張遠(yuǎn)和

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

憲法審查與平衡理論*

張遠(yuǎn)和

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

憲法審查的思想淵源是權(quán)力分立、制約與平衡學(xué)說，憲法審查的確立過程就是從權(quán)力斗爭到權(quán)力平衡的過程，而憲法審查的基本方法就是公正平衡與合理平衡，因此，通過政府權(quán)力平衡達到個人權(quán)利與公共利益平衡的平衡理論，不僅是行政訴訟的理論基礎(chǔ)，還是憲法審查的理論基礎(chǔ)。

憲法審查;平衡理論;平衡

羅豪才教授在行政訴訟立法實踐的基礎(chǔ)上，借鑒世界各國經(jīng)驗，于1993年提出了行政法平衡理論。行政法平衡理論的根本問題是平衡的目標(biāo)和方法*羅豪才,甘雯.行政法的平衡和平衡論范疇[J].中國法學(xué),1996,(4).。張千帆教授認(rèn)為行政法目標(biāo)是公共利益最大化，并從方法論個體主義角度探討了公共利益，而平衡方法就是成本收益分析*張千帆.公共利益的構(gòu)成——對行政法的目標(biāo)以及平衡的意義之探討[J].比較法研究,2005,(5).。如今，平衡理論已經(jīng)成為行政法的理論基礎(chǔ)，并成功指導(dǎo)了立法實踐*2011年6月公布的《行政強制法》接受了平衡理論，立法目的是：為了規(guī)范行政強制的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責(zé)，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法。。

張千帆教授在討論流浪乞討的憲法權(quán)利時提到了自由與秩序的平衡*張千帆.實現(xiàn)自由與秩序的良性平衡——對流浪乞討問題的憲法學(xué)分析[J].中國法學(xué),2004,(4).，羅豪才教授也提到了人權(quán)法的失衡與平衡*羅豪才,宋功德.人權(quán)法的失衡與平衡[J].中國社會科學(xué),2011,(3).，而人權(quán)法是具有憲法位階的。問題是，憲法審查*本文術(shù)語使用憲法審查(constitutional review)，而不使用司法審查(judicial review)，因為后者還包括行政訴訟。與平衡理論的關(guān)系究竟如何？或者，平衡理論是否可以作為憲法審查的理論基礎(chǔ)？本文考察憲法審查之思想淵源、確立過程和基本方法的平衡因素，論證作為憲法審查之理論基礎(chǔ)的平衡理論。

一、憲法審查的思想淵源：權(quán)力分立、制約與平衡

洛克(1690)和孟德斯鳩(1748)權(quán)力分立、制約與平衡思想來源于英格蘭憲政實踐(1215—1688)，因而有必要簡要回顧英格蘭憲政實踐，然后再考察洛克和孟德斯鳩制衡思想。

(一)英格蘭憲政實踐

1215年大憲章奠定了貴族議會和普通法院的基石，是英格蘭憲政起源的標(biāo)志。大憲章主要涉及四個主體，即國王、貴族、教士和市民，貴族、教士和市民聯(lián)合反對國王，通過貴族議會限制國王權(quán)力，而市民通過普通法院保護自身權(quán)利。大憲章第14條規(guī)定，征收貢金和免役稅必須經(jīng)全國公意許可，為取得全國公意許可，需要召集貴族和教士等舉行會議。第14條表明，除傳統(tǒng)封建捐稅外，征稅須經(jīng)貴族議會同意。大憲章第39條規(guī)定，除非經(jīng)由同伴合法判決和國家法律允許，任何自由人不得受到監(jiān)禁、剝奪財產(chǎn)、放逐或其他損害。第40條規(guī)定，國王不得向任何人出賣、拒絕或延擱權(quán)利或正義。第39和40條意味著所有案件由普通法院審判，這大大促進了普通法的發(fā)展。

17世紀(jì)斯圖亞特王朝開始，普通法院逐漸成為既能制約國王又能限制議會的獨立權(quán)力中心?？驴瞬坏谧h會政治中相當(dāng)活躍，而且為普通法發(fā)展作出了重要貢獻*梅特蘭.英格蘭憲政史[M].李紅海譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2010.193.。在詹姆斯一世繼位之前，柯克就開始匯編判例法，他的多卷本《英格蘭法律判例匯編和法理概要》(出版于1600至1659年之間)對英國法律思想產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。在起草1628年權(quán)利請愿書時，柯克引用了英格蘭古代憲法。他認(rèn)為古代憲法存在于英國的普通法，因而英格蘭就有一部體現(xiàn)在普通法院判決之中的憲法。隨著國王特權(quán)法院的拋棄和普通法院法官保障的發(fā)展，普通法院成為英國政府中的獨立權(quán)力中心?？驴斯糯鷳椃▽W(xué)說不只用來削弱國王權(quán)力，還把普通法院提升到與議會和國王平等的地位。

