劉琴

摘 要：本文從我國法律中有關(guān)律師作證的立法現(xiàn)狀著手，分析和探討我國設(shè)立律師拒絕作證權(quán)的必要性和立法建議，包括律師拒絕作證權(quán)的主體對象和例外，最后對律師拒絕作證權(quán)設(shè)置相應的保障機制。希望我國能夠盡早的對律師拒絕作證權(quán)作出相應的立法上的規(guī)定。

關(guān)鍵詞：律師；拒絕作證；必要性；建議

一、我國有關(guān)律師拒絕作證權(quán)的立法現(xiàn)狀

（一）立法現(xiàn)狀

1.律師法。我國《律師法》第三十八條第一款規(guī)定：“律師應當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私”；第二款：“律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應當予以保密。但是，委托人或者其他人準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產(chǎn)安全的犯罪事實和信息除外”。

2.刑事訴訟法。我國《刑事訴訟法》第四十六規(guī)定：“辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。但是，辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關(guān)”。 第六十條第一款：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！?/p>

3.刑法。我國《刑法》第三百零六條第一款規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！边@一條是關(guān)于偽證罪的規(guī)定?！缎谭ā返谌僖皇畻l第一款規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑?！?這一條是關(guān)于包庇罪的規(guī)定。

（二）存在的問題

1.只規(guī)定了律師僅有保密的義務(wù)，但并沒有賦予律師拒絕作證的權(quán)利。由以上法律條文的規(guī)定可以看出我國法律不論是《律師法》還是《刑事訴訟法》都僅規(guī)定了律師必須履行保密的義務(wù)，但是并未享有律師拒絕作證的權(quán)利，根據(jù)權(quán)利和義務(wù)對等原則來看兩部法律的規(guī)定，僅有義務(wù)而沒有規(guī)定與此相應的權(quán)利，違反了權(quán)利與義務(wù)對等的原則，這是立法的一大漏洞，值得修改與完善。

2.保密義務(wù)與作證義務(wù)相矛盾（法律沖突）?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第六十條規(guī)定的作證義務(wù)主體顯然包括律師，這與該法第四十六條的規(guī)定明顯沖突，也與《中華人民共和國律師法》第三十八條第一款的要求矛盾，導致律師在實踐中存在舉足無措的情況，一方面出于自己的職業(yè)道德不得泄露當事人的隱私，然而刑事訴訟法卻規(guī)定任何人均有作證的義務(wù)，使得律師不知所措，不同的法律規(guī)定，存在著相互沖突的規(guī)定，然而都是自己所應當履行的義務(wù)，遵守其中之一的規(guī)定定會導致違背相反的規(guī)定。

3.刑法中包庇罪和偽證罪增加了律師辯護的法律風險。刑法規(guī)定包庇罪和偽證罪的主體包括了律師，因此律師在為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助以及辯護時，就會很容易涉及到這兩個罪名中，這無疑增加了辯護律師執(zhí)業(yè)的法律風險，使得刑事辯護更加困難。

二、設(shè)立律師拒絕作證權(quán)的必要性

（一）解決立法沖突的需要

我國刑法、刑事訴訟法、律師法三部法律之間在關(guān)于律師作證的規(guī)定上面存在著沖突，這影響到了我國法律的權(quán)威性和統(tǒng)一執(zhí)行性，讓法官及其他執(zhí)法人員在適用法律時不知道如何抉擇，由于適用法律的不同將會導致在某些情況下出現(xiàn)兩個相互矛盾的結(jié)果，這對于我國作為以法治國的法治國家來說是必須用其他規(guī)定來解決的。設(shè)立律師拒絕作證權(quán)解決了刑事訴訟法中律師應當有作證的義務(wù)與律師法中規(guī)定律師應當保守職業(yè)秘密的義務(wù)的沖突，維護了法律的權(quán)威性和統(tǒng)一性。

（二）順應律師的執(zhí)業(yè)宗旨、促進律師業(yè)健康發(fā)展的需要

律師執(zhí)業(yè)的宗旨是盡自己最大的努力以維護當事人的利益，以維護法律的公平與正義，要求律師作證將違背律師的執(zhí)業(yè)宗旨，使得律師不得不將自己所掌握的對當事人不利的有關(guān)事實或者有關(guān)證據(jù)向司法機關(guān)透漏，從而損害到了當事人的利益，使得律師不能更好的維護當事人的合法權(quán)益，反而因為當事人委托律師而向律師說出的一些不利情形暴露于司法機關(guān)。而賦予律師拒絕作證權(quán)將會使律師不至于基于作證義務(wù)而透漏對當事人不利的情況，從而達到盡自己最大努力維護當事人合法權(quán)益的執(zhí)業(yè)宗旨，維護法律的公平與正義。因此，設(shè)立律師拒絕作證權(quán)是符合律師執(zhí)業(yè)宗旨的，具有必要性。

