文/鄒煥聰

（江蘇大學(xué)，江蘇鎮(zhèn)江 212013）

“三元主體”框架下政府購(gòu)買公共服務(wù)的主體地位重構(gòu)研究

文/鄒煥聰

（江蘇大學(xué)，江蘇鎮(zhèn)江 212013）

作為公共服務(wù)購(gòu)買主體的政府、作為公共服務(wù)承接主體的社會(huì)力量和作為公共服務(wù)受益人的廣大公眾構(gòu)成了政府購(gòu)買公共服務(wù)“三元主體”的框架。由于公共服務(wù)的消費(fèi)者與生產(chǎn)者相分離、政府購(gòu)買公共服務(wù)的權(quán)力來(lái)源于人民以及政府購(gòu)買公共服務(wù)的公共利益指向，所以廣大公眾作為主體興起成為“三元主體”框架興起的關(guān)鍵。在此框架下的政府購(gòu)買公共服務(wù)主體制度改革不能停滯于解決購(gòu)買主體與承接主體的法律關(guān)系問(wèn)題，而要將視野擴(kuò)展至承接主體與公眾、購(gòu)買主體與公眾的法律關(guān)系難題。為此，要圍繞構(gòu)建購(gòu)買主體與承接主體的關(guān)系、承接主體與公眾的關(guān)系以及購(gòu)買主體與公眾的關(guān)系這三面復(fù)雜關(guān)系，實(shí)現(xiàn)新形勢(shì)下政府購(gòu)買公共服務(wù)的主體地位重構(gòu)。

“三元主體” 購(gòu)買主體 法律關(guān)系 主體地位

一、公眾作為主體興起：“三元主體”框架凸顯的關(guān)鍵

從表面上看，政府購(gòu)買公共服務(wù)活動(dòng)的中心環(huán)節(jié)是購(gòu)買，涉及的主體看起來(lái)只有作為公共服務(wù)購(gòu)買方的政府（即購(gòu)買主體）與承接公共服務(wù)生產(chǎn)的社會(huì)力量（即承接主體）。目前，無(wú)論是國(guó)家層面出臺(tái)的行政規(guī)范性文件，還是地方層次出臺(tái)的行政規(guī)范性文件，都只對(duì)購(gòu)買主體與承接主體進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定，尚未涉及到廣大公眾的主體地位。但是，如果我們對(duì)政府購(gòu)買公共服務(wù)的目的和結(jié)果進(jìn)行考察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)政府購(gòu)買公共服務(wù)的目的并不是或主要不是滿足政府自身的服務(wù)需求，而旨在滿足廣大人民群眾日益增長(zhǎng)的公共服務(wù)需求。可以說(shuō)，如果沒(méi)有廣大公眾作為公共服務(wù)需求的主體存在，就不會(huì)有政府購(gòu)買公共服務(wù)一說(shuō)。所以，以行政法視角觀察，從傳統(tǒng)的“二元主體”向“三元主體”框架轉(zhuǎn)型是促進(jìn)政府公共服務(wù)良性發(fā)展的必需。

在傳統(tǒng)行政法上，行政法律關(guān)系是行政主體與行政相對(duì)人之間的社會(huì)關(guān)系，而在政府購(gòu)買公共服務(wù)的法律關(guān)系中，顯現(xiàn)在人們面前的是卻是三方法律關(guān)系的新景象——即購(gòu)買主體與承接主體之間的關(guān)系、承接主體與廣大公眾的關(guān)系以及購(gòu)買主體與廣大公眾的關(guān)系。政府購(gòu)買公共服務(wù)的三方關(guān)系的崛起，不僅是法學(xué)理論轉(zhuǎn)換的需要，而且也是法律實(shí)踐的要求。政府購(gòu)買公共服務(wù)的實(shí)踐已充分證明，僅僅局限于探討購(gòu)買主體與承接主體的關(guān)系已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適用政府購(gòu)買公共服務(wù)的復(fù)雜主體關(guān)系，為此，只有將視野投射到其中的多方關(guān)系之中，才有可能厘清政府購(gòu)買服務(wù)的主體地位以及權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而其中廣大公眾成為主體是從“二元主體”發(fā)展到“三元主體”最為關(guān)鍵的一環(huán)。筆者認(rèn)為，將公共服務(wù)的消費(fèi)者或受益人等廣大公眾列為政府購(gòu)買公共服務(wù)的獨(dú)立主體，形成“三元主體”的理論框架，其理由在于：