17世紀(jì)議會和國王的征稅沖突延續(xù)了大憲章所要解決的問題。當(dāng)詹姆斯二世繼位時，這種沖突迅速加劇。1688年議會邀請威廉及其妻子瑪麗成為聯(lián)合君主，威廉和瑪麗接受了體現(xiàn)議會主權(quán)原則的《權(quán)利法案》。議會繼續(xù)通過控制征稅來迫使威廉同意立法。1701年《王位繼承法》定名為《進一步限制國王和更好地保障臣民權(quán)利和自由的法案》，加強了大臣對下院的責(zé)任，規(guī)定了任命法官的條件，保證了法官獨立于國王的地位。1688年光榮革命確立了議會的主權(quán)地位和法院的獨立地位。

英國的憲政史涉及的兩個重要機構(gòu)是議會和法院。戴雪在《英憲精義》中認(rèn)為英國憲政包括議會主權(quán)和法律主治，確實抓住了英國憲政的精髓。議會是代議機構(gòu)，其成員開始是貴族，后來擴展到其他有產(chǎn)者。議會在與國王斗爭的過程中確立了主權(quán)地位。而法院也逐漸獲得了獨立地位，但是法院對國王乃至議會的控制是一個微妙的問題。柯克早就認(rèn)為國王和議會都應(yīng)受到普通法的控制。白哲特在《英國憲制》中認(rèn)為權(quán)力完全分立而沒有制衡的觀點是站不住腳的。

(二)理論學(xué)說

洛克本人參與了光榮革命，并在革命后成為新政府要員，洛克于1690年發(fā)表《政府論》是為光榮革命提供正當(dāng)理由，為政權(quán)建設(shè)提供理論基礎(chǔ)?！墩摗飞掀g斥了君權(quán)神授學(xué)說，下篇提出了權(quán)力分立、制約與平衡學(xué)說。

洛克把政府權(quán)力分為制定法律和執(zhí)行法律，統(tǒng)治者必須符合已知的法律，這些法律的權(quán)威必須來自人民的同意。洛克從保存自身和懲罰違法的自然權(quán)利中找到了立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)的淵源，在自然狀態(tài)下人們無法有效行使這些權(quán)利，因為沒有確立和已知的法律、公正裁決的法官以及支持和執(zhí)行裁決的權(quán)力，所以必須建立市民社會，人們必須放棄保存自身的權(quán)利而讓社會法律來調(diào)整，放棄懲罰他人的權(quán)利而創(chuàng)立一種強制實施這些法律的權(quán)力，這樣立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)就形成了。洛克對司法職能的觀點相當(dāng)模糊，盡管提到公正裁決和執(zhí)行裁決，但是沒有把實施法律分為相互獨立的司法權(quán)和執(zhí)行權(quán)。立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)分立理由除了效率和勞動分工，最主要的就是保護自由的需要，議會不能以臨時性專斷命令進行統(tǒng)治，否則議會在制定和執(zhí)行法律中就會維護自身利益。

洛克強調(diào)立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)的制約與平衡。立法至上的理由是：其一是立法先于執(zhí)行，執(zhí)行一定要依據(jù)規(guī)則，而規(guī)則是立法的結(jié)果；其二，執(zhí)行部門從屬于立法機關(guān)，是因為發(fā)布法律的部門必須是其他部門的上級。但是國王對議會立法享有否決權(quán)，從而達到與立法部門同等的地位*洛克.政府論(下篇)[M].葉啟芳,瞿菊農(nóng)譯.北京：商務(wù)印書館，1964.95.。立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)基本分立，但是立法權(quán)部分分享，立法部門和執(zhí)行部門達到了權(quán)力平衡。

權(quán)力分立、制約與平衡學(xué)說的集大成者是孟德斯鳩。在1748年出版的《論法的精神》中，他立足法國背景，以英國為范例，討論如何通過制度制約權(quán)力，以保護政治自由*孟德斯鳩關(guān)于權(quán)力分立制衡的觀點分散在各章關(guān)于君主制的論述以及集中在第11章關(guān)于英格蘭政制的論述。。他強調(diào)立法和執(zhí)行的相互控制以及法官的獨立地位。為了使權(quán)力達到平衡，必須給較弱的權(quán)力添加重量。

