詹賽男

摘 要：在我國，隨著城市規(guī)模的不斷擴(kuò)大，小商販已經(jīng)成為一個(gè)常見的群體。但是卻常常有小商販同城管、工商執(zhí)法人員的矛盾問題出現(xiàn)，有時(shí)甚至上升成為犯罪成為新聞焦點(diǎn)。給予小商販以合法的商主體地位迫在眉睫，現(xiàn)行的法律法規(guī)為實(shí)現(xiàn)小商販經(jīng)營權(quán)利與維護(hù)社會秩序之間的平衡也應(yīng)該有不斷的修正與改進(jìn)。

關(guān)鍵詞：小商販；商主體；地位

一、 我國小商販商主體地位

不斷涌現(xiàn)的的小商販群體雖然隊(duì)伍龐大，但是卻得不到明確的法律上的規(guī)制與保護(hù)，其中的關(guān)鍵問題即是關(guān)于小商販的主體地位的爭議，而目前在我國不管是法律上還是理論界都沒有明確的界定。

（一）關(guān)于小商販商主體地位的爭議

從法律方面看，我國目前仍未頒布《商法典》和《民法典》，在《公司法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》等法律法規(guī)中都未對“小商販”這一概念有清晰的描述，并且根據(jù)《民法通則》二十六條的規(guī)定：“公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個(gè)體工商戶。”可見，公民個(gè)人若要從事商業(yè)活動(dòng)則必須要進(jìn)行核準(zhǔn)登記，而小商販因未在工商行政部門進(jìn)行合法的登記也并不能夠歸為個(gè)體工商戶一類，其經(jīng)營資格也并不被法律所認(rèn)可。

在理論界，對于小商販的商主體地位存在較多的理論爭議。持肯定說學(xué)者大多以小商販從事的商業(yè)活動(dòng)的性質(zhì)來定義小商販的商主體地位，如李建偉教授在《從小商販的合法化途徑看我國商個(gè)人體系的建構(gòu)》一文提到：“從私法的視角看，小商販具有商主體身份，固定的營業(yè)行為屬于商行為，歸商法規(guī)范?！敝谭▽W(xué)家苗延波認(rèn)為：“小商販?zhǔn)且宰匀蝗藗€(gè)人或家庭從事營業(yè)并以此為業(yè)的商事主體。”肯定了小商販的營業(yè)行為。而持否定說的學(xué)者如范建在論述商主體與市場經(jīng)營主體概念論小商販的商主體地位區(qū)別的時(shí)候指出：“商主體固然屬于市場經(jīng)營主體，但市場經(jīng)營主體則不限于商主體，那些走街串巷的小商小販以及非營利組織也可謂市場主體。因此，以市場經(jīng)營主體指稱商主體，也不夠確切?！覀冋J(rèn)為，在現(xiàn)代商法中，商主體指的是能夠依商法規(guī)定以自己的名義直接從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的企業(yè)?！币灿袑W(xué)者認(rèn)為應(yīng)該以是否進(jìn)行了工商登記為主要認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，他們認(rèn)為商主體資格的取得需經(jīng)工商注冊登記、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法定程序，而我國法律環(huán)境則決定了“無照經(jīng)營”的小商販不能成為商主體。

關(guān)于小商販主體地位的爭議頗多，但筆者認(rèn)為，小商販必定是具備商主體地位的，即使我國現(xiàn)行法律中沒有明確的規(guī)定，但是這并不影響其商主體地位的成立。

（二）確認(rèn)小商販主體地位的法理基礎(chǔ)

1.營業(yè)權(quán)

小商販從事的經(jīng)營活動(dòng)是行使自身營業(yè)權(quán)的表現(xiàn)。營業(yè)權(quán)是指自然人可自主地選擇以營利為目的從事特定領(lǐng)域或從事特定事項(xiàng)的經(jīng)營活動(dòng)而不受到不合理限制和其他任何主體不當(dāng)干預(yù)的權(quán)利。營業(yè)權(quán)作為聯(lián)合國在《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利公約》以“人人應(yīng)有機(jī)會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權(quán)利”所確認(rèn)的一種人權(quán)。近代以來，多數(shù)國家把營業(yè)權(quán)或營業(yè)自由載入憲法，營業(yè)權(quán)作為公民享有的應(yīng)然的、私法屬性的基礎(chǔ)性權(quán)利不容置疑。在有些國家“營業(yè)權(quán)”已經(jīng)被作為公民的基本權(quán)利如同人身權(quán)、名譽(yù)權(quán)一般寫入了根本大法。

2.權(quán)利義務(wù)說

“權(quán)利與義務(wù)是相對的”。從這一法理角度來說，小商販有追求生存發(fā)展的權(quán)利，所以得以從事經(jīng)營活動(dòng)，那么，即必定得承擔(dān)相應(yīng)的合法守法經(jīng)營的義務(wù)，但如若小商販的商主體地位不得已確定，小商販在法律中無法得到明確的規(guī)制，則無任何根據(jù)給予小商販以其應(yīng)承擔(dān)之義務(wù)。從一定角度來說，這也正是當(dāng)今中國小商販對于權(quán)利義務(wù)無意識而占道經(jīng)營、違法經(jīng)營等現(xiàn)象存在的原因之一。

