成了若干執(zhí)行相當嚴格的準版權(quán)規(guī)范準則。這些規(guī)范準則雖然不具備法律強制性，但一再地違反它們?nèi)詴兄略撊后w其他成員的批評、譴責乃至驅(qū)逐，從而在相當大的程度上具有了一種準法律性的震懾效果。[31]745-754

從整體上來說，參與式文化創(chuàng)作群體一般都相當嚴格地遵守以下三種其自發(fā)形成的規(guī)范準則。

(一) “非商業(yè)性、非營利性”準則

這條準則禁止參與式文化尤其是粉絲作品的創(chuàng)作者從其作品中獲取商業(yè)性盈利，無論是通過銷售其作品來獲取直接盈利，還是通過為他人作品提供傳播空間來獲取廣告盈利。2006年，粉絲文學創(chuàng)作者Lori Jareo在未經(jīng)盧卡斯電影公司授權(quán)的情形下公開出版并出售其依據(jù)《星球大戰(zhàn)》電影而創(chuàng)作的小說。盡管Jareo在收到盧卡斯電影公司發(fā)來的律師函之后立刻中止了這一銷售行為，該公司也沒有對其采取任何后續(xù)法律行動，但粉絲群體卻對其進行了曠日持久的批評、挖苦以及嘲弄，使得這一事件成為當年粉絲群體中的著名丑聞。[31]730-731另一個案例是網(wǎng)站Fanlib.com的遭遇。該網(wǎng)站于2007年5月在美國注冊成立，其目的是為各種影視以及文學作品的粉絲提供一個分享其創(chuàng)作成果的平臺，而該網(wǎng)站則通過收取第三方廣告費用來獲取盈利。然而，盡管Fanlib.com網(wǎng)站的這一粉絲創(chuàng)作者——網(wǎng)站經(jīng)營者雙贏策略有著明顯的商業(yè)合理性，也盡管其通過與若干影視以及文學版權(quán)所有者達成協(xié)議的方式來為自己的存在提供了法律正當性，但卻因其違背了“非營利性”原則而在粉絲群體中失去了道德合法性。一年多之后，該網(wǎng)站在粉絲群體一片“剝削粉絲作品創(chuàng)作者”的質(zhì)疑聲中無奈關(guān)閉。[31]747-748

對于參與式文化的創(chuàng)作者群體來說，“非商業(yè)性、非營利性”準則有著明確的道德理念與現(xiàn)實考量方面的重要依據(jù)。就道德理念層面而言，無論是創(chuàng)作者通過直接銷售其粉絲作品來獲取盈利還是第三方通過廣告收入來獲取盈利，都是一種非正當致富行為。[32]1027就現(xiàn)實考量層面而言，參與式文化創(chuàng)作群體普遍認為，非營利性地創(chuàng)作并傳播其作品會使得他們免于受到侵權(quán)指控。[32]1026盡管這一判斷并不完全符合當代北美版權(quán)法的相關(guān)實踐，因為“非營利性”這一要素本身并不是判斷某一版權(quán)侵犯行為能否得到豁免的充分條件，但它畢竟在一定程度上獲得了北美版權(quán)立法以及司法判例的支持。例如，美國版權(quán)法中的“合理使用”條款所規(guī)定的判斷對版權(quán)作品的某種使用是否合理的第一條考察標準就是“使用的性質(zhì)與目的，包括該使用是出于商業(yè)性目的還是出于非盈利性的教育目的”。此外，美國最高法院在1984年的Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc一案中也判定私人錄像行為屬于合理使用的原因之一，就是該行為的非商業(yè)性、非營利性特征。*參見美國最高法院在1984年的Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc.一案中的相關(guān)表述(464 U.S. 417)。加拿大版權(quán)法中為“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”免責條款就特別注明對該內(nèi)容的“使用或者授權(quán)傳播必須僅僅出于非商業(yè)性目的”。更重要的是，版權(quán)作品創(chuàng)作者以及版權(quán)所有者在整體上確實對非營利性參與式文化創(chuàng)作行為表現(xiàn)出了更為寬容的態(tài)度。例如，微軟公司在其《游戲內(nèi)容使用規(guī)則》中就強調(diào)任何使用必須具有“非商業(yè)性”，而盧卡斯電影公司則對非營利性的《星球大戰(zhàn)》粉絲作品給予或暗示或明確的許可。[24]153-159

