黃江林

摘 要：商鋪經(jīng)營權在社會經(jīng)濟生活中已經(jīng)得到廣泛的認可和使用，但是目前尚未有任何法律、法規(guī)對此予以規(guī)制。在當前的法律制度背景下，實踐中的商鋪經(jīng)營權質(zhì)押有違物權法定原則，存在巨大法律風險，極易被違法犯罪利用進行違法犯罪活動。

關鍵詞：商鋪經(jīng)營權； 非法集資

目前，隨著我國商業(yè)房地產(chǎn)市場的飛速發(fā)展，商鋪投資市場已經(jīng)從傳統(tǒng)的 “產(chǎn)權式”經(jīng)營模式進入到了所謂的“經(jīng)營權時代”。在這種模式下，商鋪投資者所獲得的不再是傳統(tǒng)意義上的房產(chǎn)的所有權，而是具有一定期限的商鋪的經(jīng)營權。并且，這種商鋪經(jīng)營權也得到了許多銀行認可，可以用來設定質(zhì)押，進行貸款融資。由此引發(fā)的各類違法犯罪層出不窮，其中以利用商鋪經(jīng)營權為幌子進行非法集資的行為較為突出。本文從四川省樂山市井研經(jīng)偵大隊查處的一起“出租商鋪經(jīng)營權的非法集資案”為例來分析何為“商鋪經(jīng)營權”。

2014年12月24日，四川省樂山市井研經(jīng)偵大隊接到該縣研城鎮(zhèn)居民張瓊英反映，稱其母李仕軍付款8萬元，和四川X資產(chǎn)投資管理有限公司（簡稱“X公司”）簽訂了一份“XXXX1956”出售商鋪經(jīng)營權的合同，該公司在井研縣XX公司外有一個項目咨詢點，懷疑為騙局，而其母已深信不疑，不愿報案。該大隊接報案后，立即前往實地查看，發(fā)現(xiàn)在井研縣研城鎮(zhèn)建設路XX公司外確有一個較大門市上打著“XXXX1956項目咨詢點”的招牌，以5萬、8萬、13萬不等的價額銷售鋪面經(jīng)營權。該大隊隨后向縣工商局通報相關情況。井研縣工商局經(jīng)檢大隊于次日派員到該項目咨詢點開展檢查工作，發(fā)現(xiàn)其所用的公司方面的證照資料均為復印件，已有人與公司簽訂合同購買了經(jīng)營權，但該咨詢點以涉及商業(yè)秘密為由拒不提供相應的業(yè)務資料。為切實維護人民群眾利益， 2015年2月井研縣公安局專案組到成都“XX1956”開發(fā)公司進行了核查，并查明了相關情況：

“XXXX1956項目”位于成都市成華區(qū)府青路三段5號，原屬于成都市刃具廠所有，后由私營企業(yè)“四川邦辦實業(yè)有限公司”競拍所得，不屬于國有資產(chǎn)，但該項目大樓屬于省級文物保護單位，建筑面積8024.75平方米。該項目產(chǎn)權屬于“四川邦辦實業(yè)有限公司”下屬子公司“四川沛豐資產(chǎn)投資管理有限公司”所有，兩個公司地址均位于成都市武侯區(qū)人民南路四段領事館路1號9樓2號。2014年“四川沛豐資產(chǎn)投資管理有限公司”以進行高檔商鋪開發(fā)為名對外宣傳年收益20%，五年返本，五萬起售分割出租商鋪經(jīng)營權，在未經(jīng)有關部門審批的情況下，私自以出租商鋪經(jīng)營權的形式在社會上廣泛吸收資金。井研縣馬咡橋頭“XXXX1956項目咨詢點”與“四川邦辦實業(yè)有限公司”為合作關系?，F(xiàn)該項目正在由“黃山新綠地投資有限公司成都分公司”進行裝修。經(jīng)核實井研縣馬咡橋頭“XXXX1956項目咨詢點” 有3人簽訂合同進行投資，涉及資金20萬元。

結合2010年11月22日《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》關于“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”的說明，“XX1956”項目具備以下違法特征：1、經(jīng)向當?shù)毓ど?、金融辦等部門查詢，該項目均未進行審批或者備案，系“四川XX實業(yè)有限公司”私自進行的商業(yè)開發(fā)；2、“四川邦辦實業(yè)有限公司”對該項目以在網(wǎng)絡、各地設置咨詢點、發(fā)放傳單等多種形式在社會上進行廣泛宣傳；3、公司以承諾年收益20%，五年返本（五萬元起售，上不封頂）的高額回報進行誘導；4、其對購買者不予限制，對象為社會不特定對象，只要五萬元以上任何人均可以投資。綜上訴述“XX1956”項目符合非法吸收公眾存款案的特征，具有較強的違法性。

從此案中可以看出，涉案主體“XXXX1956”出售的是“商鋪經(jīng)營權”，并利用出售“商鋪經(jīng)營權”來非法集資、謀取盈利。那么，“商鋪經(jīng)營權”究竟該如何定義？