孟德斯鳩把政府權(quán)力分為頒布法律的權(quán)力、執(zhí)行這些公共決議的權(quán)力以及審判個人性案件的權(quán)力。執(zhí)行權(quán)包括內(nèi)部和對外事務(wù)，也包含特權(quán)(裁量權(quán))。孟德斯鳩對權(quán)力分立學(xué)說的重要貢獻是從執(zhí)行權(quán)發(fā)展出裁判權(quán)。他將裁判權(quán)作為與政府其他兩種權(quán)力同等的權(quán)力，因此確立了立法、執(zhí)行和司法的三分法。他尤其強調(diào)司法部門的獨立地位。司法機關(guān)對人類如此可畏，不應(yīng)附屬于任何階級或職業(yè)，并因此不能成為一種社會力量，代表了每個人又不代表任何人的社會力量。與洛克一樣，孟德斯鳩也認(rèn)為權(quán)力分立的目的是保護自由。如果司法權(quán)不是與立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)分立，那么也沒有自由；如果同一人或機構(gòu)，無論是貴族的還是平民的機構(gòu)，來行使這三種權(quán)力，那么一切都完了。

孟德斯鳩不只倡導(dǎo)權(quán)力分立，更強調(diào)立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)的相互制約和平衡。從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力*孟德斯鳩.論法的精神(上冊)[M].北京：商務(wù)印書館，1959.184.。他指出，在英國政制中，不但執(zhí)行權(quán)與立法權(quán)相互制約，而且貴族議會和平民議會也通過否決特權(quán)來相互制約。立法部門可以彈劾政府官員，下院控訴，上院審理，而執(zhí)行部門可以否決立法和召集議會，國王是被授予執(zhí)行權(quán)的個人，國王下屬是否立法機關(guān)成員無關(guān)緊要。司法部門制約立法權(quán)力，司法程序?qū)€人保護極其重要，而司法部門受到制約的情況是，為了減輕法律判決，議會上院可以作為上訴的最高法院。政府的各個部門成為社會不同利益的代表，這樣沒有任何人獲得專斷的權(quán)力，各種權(quán)力不但相互獨立，而且相互制約，從而達到權(quán)力之間的平衡。

洛克關(guān)注的焦點是議會與國王的相互關(guān)系，而忽視了法院的地位，這與他的個人經(jīng)歷和歷史背景有關(guān)。而孟德斯鳩討論英國政制是在光榮革命60年后的海峽對岸，能夠以更加冷靜和全面的眼光看待英國的憲政實踐，不但闡明立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)的相互關(guān)系，而且強調(diào)司法權(quán)的地位和作用。通過孟德斯鳩的演繹，權(quán)力分立、制約與平衡學(xué)說不再只是一種英國的理論，而成為一種關(guān)于立憲政府的普適標(biāo)準(zhǔn)。該學(xué)說在美國和法國以不同模式繼續(xù)發(fā)展，即美國的權(quán)力分立但制衡學(xué)說以及法國的權(quán)力絕對分立學(xué)說。

二、憲法審查的確立過程：從權(quán)力斗爭到權(quán)力平衡

憲法審查存在兩種基本模式，即美國普通法院模式和歐陸專門法院模式，這兩種模式分別在權(quán)力分立制衡傳統(tǒng)和權(quán)力絕對分立傳統(tǒng)下形成，當(dāng)然，歐陸專門法院模式也接受了權(quán)力分立、制約與平衡學(xué)說。

(一)分權(quán)制衡傳統(tǒng)下的馬伯里決定

1800年7月，聯(lián)邦黨總統(tǒng)亞當(dāng)斯第一任即將到期，任命馬歇爾為國務(wù)卿，協(xié)助他競選連任。在隨后選舉中，民主共和黨人杰斐遜當(dāng)選第三任總統(tǒng)。在國會選舉中，聯(lián)邦黨也失去多數(shù)。聯(lián)邦黨人把希望寄于聯(lián)邦司法部門，努力在司法部門中安排本黨人員。1800年12月，聯(lián)邦最高法院首席大法官埃爾斯沃思由于健康原因而辭職，1801年1月，亞當(dāng)斯任命國務(wù)卿馬歇爾擔(dān)任聯(lián)邦最高法院首席大法官。同時，國會趕在新總統(tǒng)上臺和新國會召開之前，通過了兩部關(guān)于聯(lián)邦法院組織的法案，即1801年司法法和哥倫比亞特區(qū)組織法。國務(wù)卿馬歇爾由于忙碌而出現(xiàn)了疏忽，沒有向根據(jù)特區(qū)組織法任命的17名治安法官發(fā)出任命狀。杰斐遜總統(tǒng)指示麥迪遜扣發(fā)這17份任命狀。馬伯里和另外四個未接到任命狀的法官便以1789年司法法第13條的規(guī)定(針對聯(lián)邦官員提出執(zhí)行令的案件，最高法院具有初審管轄權(quán))為根據(jù)，直接訴至最高法院，請求最高法院對麥迪遜發(fā)出執(zhí)行命令，強制其交出任命狀。