(二) “原作署名”準則

該準則要求參與式文化作品標明其所使用的版權(quán)原作品的創(chuàng)作者以及/或者版權(quán)所有者的身份信息。一般情況下，這一標注會采取“免責聲明”的形式，亦即在某部參與式文化作品的開頭或者結(jié)尾部分以文字注明：(1)該作品創(chuàng)作者并不擁有其所使用的原作內(nèi)容——例如人物、音樂或者原作片段——的版權(quán)；(2)該作品對版權(quán)內(nèi)容的使用并未獲得原作創(chuàng)作者或者版權(quán)所有者的許可；(3)原作創(chuàng)作者或者版權(quán)所有者的辨識信息，例如原作者姓名或者影視、唱片、出版公司的名稱等。[33]

對于參與式文化創(chuàng)作群體來說，“原作署名”準則同樣有著一種近乎直覺的道德依據(jù)。鑒于版權(quán)原作品在參與式文化作品中所扮演的基礎(chǔ)性角色，其創(chuàng)作者或者版權(quán)所有者無疑應該獲得相應的褒獎。在參與式文化作品本身是非營利性的情形下，這一褒獎的主要體現(xiàn)形式就是注明所使用的版權(quán)原作品的創(chuàng)作者或者版權(quán)所有者的身份，以作為對他們所做之貢獻的應得承認。[34]難怪參與式文化創(chuàng)作群體會認為“原作署名”準則其實傳達出了群體成員所秉持的一種更為根本性的“公正”理念。[31]1029

此外，參與式文化創(chuàng)作群體往往認為“原作署名”準則還能夠?qū)崿F(xiàn)兩個關(guān)鍵性目的。首先，在參與式文化作品中提供“免責聲明”將使其創(chuàng)作者免于受到侵權(quán)指控。與“非商業(yè)性、非營利性”準則相類似，盡管這一判斷并不完全符合當代北美版權(quán)法的相關(guān)實踐，因為添加“免責聲明”這一行為本身同樣并不是得到侵權(quán)豁免的充分條件，但它確實也在一定程度上得到了北美立法以及司法經(jīng)驗的支持。加拿大版權(quán)法的“合理使用”條款就明確規(guī)定，批評、評論某版權(quán)作品以及在新聞報道中涉及某版權(quán)作品時，“必須提供該版權(quán)作品的相關(guān)信息，例如作者姓名、表演者姓名、唱片制作者身份以及廣播機構(gòu)名稱等”。其新增的“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”免責條款也強調(diào)“在條件許可的情形下，版權(quán)原作品的相關(guān)信息應該被注明”。此外，盡管“原作署名”并不是美國版權(quán)法判定“合理使用”的考察要素之一，而且作者署名權(quán)在美國版權(quán)法中也只得到了極其有限的承認，但事實上美國法官在審理合理使用案件時仍然會在一定程度上考察被告是否提供了其所使用的版權(quán)作品的作者/版權(quán)所有者的相關(guān)信息。[35]6

其次，參與式文化創(chuàng)作群體也將“原作署名”準則視作為防范群體成員進行剽竊行為的重要保障。事實上，在參與式文化尤其是粉絲創(chuàng)作群體中，剽竊行為往往會受到最為嚴厲的譴責。如在哈利·波特粉絲創(chuàng)作群體中，某位作者因其未能在自己的粉絲作品中標明所引用的出自其他電視劇以及小說的語句、場景而遭到該群體成員超過5年之久的持續(xù)聲討，這一聲討浪潮的余波即便在該作者開始創(chuàng)作并出版并非依托《哈利·波特》系列小說的原創(chuàng)作品之后也沒有完全停息。[31]753