（一）公共服務(wù)的消費(fèi)者與生產(chǎn)者相分離，為“三元主體”凸顯奠定了理論基石

正如有學(xué)者指出的那樣，與私人之事不同，公共事務(wù)是“一種滿足公眾需要的，由國(guó)家組織的，固定、持續(xù)地向公眾提供的服務(wù)”。［1］也就是說(shuō)，在公共服務(wù)領(lǐng)域，公共服務(wù)的消費(fèi)者并不需要自己去購(gòu)買，而是通過(guò)政府等公共權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行推廣。而隨著公共行政民營(yíng)化、公私協(xié)力的推進(jìn)，原先由政府提供的公共服務(wù)越來(lái)越多地通過(guò)社會(huì)組織和私人主體來(lái)提供，這就導(dǎo)致公共服務(wù)的生產(chǎn)與提供相分離。不僅如此，政府作為公共服務(wù)的購(gòu)買者，它本身并不是直接的消費(fèi)者，而是為廣大公眾的公共服務(wù)需求“買單”。政府購(gòu)買公共服務(wù)的目的和基礎(chǔ)在于滿足廣大老百姓的公共服務(wù)需求，公眾消費(fèi)者是政府購(gòu)買公共服務(wù)的應(yīng)有之義?！罢?gòu)買服務(wù)是利他與公益的，是為了更好履行社會(huì)管理與公共服務(wù)職能，更好滿足服務(wù)對(duì)象合法的、基本的社會(huì)生活需求，這就決定了政府購(gòu)買服務(wù)的主體與受眾是相分離的，主導(dǎo)服務(wù)的是政府，但享受服務(wù)的則是政府服務(wù)的對(duì)象，而不是政府機(jī)關(guān)本身”［2］。正如有學(xué)者指出的那樣，提出和應(yīng)用PPP的一個(gè)重要理論基礎(chǔ)就是公共部門的公共服務(wù)生產(chǎn)者與提供者職能相分離理論。對(duì)于政府來(lái)說(shuō)，向社會(huì)公眾提供公共設(shè)施和服務(wù)是其天職所在，沒(méi)有選擇的機(jī)會(huì)。而對(duì)于采用什么方式來(lái)提供社會(huì)服務(wù)，政府則是可以選擇和安排的。在PPP中，政府雖然擺脫了生產(chǎn)者的身份，而成為選擇生產(chǎn)者的采購(gòu)人。不過(guò)，PPP只是改變了公共服務(wù)的生產(chǎn)方式，并沒(méi)有改革公共服務(wù)的性質(zhì)。公共服務(wù)的提供責(zé)任仍然要由政府來(lái)承擔(dān)，這是公私伙伴關(guān)系中值得注意的地方。［3］為了解決公共服務(wù)需求與公共服務(wù)供給之間日益增長(zhǎng)的矛盾，政府除了保留核心公共服務(wù)的自身提供之外，大多數(shù)都需通過(guò)市場(chǎng)化方式，通過(guò)政府購(gòu)買公共服務(wù)的新機(jī)制來(lái)提供。而廣大公眾在政府購(gòu)買公共服務(wù)的過(guò)程中也不是被動(dòng)地、無(wú)條件地接受所有的服務(wù)。他們有享受優(yōu)質(zhì)公共服務(wù)的權(quán)利，有對(duì)公共服務(wù)進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利，有對(duì)公共服務(wù)的最終評(píng)價(jià)權(quán)以及對(duì)公共服務(wù)項(xiàng)目范圍的選擇建議權(quán)。當(dāng)然，公眾消費(fèi)者在其中也要承擔(dān)一定的義務(wù)。無(wú)論如何，公眾作為公共服務(wù)的消費(fèi)者、受益人，在政府購(gòu)買公共服務(wù)中既享有一定的權(quán)利，也承擔(dān)一定的義務(wù)，應(yīng)該說(shuō)是政府購(gòu)買公共服務(wù)中不可或缺的重要主體，也是政府購(gòu)買公共服務(wù)主體體系的重要組成部分。

（二）政府購(gòu)買公共服務(wù)的權(quán)力來(lái)源于人民，為“三元主體”興起提供了權(quán)利基礎(chǔ)