馬歇爾處于兩難境地：如果他支持馬伯里，命令麥迪遜交出任命狀，麥迪遜很可能拒絕執(zhí)行，而法院沒有任何執(zhí)行手段；如果他不支持馬伯里，這意味著聯(lián)邦黨人已向民主共和黨人屈服。馬歇爾的推理思路是：申訴人有權(quán)獲得他所要求的任命狀；既然這種權(quán)利受到侵犯，法院應(yīng)當(dāng)提供補救辦法；但是最高法院無權(quán)發(fā)出執(zhí)行令，因為對該案沒有初審管轄權(quán)。馬歇爾強調(diào)，憲法是比普通立法更高的法，違反憲法的法律是無效的，解釋法律是司法部門的職責(zé)。1789年《司法法》第13條賦予了憲法第3條所未規(guī)定的初審管轄權(quán)，因而是無效的。這一判決否定了馬伯里的執(zhí)行命令訴求，避免了與杰斐遜的正面沖突。馬歇爾撤銷了上屆國會賦予最高法院管轄權(quán)的立法，而確立了最高法院對國會立法的憲法審查權(quán)。

杰斐遜總統(tǒng)反對憲法審查，并鼓動國會推翻馬伯里決定，但是沒有成功，這是因為麥迪遜分權(quán)制衡思想和漢密爾頓憲法審查理論已經(jīng)成為當(dāng)時的憲政共識*ES Corwin, Marbury v. Madison and the Doctrine of Judicial Review, Michigan Law Review Vol. 12, No. 7 (May, 1914).。在聯(lián)邦黨人文集第51篇中，麥迪遜認(rèn)為，權(quán)力分立包括任職和報酬獨立，立法和行政官員來自人民，但是根據(jù)特殊素質(zhì)任命的法官享有終身職權(quán)；對政府的首要控制乃是依賴人民，但經(jīng)驗早已教導(dǎo)人類輔助防御的必要性，這種(防御)策略以相互沖突和敵對的利益來糾正良好動機的不足，因而把議會分為兩個部分，使它們互相制約，并且行政部門對議會享有否決權(quán)。此外，漢密爾頓在聯(lián)邦黨人文集第78篇中詳細(xì)闡明了憲法審查理論。他認(rèn)為，解釋法律乃是法院的正當(dāng)與特有的職責(zé)，對憲法以及立法機關(guān)制定的任何法律的解釋權(quán)應(yīng)屬于法院；憲法與法律相較，以憲法為準(zhǔn)；法院必須有權(quán)宣布違反憲法明文規(guī)定的立法為無效。

通過馬伯里決定，最高法院獲得了憲法審查權(quán)力，取得了與立法和行政部門同等的地位，從而使得立法、行政和司法三個分支達到了權(quán)力平衡。憲法審查是民主的制約機制，也是憲政的平衡機制。本案確立的憲法審查對其他國家(如法國)產(chǎn)生了重要影響*Robert J. Reinstein, Reconstructing Marbury, 57 Ark. L. Rev. 729 (2004—2005).。

(二)絕對分權(quán)傳統(tǒng)下的結(jié)社法決定

1968年法國學(xué)生運動和工人運動嚴(yán)重沖擊了戴高樂政權(quán)。1969年全民投票沒有達到法定半數(shù)，戴高樂辭去總統(tǒng)職務(wù)，并于1970年11月去世。戴高樂退出歷史舞臺，蓬皮杜沒有戴高樂那樣的威權(quán)，政治力量趨于多元化。薩特“人民事業(yè)之友”根據(jù)1901年法律就結(jié)社自由向巴黎行政法院申訴，行政法院支持了申訴，隨后，蓬皮杜內(nèi)閣提議修改1901年法律，規(guī)定事前批準(zhǔn)，眾議院通過了這項提議，參議院議長阿蘭·波埃把新法律提交憲法委員會。阿蘭·波埃提請的理由是，參議院以絕對優(yōu)勢投票否決了結(jié)社法修正案，這個深入辯論的結(jié)果表明人們有理由質(zhì)疑這個修正案；就法律發(fā)表意見以便開導(dǎo)立法者是高級憲法管轄權(quán)的職能；使憲法委員會執(zhí)行這個職能也是參議院議長的職責(zé)*James E. Beardsley, The Constitutional Council and Constitutional Liberties in France, The American Journal of Comparative Law Vol. 20, No. 3 (1972).。