(三) “轉(zhuǎn)換性”準則

該準則要求參與式文化創(chuàng)作者對其所使用的版權(quán)原作品內(nèi)容進行某種意義上或者使用目的上的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，而非單純的替代性復制；其使用版權(quán)內(nèi)容而創(chuàng)作的新作品必須具有獨立于原作的品格與意義，而非原作的替代品或近似替代品；其所使用的版權(quán)內(nèi)容必須成為該新作品的構(gòu)成性要素。由美國大學傳播學院社交媒體研究中心在2008年發(fā)布的《網(wǎng)絡視頻合理使用指南》非常精確地傳達了這一“轉(zhuǎn)換性”準則在數(shù)字時代的展現(xiàn)形態(tài)。該《指南》集聚了網(wǎng)絡視頻創(chuàng)作者、文化研究學者、版權(quán)法學者以及律師的實踐智慧與法律經(jīng)驗，明確地將“對版權(quán)作品的轉(zhuǎn)換性使用”作為統(tǒng)領(lǐng)所有具體指南條文的根本性依據(jù)。例如要對所使用的版權(quán)作品進行批評或者評論，將某版權(quán)內(nèi)容作為闡明某一觀點的例證或者作為發(fā)起討論的導引，以及通過創(chuàng)造性地組合不同的版權(quán)內(nèi)容來形成能夠獨立存在的新作品。在首先強調(diào)必須對版權(quán)作品進行轉(zhuǎn)換性使用的基礎(chǔ)上，該《指南》才進一步指出對版權(quán)作品的使用要注意程度和比例上的適可而止，并且該使用和其所欲實現(xiàn)的目的之間應該具有明確的邏輯關(guān)聯(lián)。[35]3-10

顯而易見的是，“轉(zhuǎn)換性”準則與當代北美版權(quán)法的相關(guān)實踐有著極高的吻合度。以《網(wǎng)絡視頻合理使用指南》為例，由于其本身就建立在對美國法院有關(guān)“合理使用”案件的審理思路的經(jīng)驗總結(jié)之上，因此其對“轉(zhuǎn)換性使用”這一概念的解釋與已成為標準的、美國最高法院在1994年的Campbell v. Acuff一案中對該概念的界定如出一轍：“對版權(quán)作品未經(jīng)版權(quán)所有者許可的使用是否與原作品有著不同的目的，還是僅僅重復了原作?！奔幽么蟀鏅?quán)法的“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”例外條款規(guī)定，在創(chuàng)作新作品的過程中使用版權(quán)作品的行為并未侵犯原作版權(quán)(在滿足若干前提條件的情形下)，而這可能是對“轉(zhuǎn)換性”使用所具有的正當性的一種更為寬泛的承認。[11]11-12

不過，對于參與式文化創(chuàng)作群體來說，“轉(zhuǎn)換性”使用的價值絕不僅僅在于幫助其使用者獲得侵權(quán)豁免，而更在于其所展現(xiàn)出來的創(chuàng)造性、主體性和參與性。在進行轉(zhuǎn)換性使用的過程中，使用者往往會改變版權(quán)內(nèi)容的表達形式或者將版權(quán)內(nèi)容抽離出其原有的意義語境，從而將其轉(zhuǎn)化成為己所用的表達原材料，然后通過將其融入新的符號語境與關(guān)聯(lián)之中而產(chǎn)生新的意義或新的目的。就此而言，版權(quán)作品轉(zhuǎn)換性使用者其實已經(jīng)成為了與版權(quán)作品原作者一樣的具有主體能動性的創(chuàng)作者，或至少是學者Axel Bruns所謂的“生產(chǎn)性使用/消費者”。[36]毫無疑問，對版權(quán)作品進行轉(zhuǎn)換性使用完美地體現(xiàn)了參與式文化的精髓：通過對現(xiàn)有的文化符號及文本進行創(chuàng)造性的解構(gòu)與重構(gòu)并公開地傳播其轉(zhuǎn)換性作品，文化產(chǎn)品/版權(quán)作品的消費者積極地介入其所生存于之中的、主要由這些產(chǎn)品/作品構(gòu)成的文化環(huán)境和符號空間。