在我國(guó)，作為國(guó)家的根本大法《憲法》明確規(guī)定，中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民。人民的權(quán)利是權(quán)力之源，權(quán)力是從權(quán)利派生出來(lái)的。政府存在的正當(dāng)性就是為了保護(hù)公民的權(quán)利?，F(xiàn)代公共行政越來(lái)越強(qiáng)調(diào)服務(wù)與效益，堅(jiān)持“服務(wù)本位”，將公眾置于公共行政的中心位置上，“公眾第一”成為公共行政的核心原則。在行政法律關(guān)系中，行政主體與行政相對(duì)人的地位真正趨于平等，在行為關(guān)系上的理念是服務(wù)與合作。行政主體將改進(jìn)服務(wù)質(zhì)量，高效率地為相對(duì)人提供服務(wù)，作為其不懈的追求；應(yīng)將相對(duì)人需求的滿足和公共利益的實(shí)現(xiàn)作為其實(shí)施行政行為的最高價(jià)值選擇。［4］在政府購(gòu)買公共服務(wù)中，不僅承接主體的主體地位和人格應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)，而且廣大公眾的獨(dú)立的主體地位和人格也應(yīng)被認(rèn)可。我國(guó)目前尚未將廣大公眾作為政府購(gòu)買公共服務(wù)的主體之一，主要源于理論上對(duì)公民或公眾的行政法主體性地位的關(guān)懷不足。所謂主體性是個(gè)人（主體）謀求自由、獨(dú)立的自我意識(shí)，即獲得法律、社會(huì)認(rèn)可并受到尊重的權(quán)利能力資格。［5］行政法的應(yīng)然狀態(tài)，就應(yīng)當(dāng)是通過(guò)法律確立公民在行政法上的主體地位，甚至于達(dá)到與行政機(jī)關(guān)及公務(wù)員的平等地位。主體性使人成為真正的人或法律上的人，通過(guò)法律上權(quán)利義務(wù)的規(guī)定與保護(hù)實(shí)現(xiàn)作為人的基本法律條件。人的主體性使行政共同體有了元要素的基本構(gòu)成，使行政共同體有了建構(gòu)的可能性。雖然政府購(gòu)買公共服務(wù)活動(dòng)，政府與公民之間似乎不發(fā)生直接的法律關(guān)系，但是具有構(gòu)建功能的主體性將使得公眾成為政府購(gòu)買公共服務(wù)的重要主體。

（三）政府購(gòu)買公共服務(wù)的公共利益指向，為“三元主體”形成打下了利益根基

在政府購(gòu)買公共服務(wù)的過(guò)程中，實(shí)現(xiàn)的根本目標(biāo)是公共利益而非個(gè)人利益或者行政機(jī)關(guān)本身的部門利益。雖然公共利益的概念和范圍很難界定，但是其內(nèi)涵大體上包括了以下幾點(diǎn)：一是公共利益不是簡(jiǎn)單的個(gè)人利益的疊加；二是公共利益超越了個(gè)人利益，是能夠讓全體或絕大多數(shù)成員受益的利益；三是公共利益是政府工作的準(zhǔn)則和目標(biāo)。政府購(gòu)買公共服務(wù)是政府工作的一些內(nèi)容，其以公共利益為行為準(zhǔn)則，目的是為了讓公眾享受到公共服務(wù)，獲得公共利益。所以，向公眾提供公共服務(wù)是包括政府購(gòu)買公共服務(wù)活動(dòng)的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，離開(kāi)這個(gè)環(huán)節(jié)，政府購(gòu)買公共服務(wù)活動(dòng)將不復(fù)存在。［6］而政府向公眾提供公共服務(wù)，無(wú)論是親自提供服務(wù)，還是通過(guò)政府購(gòu)買的模式提供服務(wù)，必須根據(jù)廣大公眾的切身民生需求來(lái)進(jìn)行。政府購(gòu)買公共服務(wù)活動(dòng)的順利開(kāi)展，一刻也離不開(kāi)公眾對(duì)公共服務(wù)的監(jiān)督，離不開(kāi)公眾對(duì)公共服務(wù)的評(píng)價(jià)，也離不開(kāi)公眾對(duì)服務(wù)項(xiàng)目的建議。一句話，離開(kāi)了公眾的主體地位，政府購(gòu)買公共服務(wù)活動(dòng)將無(wú)法展開(kāi)，也不會(huì)取得應(yīng)有的成效。

可以說(shuō)，公眾作為主體興起是“三元主體”框架凸顯的關(guān)鍵。而“三元主體”框架的興起，并非意味著傳統(tǒng)的購(gòu)買主體與承接主體之間法律關(guān)系的拋棄，而是意味著傳統(tǒng)行政法律關(guān)系重構(gòu)的契機(jī)，更蘊(yùn)含著公眾與承接主體之間的主體關(guān)系以及公眾與購(gòu)買主體的主體關(guān)系難題解決時(shí)機(jī)的來(lái)臨，從而根據(jù)“三元主體”之間的關(guān)系，最終解決政府購(gòu)買公共服務(wù)的主體地位問(wèn)題。