阿蘭·波埃早年畢業(yè)于巴黎政治學(xué)院，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位。阿蘭·波埃是法國中立派政治家，從1968年10月3日到1992年10月1日擔(dān)任參議院議長，其間兩次擔(dān)任法國過渡總統(tǒng)。阿蘭·波埃一直是戴高樂的政治對手之一，在戴高樂最后全民公決中發(fā)揮關(guān)鍵作用。他要求法國公共媒體在政治上保持中立，不要代表任何特定政黨。作為1969年總統(tǒng)選舉候選人，在第二輪競選中被蓬皮杜擊敗。他是歐盟之父舒曼的長期盟友和政治門徒，強烈支持歐洲一體化，并在1968—1969年擔(dān)任歐洲議會議長。在第二次過渡總統(tǒng)期間(1974年)，他批準(zhǔn)了歐洲人權(quán)公約。阿蘭·波埃確保其參議院成員比戴高樂主義者更加支持歐洲一體化，這是第五共和制憲者米歇爾·德勃雷所未預(yù)見到的*Gerald L. Neuman, The Brakes that Failed: Constitutional Restriction of International Agreements in France, Cornell International Law Journal, 45 Cornell Int’l L.J. 257 (2013).。阿蘭·波埃于1974年指派參議院前任議長Monnerville進入憲法委員會。

第五共和制憲者主要關(guān)注立法權(quán)與行政權(quán)的分立，以議會制度理性化為目的。憲法委員會一直堅持自我克制理念，基于憲法文本正文進行審查。在結(jié)社法決定中，憲法委員會主席Gaston Palewski發(fā)揮了重要作用*Patrick Wachsmann, On the composition of the Constitutional Council, International journal of constitutional law and politics (2010). http://www.juspoliticum.com/On-the-composition-of-the.html(最后訪問時間：2015年3月27日)。，首次根據(jù)憲法序言來對法律進行審查。憲法序言確認(rèn)了共和國法律所承認(rèn)的基本原則，因此有理由將結(jié)社自由原則納入其中，該原則是1901年7月1日結(jié)社法的基礎(chǔ)。根據(jù)該原則，社團可以自由成立和公開，唯一要求是事先告知(形式要求)。同樣，除了對特殊社團采取適當(dāng)措施外，即便結(jié)社看似無效或有非法目的，其有效性也不應(yīng)受到行政機關(guān)或司法機關(guān)事先審查。結(jié)社法修正案旨在設(shè)立一種程序，據(jù)此程序，已聲明的社團若要獲得法律能力，就可能受到司法機關(guān)對其合法性的事先審查(實質(zhì)要求)，因而修正案違憲*結(jié)社法決定英文版(Decision no. 71-44 DC of 16 JULY 1971)可見于法國憲法委員會官方網(wǎng)站 http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/english/case-law/decision/decision-no-71-44-dc-of-16-july-1971.135366.html (最后訪問時間：2015年3月27日)。。

憲法委員會在1971年結(jié)社法決定中確認(rèn)了憲法序言的效力，豐富了憲法委員會的審查依據(jù)。憲法委員會從“一門對準(zhǔn)議會的大炮”發(fā)展成“保護少數(shù)者權(quán)利的機構(gòu)”。憲法審查在1958年憲法里是一種行政權(quán)對抗議會立法權(quán)的輔助手段，而現(xiàn)在成為捍衛(wèi)公民基本權(quán)利的重要機制*James E Beardsley, The Constitutional Council and Constitutional Liberties in France, 20 Am. J. Comp. L. 431 (1972).，憲法委員會因而成為與議會和總統(tǒng)相抗衡的權(quán)力分支。憲法委員會推動了法國的民主制度從議會民主到憲政民主的轉(zhuǎn)型。結(jié)社法決定象征了法國歷史上共和與民主時刻的匯合*Peter L. Lindseth, Law, History, and Memory: “Republican Moments” and the Legitimacy of Constitutional Review in France, 3 Colum. J. Eur. L. 49 (1996—1997).。法國在爭議和抵制制衡思想兩個世紀(jì)之后，終于在結(jié)社法決定中確立了憲法審查制度*James Beardsley, Constitutional Review in France, 1975 Sup. Ct. Rev. 189 (1975).。結(jié)社法決定在一定程度上是馬伯里決定的精神后代*George D. Haimbaugh, was it France’s Marbury v. Madison? 35 Ohio St. L.J. 910 (1974).。