結(jié)論：“版權(quán)作品使用共識”與參與式文化的版權(quán)政策環(huán)境

出于更充分地利用數(shù)字時代的參與式文化所具有的草根營銷潛能這一商業(yè)動機，版權(quán)產(chǎn)業(yè)中的某些傳媒與創(chuàng)意企業(yè)不但對像游戲引擎電影以及粉絲影音作品這樣的對版權(quán)作品的轉(zhuǎn)換性使用表現(xiàn)出了更為寬容的姿態(tài)，而且這一姿態(tài)在某些情形下還惠及了消費者大規(guī)模私人復制及傳播版權(quán)作品的行為；基于遵循某些道德原則的本能直覺，張揚個人主體創(chuàng)造性的精神訴求以及避免侵權(quán)紛爭的現(xiàn)實考量，參與式文化創(chuàng)作群體內(nèi)部自發(fā)地制定了若干執(zhí)行相當嚴格的準版權(quán)規(guī)范準則，例如不得利用其創(chuàng)作成果來獲取盈利，提供版權(quán)原作品的創(chuàng)作者/版權(quán)所有者信息以及對版權(quán)作品進行更需要創(chuàng)造力投入的轉(zhuǎn)換性使用。將其與北美立法及司法機構(gòu)圍繞版權(quán)作品使用的相關(guān)版權(quán)法實踐——例如加拿大最高法院對侵權(quán)豁免條款的權(quán)利主義式的升格，美國最高法院對“合理使用”四要素中的“轉(zhuǎn)換性”要素的凸顯，以及兩國立法機構(gòu)陸續(xù)確認的反規(guī)避條款例外情形等——進行對照，我們似乎可以發(fā)現(xiàn)這三者之間圍繞著“對版權(quán)作品的使用”尤其是“數(shù)字使用”議題所形成的、基于不同訴求與考量的某種原則性共識：參與式文化創(chuàng)作者應該——事實上在相當大的程度上也確實——享有對版權(quán)作品進行轉(zhuǎn)換性使用的自由以及在相對較弱意義上的個人使用的自由，同時也應該依據(jù)某種公正理念來對版權(quán)所有者/原作者為其轉(zhuǎn)換性創(chuàng)作所提供的文本助力給予某種形式的相應回報。

在當今，一方面強化數(shù)字版權(quán)保護從而為版權(quán)作品創(chuàng)作者及傳播者提供持久激勵；另一方面，限制版權(quán)過度擴張從而實現(xiàn)公眾對文化、知識及信息的廣泛獲取和使用。在這樣兩種彼此對立的理念主導北美乃至全球版權(quán)公共討論的語境中，[18]7-8這樣一種原則性的“版權(quán)作品使用共識”的存在為如何推動參與式文化在數(shù)字時代的有序繁榮這一議題提供了相當重要的學理性以及政策性啟示。

在學理性層面上，這一原則性共識的存在要求，在為了恢復版權(quán)所有者與版權(quán)作品使用者之間的權(quán)利平等而對版權(quán)作品使用者權(quán)利的性質(zhì)、內(nèi)涵以及外延進行法理探討之時，法學界應該更多地關(guān)注并接納版權(quán)產(chǎn)業(yè)與參與式文化創(chuàng)作群體自發(fā)形成的實踐性智慧，并在此基礎(chǔ)上深入挖掘兩者之間所具有的內(nèi)在關(guān)聯(lián)及其版權(quán)政策涵義。事實上，傳媒以及文化研究學者十多年來已經(jīng)就數(shù)字參與式文化的實踐特點、其創(chuàng)作群體的藝術(shù)與道德理念以及版權(quán)產(chǎn)業(yè)針對參與式文化所采取的包容性策略做出了大量的理論及案例研究，這些研究亟待法學界在版權(quán)法理學層面上對其進行解讀與提煉，從而為一個更具內(nèi)在平衡與公正性的版權(quán)權(quán)利體系的建構(gòu)提供更為豐富的參考資源。此外，如果說，法學界到目前為止在遏制版權(quán)過度擴張的努力中相對局限于單純的法學視角，并且采納了一種更具對抗性的話語方式的話，那么汲取版權(quán)產(chǎn)業(yè)與參與式文化創(chuàng)作群體自發(fā)形成的實踐性智慧將使得這一努力具有更為寬廣的跨學科視角以及更為柔和的引導性維度。