（三）確定小商販商主體地位的必要

從文化發(fā)展方面來看，我國古代就有“夕市，夕時(shí)而市，販夫販婦為主”的史事記載，近代以來，各式小商販成為了社會生活的一部分，如：剃頭挑子、老冰棍兒、磨剪刀、百貨等等的小商販叫賣聲已經(jīng)成為了一種街頭文化，曾出現(xiàn)在許多文學(xué)作品里。有許多國家的小商販已經(jīng)成為了一道獨(dú)特的風(fēng)景。可見，小商販的存在也是一種文化的展現(xiàn)和傳播，給它以合法的存在形式也是促進(jìn)城市文化發(fā)展的。

從人權(quán)保障方面來看，小商販的主要組成人員是下崗工人、失地農(nóng)民、進(jìn)城務(wù)業(yè)的農(nóng)民工等低收入群體，生存的問題是每個(gè)人生活在社會上所要解決的首要問題，小商販無疑屬于社會的弱勢群體，他們由于受教育水平不高，無法爭取優(yōu)越的工作，得不到富足的生活條件，所要需要靠擺攤經(jīng)營維持生計(jì)。讓小商販合法地存在并且經(jīng)營是很有必要的。

從社會的需求來看，小商販的經(jīng)營模式大多是便利且靈活的，他們走街串巷，販賣簡易的生活用品、百貨、以及現(xiàn)成的熟食等等，給廣大人民群眾的生活帶來了巨大的便利，在一定程度上彌補(bǔ)了企業(yè)服務(wù)能力不足的空缺，小商販的經(jīng)營活動(dòng)得到了社會的認(rèn)可。小商販?zhǔn)且环N實(shí)際存在的經(jīng)濟(jì)參與者，并且隨著城市規(guī)模的擴(kuò)大還在不斷地發(fā)展，讓小商販合法地存在也是社會形式的迫切需要。

三、如何規(guī)制我國的小商販

（一）對營業(yè)權(quán)的肯定

要確定小商販的商主體地位，我國法律應(yīng)該對營業(yè)權(quán)予以承認(rèn)，小商販的主體資格將直接因自然人具有營業(yè)權(quán)而天然獲得，在行為規(guī)范上僅遵守民法通則以及商法總則關(guān)于一般商行為的規(guī)定。法律本就具有一定的滯后性，而我國正處于社會的轉(zhuǎn)型期，各種復(fù)雜的社會矛盾層出不窮，法律也應(yīng)該不斷地適應(yīng)社會的需要，予以修正進(jìn)而更加科學(xué)以適應(yīng)不同時(shí)代的需求。但是，法律的改進(jìn)也需要適應(yīng)的過程，且不說將“營業(yè)權(quán)”寫入憲法，在民法等私法體系中應(yīng)對“營業(yè)權(quán)”有相關(guān)的詳細(xì)規(guī)定。

（二）構(gòu)建無名商主體模式，針對小商販實(shí)行特殊登記制度

以現(xiàn)有的法律法規(guī)為基礎(chǔ)，不再新設(shè)商主體類型，規(guī)定除特殊類型的自然人或者未成年人以外，所有的公民皆可通過向工商部門登記備案的程序來從事個(gè)人商事活動(dòng)，登記備案不同于登記注冊制度，無需發(fā)放營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營人可自主選擇經(jīng)營類型，但是針對這類小商販的經(jīng)營地點(diǎn)、經(jīng)營資本等應(yīng)該有嚴(yán)格的限定，超過限定就適用企業(yè)、公司、個(gè)體工商戶的登記注冊制度。類似于日本法上的“小商人”制度。對其管理可根據(jù)城市衛(wèi)生管理，城市交通管理，食品安全管理的相關(guān)法律法規(guī)來進(jìn)行。

（三）規(guī)劃小商販活動(dòng)區(qū)域

對每個(gè)城市根據(jù)不同的交通狀況來規(guī)劃適應(yīng)小商販可以從事商事經(jīng)營活動(dòng)的區(qū)域，具體由各個(gè)地方政府來進(jìn)行劃分，在其他的區(qū)域嚴(yán)令禁止，對于逾越經(jīng)營區(qū)域的小商販也只應(yīng)當(dāng)以教育為主、罰款為輔的方式來進(jìn)行管理，而不是現(xiàn)行的沒收、驅(qū)趕等強(qiáng)制性的方式。

對于小商販的資格認(rèn)定以及商主體地位的確認(rèn)也可在即將頒布的《商法典》來進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)制，可借鑒其他大陸法系國家如日本的“小商人”制度和德國的“自由登記商人”制度等，將小商販歸結(jié)為一類新的商事主體，以具體的細(xì)則來對其進(jìn)行規(guī)制。

結(jié)語

小商販?zhǔn)俏覈S富的市場經(jīng)濟(jì)體制中不可缺少的一部分，給小商販以合法的存在形式既是法律的進(jìn)步，也是為促進(jìn)城市管理不斷改善創(chuàng)造良好環(huán)境，同時(shí)也是保障民生、維護(hù)社會穩(wěn)定的體現(xiàn)。（作者單位：云南民族大學(xué)）

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