盡管馬伯里決定和結(jié)社法決定是在不同的歷史傳統(tǒng)下作出的，但是它們反映了憲法審查確立的共同規(guī)律。憲法審查的確立契機一定是權(quán)力斗爭*James M. O’Fallon, Marbury, Stanford Law Review, 44 Stan. L. Rev. 219 (1991—1992).，但前提是存在基本的權(quán)力分立制度。權(quán)力斗爭各方(尤其是民主分支)必須具有憲政共識，如果沒有憲政共識，由于沒有強制民主分支遵守司法裁決的外在力量，民主分支完全可能忽視司法裁決。當(dāng)然，司法分支的法律推理和政治審慎也很關(guān)鍵。此外普通公民的權(quán)利意識與政府分支的憲政共識一樣重要，如果沒有個人申訴，憲法審查就不會啟動。憲法審查一旦確立，司法分支就與民主分支達到了權(quán)力平衡。

三、憲法審查的基本方法：公正平衡與合理平衡

審查方法包括程序和實體兩個方面，采用術(shù)語“公正平衡”(fair balance)與“合理平衡”(reasonable balance)的原因有兩個，其一是歐洲人權(quán)法院和美國最高法院在判決中使用了這兩個術(shù)語，其二是這兩個術(shù)語確實反映了兩種審查方法的本質(zhì)特征。

(一)博納姆醫(yī)生案與公正平衡

1606年4月，倫敦皇家醫(yī)師學(xué)會發(fā)現(xiàn)博納姆在倫敦地區(qū)無照行醫(yī)，于是對他的醫(yī)學(xué)水平進行測試，認(rèn)定他在醫(yī)學(xué)知識方面存在缺陷，因此對他罰款100先令，并禁止他在倫敦地區(qū)行醫(yī)，否則將予以監(jiān)禁。但是博納姆繼續(xù)行醫(yī)，學(xué)會發(fā)出逮捕令狀，將他羈押起來。博納姆拒絕接受懲罰，其理由是：他是劍橋大學(xué)醫(yī)學(xué)博士，因而學(xué)會對他沒有管轄權(quán)。博納姆就監(jiān)禁對醫(yī)師學(xué)會提起訴訟。

學(xué)會章程和議會法案規(guī)定：第一，無照行醫(yī)(without a licence / illicit practise)滿一個月，則罰款100先令，其中一半歸國王，另一半歸學(xué)會；第二，學(xué)會監(jiān)督醫(yī)師不當(dāng)治療(malpractice)，為了保護公眾健康，以罰款、監(jiān)禁以及其他合理形式懲罰不當(dāng)治療。

柯克認(rèn)為，如果議會法案違反普遍權(quán)利和理性(Common right and reason)，普通法(common law)將控制議會法案，并判決它無效。那么什么是普遍權(quán)利和理性呢？根據(jù)柯克的推理，包括實體上的合理性和程序上的公正性。關(guān)于實體合理，不當(dāng)治療引起的傷害涉及他人身體，因此懲罰違法者身體(監(jiān)禁)是合理的(reasonable)；盡管沒有許可，但以良好方式行醫(yī)，沒有對他人身體造成傷害。關(guān)于程序公正，學(xué)會和國王平分罰款違反了不做自己案件法官的原則(因而法律本身無效)，而沒有聽審記錄還違反了說明理由的要求(因而法律適用無效)。

柯克根據(jù)當(dāng)時普遍接受的自然法原則進行判決，而當(dāng)時并沒有當(dāng)代意義上的憲法審查*R. H.Helmholz, Bonham’s Case, Judicial Review and the Law of Nature , 1 J. Legal Analysis 325 (2009).。但是，本案畢竟開創(chuàng)了法院審查議會法案的先例，其審查依據(jù)幾乎囊括了當(dāng)代審查方法的所有要素。盡管今天人們忽視了該案的實體標(biāo)準(zhǔn)，但是程序標(biāo)準(zhǔn)受到廣泛承認(rèn)，被視為是正當(dāng)程序的17世紀(jì)源頭*Nathaniel L. Nathanson, From Dr. Bonham to Ms. Horowitz: Fair Hearing in Historical Perspective, 16 San Diego L. Rev. 295 (1978—1979).。自然公正和正當(dāng)程序深深植根于自然法*JAC Grant, The Natural Law Background of Due Process, 31 Colum. L. Rev. 56 (1931).。

正當(dāng)程序是一種分權(quán)制衡機制*Nathan S. Chapman, Due Process as Separation of Powers, 121 Yale L. J. 1672 (2011—2012).。從大憲章開始，正當(dāng)程序就要求政府在剝奪個人權(quán)利前，需要分立機構(gòu)根據(jù)法律進行控訴、裁決和執(zhí)行，并相互協(xié)調(diào)。正當(dāng)程序禁止立法機構(gòu)直接剝奪個人權(quán)利，法院根據(jù)已經(jīng)確立的普遍法律來判決是否剝奪權(quán)利。