在政策性層面上，既然版權(quán)產(chǎn)業(yè)在一定程度上能夠自發(fā)地跳出近乎偏執(zhí)的版權(quán)保護意識形態(tài)來成全版權(quán)作品使用者權(quán)利的行使，而參與式文化創(chuàng)作群體在整體上也能夠自發(fā)地在張揚其文化參與權(quán)利的同時，尊重版權(quán)所有者以及版權(quán)作品創(chuàng)作者的正當權(quán)益，那么政府立法及司法部門的相應任務就是為促進雙方這一自發(fā)共識的進一步擴展與制度化提供一個更為適宜的版權(quán)政策環(huán)境。畢竟利益相關(guān)者通過自發(fā)博弈而形成的慣例共識，無論就其規(guī)范效力還是正當性而言都要遠遠優(yōu)于自上而下的政策強制。鑒于對版權(quán)作品的轉(zhuǎn)換性使用所具有的正當性儼然成為了法院、版權(quán)產(chǎn)業(yè)以及參與式文化創(chuàng)作群體的共識焦點，立法機構(gòu)完全可以明確地將其界定為一項版權(quán)作品使用者所享有的、其道德及法律位階等同于版權(quán)的使用者權(quán)利，并在此基礎(chǔ)上根據(jù)已有的相關(guān)版權(quán)例外條款(例如加拿大版權(quán)法案在2012年新增的“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”免責條款)、法院的相關(guān)判定(例如美國最高法院對“轉(zhuǎn)換性”要素的界定)以及參與式文化創(chuàng)作群體自發(fā)形成的規(guī)范準則(例如“非商業(yè)性”“原作署名”“免責聲明”)對其內(nèi)涵和行使要求進行具體說明。確認這一“版權(quán)作品轉(zhuǎn)換性使用權(quán)利”不僅有助于過度擴張的版權(quán)法恢復其應有的內(nèi)在權(quán)利平衡，從而提升版權(quán)法在公眾，尤其是參與式文化創(chuàng)作群體心目中的合法性，而且在一定程度上也會促使版權(quán)產(chǎn)業(yè)更為徹底地擺脫“未經(jīng)許可(使用)即為偷竊”的僵化思維，從而以一種更具包容性的姿態(tài)構(gòu)想出更多的雙贏商業(yè)方案，來更充分地利用參與式文化在數(shù)字時代所具有的草根營銷潛力。此外，對于原作創(chuàng)作者而言，由于“原作署名”以及“標明未經(jīng)授權(quán)”極有可能成為行使這一“版權(quán)作品轉(zhuǎn)換性使用權(quán)利”的前提條件，因此不僅其“作品署名權(quán)”無疑將得到確保，而且其“作品完整權(quán)”也將在相當大的程度上得到尊重。最后，對于參與式文化創(chuàng)作群體來說，在成文法層面上擁有一項版權(quán)作品轉(zhuǎn)換性使用權(quán)利，將在相當大的程度上撥開籠罩在參與式文化創(chuàng)作實踐上空的侵權(quán)烏云，從而使得他們能夠以更為堅定的態(tài)度利用現(xiàn)有的版權(quán)內(nèi)容創(chuàng)作內(nèi)涵、形態(tài)與目的都更為多元化的轉(zhuǎn)換性作品。