（三）保護公民權(quán)利和自由的客觀需要

律師作為辯護職能的承擔者，賦予其拒絕作證的權(quán)利才能保證律師對于其在執(zhí)業(yè)活動中所獲悉的當事人秘密或個人隱私不至于出于作證義務(wù)而向司法機關(guān)透漏，這樣就能更好地保證當事人的隱私和秘密，維護委托人的合法權(quán)益。

三、建立我國律師拒絕作證權(quán)制度的立法建議

（一）增設(shè)律師拒絕作證權(quán)

由于規(guī)定律師有作證義務(wù)，律師在參與訴訟的過程中則可能會因為拒絕作證而承擔某種法律責任。為了保障律師在執(zhí)業(yè)活動中更好地依法履行職責，立法上應當增設(shè)律師拒絕作證權(quán)這一權(quán)利，明確規(guī)定律師在負有保密義務(wù)的同時享有拒絕作證的權(quán)利。

（二）明確律師拒絕作證權(quán)的主體和對象

律師拒絕作證權(quán)中的“律師”，不僅應當包括司法行政部門認可的持有律師執(zhí)業(yè)資格證的律師，還應當包括律師助理、律師委托從事調(diào)查的人員以及與該律師事務(wù)所有關(guān)的其他工作人員，如打印員，檔案員等，他們都有拒絕作證的權(quán)利。這樣規(guī)定的原因在于以上人員雖然不是律師，但是他們與律師一樣都直接或間接地接觸到了當事人的隱私和秘密，只有將他們也納入拒絕作證的主體范圍內(nèi)，才能使律師拒絕作證權(quán)制度的設(shè)立更完備。一般來說，律師拒絕作證權(quán)的對象主要是指司法機關(guān)，因為只有司法機關(guān)才有權(quán)力要求律師作證。

（三）科學界定律師拒絕作證權(quán)的例外，合理維護公共利益

我國律師拒絕作證制度的建立，要從我國的基本國情出發(fā)，事實求是，范圍不能過太廣泛，因為那樣不利于打擊犯罪；也不能太保守，否則就達不到我們設(shè)立律師拒絕作證權(quán)這一制度的意義和目的。在立法的時候，設(shè)立一些例外：

1.律師在國家處于緊急狀態(tài)時與此有關(guān)的事項律師不得享有拒絕作證的權(quán)利。

2.律師對于與危機國家利益和國家安全的時候不得拒絕作證。

3.律師對于嚴重危害社會治安、暴力犯罪以及恐怖活動等嚴重案件不得拒絕作證。

4.律師對于與自身利益有著密切關(guān)聯(lián)的事項和案件不得拒絕作證。

5.律師利用拒絕作證權(quán)從事犯罪活動的，取消其拒絕作證權(quán)的資格。

（四）完善律師拒絕作證權(quán)的保障及救濟機制

為了保障律師拒絕作證權(quán)在設(shè)立后能夠得到有效的實施，那么在設(shè)立律師拒絕作證權(quán)的同時還應當設(shè)立相關(guān)的救濟機制。一方面，對于律師泄露職業(yè)秘密的，視情節(jié)輕重承擔行政責任、民事責任甚至刑事責任；另一方面，對于律師濫用拒絕作證權(quán)拒絕作證或者從事其他違法行為的，視情節(jié)輕重承擔行政責任、民事責任甚至刑事責任。（作者單位：西華大學）

參考文獻：

[1] 國家司法考試輔導用書編輯委員會. 2009國家司法考試法律法規(guī)匯編[M].北京： 中國政法大學出版社.2009：469.

[2] 中華人民共和國刑事訴訟法[M].北京： 中國法制出版社.2013：11-12.

[3] 國家司法考試輔導用書編輯委員會. 2009國家司法考試法律法規(guī)匯編[M].北京： 中國政法大學出版社.2009：416.

[4] 國家司法考試輔導用書編輯委員會. 2009國家司法考試法律法規(guī)匯編[M].北京： 中國政法大學出版社.2009：361.