正當(dāng)程序原本只被用來審查立法程序，不應(yīng)包括美國憲法所涉及的實質(zhì)正當(dāng)程序。裁決獨立(adjudicatory independence)是實現(xiàn)正當(dāng)程序(procedural due process)價值的前提*Martin H. Redishf and Lawrence C. Marshallff, Adjudicatory Independence and the Values of Procedural Due Process, The Yale Law Journal, Vol. 95, No. 3 (1986).。裁決獨立是指裁決者沒有一點偏見和不受不當(dāng)影響；不存在直接經(jīng)濟利益；裁決者有薪水和任職保障；裁決者沒有同時充當(dāng)控訴者或陪審員。 自然公正除了包括裁決獨立，還包括聽證權(quán)。哈洛認(rèn)為，名稱上由自然公正發(fā)展到程序公正(procedural fairness)，內(nèi)涵上增加了“說明理由”*哈洛和羅林斯.法律與行政[M].北京：商務(wù)印書館，2004.915.。因此，公正平衡的基本步驟是，首先確定利害關(guān)系人是否有機會陳述意見，然后確定裁決者是否中立，最后確定裁決者是否說明決定理由。

(二)藥店案與合理平衡

申訴人是Traunstein一家藥店的職員，1956年7月向上巴伐利亞政府申請在Traunreut新開藥店，政府根據(jù)巴伐利亞《藥店法》第3條第1款拒絕了申請，拒絕理由是公共利益(包括藥品供應(yīng)和公眾健康等)、申請者經(jīng)濟利益以及附近藥店經(jīng)濟利益。申訴人通過法律途徑質(zhì)疑政府決定，最終向聯(lián)邦憲法法院提起訴訟，主張《藥店法》第3條第1款違反基本法第12條：所有德國人都有自由選擇職業(yè)、工作崗位和培訓(xùn)場所的權(quán)利，從事職業(yè)的行為可根據(jù)法律進行規(guī)制。

聯(lián)邦憲法法院根據(jù)比例原則作出了判決，合理平衡了政府的公共利益(經(jīng)濟政策、社會政策和就業(yè)政策等)與公民的憲法權(quán)利。聯(lián)邦憲法法院提出了比例原則的三層理論：第一層是對從事職業(yè)進行不同的限制，可能需要合理的公共利益或重要的公共利益；第二層是對選擇職業(yè)設(shè)定主觀條件，需要重要的公共利益；第三層是對選擇職業(yè)設(shè)定客觀條件，需要迫切的公共利益。聯(lián)邦憲法法院的審查步驟包括職業(yè)自由所受到的限制、公共利益的重要性(目的正當(dāng))以及法律的最小限制性(手段必要)等。

比例本身就具有平衡和對稱的含義。藥店案所闡明的比例原則是一種平衡方法，平衡方法已經(jīng)成為德國憲法審查的主流理論框架*Niels Petersen, Balancing and Judicial Self-Empowerment: On the rise of balancing in the jurisprudence of the German Constitutional Court, Jean Monnet Working Paper (2014).。比例所要求的平衡是可行的，是成體系的*Kai M?ller, Proportionality: Challenging the critics, Int. Jnl. of Constitutional Law Volume 10, Issue 3.。平衡可以作為一種推理方法*Kai M?ller, “Balancing as reasoning” and the problems of legally unaided adjudication, International Journal of Constitutional Law, 12 (1).。

比例原則最早可追溯到中世紀(jì)阿奎那關(guān)于理性的自然法觀點*Dobrinka Taskovska, On historical and theoretical origions of the proportionality principle, Iustinianus Primus Law Review (2012).。美國有關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)的理論與德國比例原則具有同樣的自然法淵源，因此它們在本質(zhì)上是一致的，日本學(xué)者就認(rèn)為比例原則與滑動標(biāo)尺理論之間具有一定的兼容性*Hiroshi Nishihara, Challenges to the Proportionality Principle in the Face of “Precaution State” and the Future of Judicial Review, Waseda Bulletin of Comparative Law, Vol. 30 (2012).。當(dāng)然，美國最高法院用“平衡測試”指代嚴(yán)格審查，不愿接受“比例原則”這個術(shù)語*Jacco Bomhoff, Lüth’s 50th Anniversary: Some Comparative Observations on the German Foundations of Judicial Balancing, German Law Journal Vol. 09 No. 02 (2008).。但是美國不是例外，嚴(yán)格審查、中等審查和合理審查與德國藥店案的三層理論是一致的*Alec Stone Sweet, All Things in Proportion? American Rights Doctrine and the Problem of Balancing, Emory Law Journal 60 (2011).。歐洲人權(quán)法院在審查“民主社會所必要的”時主要審查比例性，這種做法被認(rèn)為來自德國憲法判例*C Bernal-Pulido, The Migration of proportionality across Europe, New Zealand journal of public and international law , Vol. 11, Issue 3, (2013).。