鑒于在數(shù)字語境中行使這一版權(quán)作品轉(zhuǎn)換性使用權(quán)利可能需要規(guī)避版權(quán)所有者為其公開發(fā)行的版權(quán)作品所施加的數(shù)字權(quán)利管理技術(shù)，立法機構(gòu)還應該大幅度擴展現(xiàn)有的反規(guī)避例外規(guī)定，以避免版權(quán)所有者對該項權(quán)利實行技術(shù)架空。首先，出于包括對版權(quán)作品進行轉(zhuǎn)換性使用在內(nèi)的任何正當目的而規(guī)避數(shù)字權(quán)利管理技術(shù)的行為均應獲得侵權(quán)豁免，而不僅僅是若干有限的數(shù)字作品類別以及使用目的。其次，規(guī)避技術(shù)或裝置的開發(fā)與傳播應該在一定程度上獲得合法性，否則這一出于正當目的的規(guī)避自由可能將因為缺乏操作層面上的技術(shù)支撐而減損其實質(zhì)性規(guī)范價值。

毫無疑問，本文所歸納出的“版權(quán)作品使用共識”是一個交叉面相當有限且邊界并不穩(wěn)固的共識，而歸納語境被局限于北美無疑也進一步限制了其跨地域的適用性。盡管如此，這一程度有限但卻不失原則性的共識卻已經(jīng)為我們考察如何化解參與式文化所引發(fā)的版權(quán)紛爭以及為其有序繁榮提供適宜的版權(quán)政策環(huán)境開啟了新的視角與維度。它啟示我們應該更多地關(guān)注被兩極化的版權(quán)話語所遮蔽的基于道德常識與利益博弈而形成的版權(quán)共識空間，以及這一空間所具有的規(guī)范性意義。

[ 1 ] Lawrence Lessig.Remix: Making Art and Commerce Thrive in the Hybrid Economy[M]. New York: Penguin Books, 2008: 33.

[ 2 ] Graham Reynolds.Towards a Right to Engage in the Fair Transformative Use of Copyright-Protected Expression [M]//Michael Geist. From “Radical Extremism” to “Balanced Copyright”: Canadian Copyright and the Digital Agenda. Toronto: Irwin Law, 2010: 395-422.

[ 3 ] Kembrew McLeod. Owning Culture: Authorship, Ownership, and Intellectual Property Law[M]. New York: Peter Lang, 2007： 109-155.

[ 4 ] William W Fisher Ⅲ. Promises to Keep: Technology, Law, and the Future of Entertainment[M]. Stanford: Stanford University Press, 2004: 199-258.

[ 5 ] Neil Weinstock Netanel. Copyright’s Paradox[M]. New York: Oxford University Press, 2008:191-193.

[ 6 ] L Ray Patterson, Stanley W Lindberg. The Nature of Copyright: A Law of Users’ Rights[M]. Athens: University of Georgia Press, 1991:159, 191-193.

[ 7 ] Lior Zemer. The Idea of Authorship in Copyright[M]. Hampshire: Ashgate, 2007: 73-122.

[ 8 ] Jack M Balkin. Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom Expression for the Information Society[J].New York University Law Review, 2004(1): 1-55.

[ 9 ] David Vaver. Copyright Defenses as User Rights[J]. Journal of Copyright Society of the U S A, 2013(4): 661-672.

[10] Mary W S Wong. “Transformative” User-Generated Content in Copyright Law: Infringing Derivative Works or Fair Use? [J]. Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law, 2009(4): 1075-1139.

[11] Pascale Chapdelaine. The Ambiguous Nature of Copyright Users’ Rights[J]. Intellectual Property Journal, 2013(1): 1-45.

[12] Abraham Drassinower. Taking User Rights Seriously [M]//Michael Geist. In the Public Interest: The Future of Canadian Copyright Law. Toronto: Irwin Law, 2005: 479.

[13] Giuseppina D’Agostino. Healing Fair Dealing? A Comparative Copyright Analysis of Canada’s Fair Dealing to U.K. Fair Dealing and U.S. Fair Use[J]. McGill Law Journal, 2008(2): 309-363.