一、商鋪經(jīng)營權的概述

商鋪經(jīng)營權作為標準的法律術語并不見于目前的任何法律、法規(guī)。首次正式提出這個概念的是國務院 《關于深化流通體制改革加快流通產(chǎn)業(yè)發(fā)展的意見》 （ 國發(fā) 〔2012〕39 號） 該意見第 13 條規(guī)定： 鼓勵銀行業(yè)金融機構針對流通產(chǎn)業(yè)特點，創(chuàng)新金融產(chǎn)品和服務方式，開展動產(chǎn)、倉單、商鋪經(jīng)營權、租賃權等質(zhì)押融資。但實際上在此之前，就已經(jīng)有銀行如中國郵政儲蓄銀行開始辦理商鋪經(jīng)營權質(zhì)押貸款業(yè)務了。該意見出臺之后，上海、重慶和遼寧等地區(qū)紛紛針對國務院的上述意見出臺具體實施意見，從政策層面肯定了商鋪經(jīng)營權權可以作為權利質(zhì)押標的進行融資。從而間接承認了商鋪經(jīng)營權作為一項獨立的財產(chǎn)權利的存在。多家銀行如中國郵政銀行、民生銀行、江蘇銀行等也相繼隨之推出了以商鋪經(jīng)營權作為標的物的質(zhì)押貸款品種。這種商鋪經(jīng)營權對投資者和開發(fā)商而言，都是一個雙贏模式； 對于投資者，投資模式靈活，門檻低，給很多想投資商鋪的客戶提供了機會。前期回報穩(wěn)定，后期的回報隨著市場的成熟不斷上漲； 對于開發(fā)商，經(jīng)營權商鋪的開發(fā)，投入相對較低，運作成本也大幅降低，這大大減小了投資的風險。同時，投資回報、成功率也不低于傳統(tǒng)的產(chǎn)權商鋪，甚至還有更好的表現(xiàn)。相對于投資產(chǎn)權商鋪，這種做法是讓投資者擁有商鋪的經(jīng)營權，產(chǎn)權還在開發(fā)商手里，所以投資風險是和開發(fā)商一起承擔，從而降低了風險。從擁有的期限上看，產(chǎn)權商鋪年限為 40 年或 50 年，而經(jīng)營權商鋪最長可租賃 20 年，雖然產(chǎn)權式商鋪比只有經(jīng)營權的商鋪更長。但是經(jīng)營權商鋪租賃價格比產(chǎn)權商鋪要低得多，而且價格恒定，所有者不會因為地段的升值而隨意增長租賃價格。這無疑為投資者留出了巨大的增值空間。

二、商鋪經(jīng)營權的法律構造與法律屬性定位

商鋪經(jīng)營權的法律構造

商鋪經(jīng)營權，實踐中也稱為商鋪承租權，可以確定的是，這種說法可能更為準確。它與傳統(tǒng)的經(jīng)營權有著本質(zhì)的不同。傳統(tǒng)的經(jīng)營權概念正式見于 《民法通則》第八十二條及 《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第二條，是指企業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和依法處分的權利。經(jīng)營權這個概念，是為了解決國家與國有企業(yè)之間的財產(chǎn)關系和法律關系而提出的。隨著公司法的頒行及國有企業(yè)公司制改造的結束，傳統(tǒng)的國有企業(yè)都已經(jīng)轉(zhuǎn)變成了享有獨立法人財產(chǎn)權的市場主體，企業(yè)經(jīng)營權這個過渡性的概念已經(jīng)完成了它的歷史任務。理論上多認為，現(xiàn)代意義上的經(jīng)營權是泛指以盈利為目的，權利人對他人所有的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和一定的處分權利，是根據(jù)財產(chǎn)所有人與經(jīng)營人之間的約定并為二者共同目標而產(chǎn)生，廣泛運用于現(xiàn)代投資、生產(chǎn)、經(jīng)營、服務等領域，適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展需要而產(chǎn)生的新型物權形式。包括商鋪經(jīng)營權在內(nèi)的諸如高速公路收費權、出租車營運權等均如是。由于商鋪經(jīng)營權目前還是處于 “生成期”，還沒有任何法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件給予精準的定義，學界對此也無定論。因此，本文采取描述性定義的方法，即通過對搜集到的有關商鋪經(jīng)營權出售、轉(zhuǎn)讓及質(zhì)押的合同、協(xié)議等實證材料的分析，試著概括出商鋪經(jīng)營權的若干典型性特征。當然，這些典型性特征只是一種 “家族相似性”，實踐中的商鋪經(jīng)營權由于運作模式的不同，還存在許多為這些典型性特征所不能涵蓋的變體。因此，實踐中的商鋪經(jīng)營權可能并不會都完全地具備這些典型性特征。但這并不會影響本文歸納的這些典型性特征的有效性，因為學術理論研究首要的就是預先建構一個 “典型”，才能進行下去。

最后，在我國已經(jīng)建立比較健全完整的不動產(chǎn)登記制度的情況下，承認商鋪經(jīng)營權為一種獨立的物權類型，將其納入不動產(chǎn)權利登記范圍，由此所帶來的額外的交易成本極低，幾乎可以忽略不計。實際上，當前商鋪經(jīng)營權質(zhì)押或抵押存在的一個重要法律風險就是缺乏合適的公示方式，承認商鋪經(jīng)營權為一種獨立的物權類型并納如不動產(chǎn)登記公示范圍，必然能夠極大地促進規(guī)范、安全、有序的商鋪經(jīng)營權流轉(zhuǎn)、融資市場的形成。這對解決我國目前普遍存在的中小企業(yè)融資難的問題無疑具有重大的意義。（作者單位：湘潭大學）