比例原則風(fēng)靡世界的原因是，比例原則支持司法權(quán)力的全球擴張，法官通過比例原則控制法律政策制定和憲政發(fā)展*Alec Stone Sweet, Proportionality Balancing and Global Constitutionalism, Columbia Journal of Transnational Law 47 (2008).。但是司法擴張的背景是原先司法權(quán)力相對較弱，其目的和趨勢是司法權(quán)力和立法權(quán)力的平衡。

合理平衡是一種相當(dāng)寬泛的審查方法。美國最高法院近年在平衡測試中增加了最小限制的要求，而德國比例原則要求目的正當(dāng)、手段與目的相稱以及手段必要等。因此，合理平衡的基本步驟是，首先確定個人權(quán)利的重要性，個人權(quán)利是否受到負(fù)擔(dān)或歧視；然后確定政府利益的重要性，政府利益是否超過個人權(quán)利；最后確定法律手段的必要性，法律是不是個人權(quán)利的最小限制手段。如果申訴者能夠證明受到實質(zhì)負(fù)擔(dān)，政府就必須證明存在迫切的政府利益，并且法律是最小限制手段。

公正平衡和合理平衡分別是對政府行為的形式(程序)和實質(zhì)(實體)要求，不但比例原則蘊含了平衡思想，而且正當(dāng)程序本身也是平衡機制。程序是實現(xiàn)實體目的的基礎(chǔ)、手段、路徑和機制。美國程序機制相當(dāng)發(fā)達，尚有學(xué)者呼吁重視程序?qū)彶?，而中國?dāng)下程序機制尚不完善，我們更應(yīng)強調(diào)公正平衡，不僅實現(xiàn)個案公正，還促進程序立法。

四、結(jié)語

憲法審查是一種權(quán)力平衡機制，其目的是達到公共利益和個人權(quán)利的平衡。這是因為，從思想淵源看，憲法審查是對議會主權(quán)或立法至上的反制，這種反制不可能是確立司法至上，而是在法院與議會之間達到權(quán)力平衡，進而平衡議會立法所代表的公共利益與憲法(或普通法)所代表的個人權(quán)利；從確立過程來看，結(jié)社法決定保護了個人的結(jié)社自由，而馬伯里決定沒有保護個人的任職權(quán)利，顯然不能說這些決定沒有實現(xiàn)憲法審查的目的，而只能說個人權(quán)利是否得到救濟只是平衡的自然結(jié)果；從基本方法來看，鑒于議會對個人的絕對優(yōu)勢，無論是公正平衡還是合理平衡，都對政府比對個人提出更加嚴(yán)格的要求，但也不假定個人權(quán)利是憲法審查的目的，否則憲法審查本身就存在偏見了。

通過政府權(quán)力的平衡達到公共利益與個人權(quán)利的平衡，這種平衡理論不僅是行政訴訟的理論基礎(chǔ)，還是憲法審查的理論基礎(chǔ)，也就是說，平衡理論是司法審查的理論基礎(chǔ)。一般而言，憲法或行政法規(guī)范只有通過司法審查才能得到真正的實施，因此，平衡理論也可被視為憲法和行政法的理論基礎(chǔ)。

Constitutional Review and Balance Theory

ZHANG Yuan-he

(LawSchoolofPekingUniversity,Beijing100871,China)

The ideological origin of constitutional review is the doctrine of checks and balances, the establishment of constitutional review is the process from power struggle to power balance, and the basic methods of constitutional review is fair balance and reasonable balance. Therefore, balance theory, which aims at striking a balance between individual right and public interest by the balance of power between the democratic and judicial branches, is not only the theoretical foundation of administrative proceeding, but also that of constitutional review.

constitutional review; balance theory; balance

2015-09-15

張遠(yuǎn)和，男，教育部人文社會科學(xué)重點研究基地北京大學(xué)憲法與行政法研究中心博士研究生，主要研究方向：憲法學(xué)。

D911.01

A

1672-769X(2016)01-0029-07

感謝羅豪才教授對本文的悉心指導(dǎo)。