[14] Maurizio Borghi,StavroulaKarapapa. Copyright and Mass Digitization[M]. Oxford: Oxford University Press, 2013:21-34.

[15] Patricia Aufderheide, Peter Jaszi. Reclaiming Fair Use: How to Put Balance Back in Copyright[M]. Chicago: The University of Chicago Press, 2011.

[16] Naomi Abe Voegtli. Rethinking Derivative Rights[J]. Brooklyn Law Review, 1997(4): 1213-1269.

[17] Rebecca Tushnet. I Put You There: User-Generated Content and Anticircumvention[J]. Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law, 2010(4): 889-946.

[18] Bill D Herman. The Fight over Digital Rights: The Politics of Copyright and Technology[M]. New York: Cambridge University Press, 2013.

[19] Joshua Green, Henry Jenkins. The Moral Economy of Web 2.0: Audience Research and Convergence Culture [M]//Jennifer Holt, Alisa Perren. Media Industries: History, Theory, and Method. Malden: Wiley-Blackwell, 2009: 213-225.

[20] Matthew Brett Freedman. Machinima and Copyright Law[J]. Journal of Intellectual Property Law, 2005-2006(2): 235-254.

[21] Clive Thompson. The Xbox Auteurs[J]. New York Times Magazine, 2005(8)：54-69.

[22] Microsoft. Game Content Usage Rules.[EB/OL].(2015-01-15)[2015-08-15].http://www.xbox.com/en-us/developers/rules.

[23] Blizzard. Letter to the Machinimators.[EB/OL].(2008-01-09)[2015-08-15].http://www.worldofwarcraft.com/community/machinima/letter.html.

[24] Henry Jenkins. Convergence Culture: Where Old and New Media Collide[M]. New York: New York University Press, 2006.

[25] Alec Austin. Turning Pirates into Loyalists: The Moral Economy and an Alternative Response to File Sharing[J]. MIT Convergence Culture Consortium, 2006(3): 1-50.

[26] Jean Burgess, Joshua Green. YouTube: Online Video and Participatory Culture[M]. Malden: Polity, 2009:32.

[27] Steve Jobs.Thoughts on Music.[EB/OL].(2007-02-06)[2015-08-15].http://www.apple.com/kr/hotnews/thoughtsonmusic/.

[28] Andrew de Waard. It’s Up To You... No Really, It’s Up To You”: Radiohead, Big Music, and the Future of the “Record” Industry [M]//Robert C Sickels. The Business of Entertainment: Popular Music. Westport: Greenwood Press, 2009: 133-153.

[29] Apple. Changes Coming to the iTunes Store.[EB/OL].(2009-01-06)[2015-08-15].http://www.apple.com/pr/library/2009/01/06Changes-Coming-to-the-iTunes-Store.html.

[30] IFPI. Digital Music Report 2015.[EB/OL].(2015-06-25)[2015-08-15].http://www.ifpi.org/downloads/Digital-Music-Report-2015.pdf.

[31] Casey Fiesler. Everything I Need to Know I Learned from Fandom: How Existing Social Norms Can Help Shape the Next Generation of User-Generated Content[J]. Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology, 2007-2008:(3): 729-762.

[32] Casey Fiesler, Amy Bruckman. Remixers’ Understandings of Fair Use Online[C]//Proceedings of the 17th ACM Conference on Computer Supported Cooperative Work & Social Computing. New York: Association for Computing Machinery, 2014: 1023-1032.

[33] Yin Harn Lee. Fan Communities and the Self-Regulation of Digital Creative Space[J]. Scripted, 2013(3):364-388.

[34] Rebecca Tushnet. Payment in Credit: Copyright Law and Subcultural Creativity[J]. Law and Contemporary Problems, 2007(2): 135-174.

[35] Jaszi Peter, Patricia Aufderheide. Code of Best Practices in Fair Use for OnLine Video[M]. Washington: American University Center for Social Media, 2008.

[36] Axel Bruns. Blogs, Wikipedia, Second Life, and Beyond: From Production to Produsage[M]. New York: Peter Lang, 2009:15-23.