二、購(gòu)買主體與承接主體的關(guān)系構(gòu)建

作為政府購(gòu)買公共服務(wù)的必備主體，購(gòu)買主體與承接主體相當(dāng)于“傳統(tǒng)”行政法律關(guān)系主體中的行政主體與行政相對(duì)人，但是，它們之間的法律關(guān)系又與傳統(tǒng)的行政主體與行政相對(duì)人的法律關(guān)系不盡相同，需要根據(jù)政府購(gòu)買公共服務(wù)的特質(zhì)進(jìn)行重構(gòu)。

（一）雙重性質(zhì)的契約關(guān)系

從目前相關(guān)法規(guī)政策來(lái)看，在政府購(gòu)買公共服務(wù)中，購(gòu)買主體與承接主體之間最主要的關(guān)系就是合同關(guān)系。國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布有關(guān)《指導(dǎo)意見(jiàn)》指出，“購(gòu)買主體要按照合同管理要求，與承接主體簽訂合同，明確所購(gòu)買服務(wù)的范圍、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量要求，以及服務(wù)期限、資金支付方式、權(quán)利義務(wù)和違約責(zé)任等，按照合同要求支付資金，并加強(qiáng)對(duì)服務(wù)提供全過(guò)程的跟蹤監(jiān)管和對(duì)服務(wù)成果的檢查驗(yàn)收。承接主體要嚴(yán)格履行合同義務(wù)，按時(shí)完成服務(wù)項(xiàng)目任務(wù)，保證服務(wù)數(shù)量、質(zhì)量和效果。”這一規(guī)定對(duì)購(gòu)買主體與承接主體的合同權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了概括性規(guī)定。在簽訂合同前，購(gòu)買主體與承接主體將雙方的權(quán)利義務(wù)以合同方式進(jìn)行約定，體現(xiàn)了合同雙方平等的理念，因此從這個(gè)意義上看，購(gòu)買主體與承接主體處于合作伙伴的地位，彰顯了當(dāng)今時(shí)代公私合作治理的本質(zhì)。

但是，與一般民事合同（指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。民事合同的核心是當(dāng)事人的意思自治，意思自治原則的核心是契約自由）不同的是，購(gòu)買主體與承接主體的合同盡管在形式上采用了民事合同的形式，但是由于在其制度中加入了公法因素，具有公法合同的性質(zhì)和特征，實(shí)際上應(yīng)該是一種“行政私法合同”，這使得它與私法合同存在明顯的界限。第一，在合同訂立目的方面，政府購(gòu)買公共服務(wù)合同這類行政私法合同的訂立目的在于實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益或社會(huì)公共利益，是政府實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)目標(biāo)的一種手段。這與民事合同的訂立目的在于實(shí)現(xiàn)私人利益顯然不同。第二，在合同的原則方面，與民事合同奉行意思自治原則（核心是契約自由，囊括締約自由、相對(duì)人選擇自由、內(nèi)容決定自由、方式自由等）不同，政府購(gòu)買公共服務(wù)合同的簽訂與履行不能完全實(shí)行意思自治原則，而應(yīng)當(dāng)受到不同程度上的限制，表現(xiàn)在：購(gòu)買主體在合同訂立中并無(wú)任意選擇私人主體的自由，只能選擇具備法定條件的承接主體；購(gòu)買主體與承接主體在合同中也并無(wú)完全的內(nèi)容決定自由，體現(xiàn)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的必備條款并不能排除在外；雙方也無(wú)法任意選擇合同方式的自由，只能采用書(shū)面形式。第三，從合同解除的情形看，在民事合同制度中，合同的解除有協(xié)商解除、約定解除、法定解除三種情形。無(wú)論哪種情形，雙方都享有解除合同的權(quán)利，解除條件是明確具體的，并可對(duì)對(duì)方的解除權(quán)訴諸救濟(jì)。而在行政私法合同中，當(dāng)合同的履行可能損及國(guó)家利益或社會(huì)公共利益時(shí)，立法上往往賦予購(gòu)買主體單方面解除合同的權(quán)利（這一點(diǎn)與民事合同的解除有著極大的不同）；合同解除條件中的“國(guó)家利益”或“社會(huì)公共利益”是由購(gòu)買主體單方面判斷和解釋的；私人主體一般不能就合同是否應(yīng)當(dāng)解除訴諸法律，而只能就合同解除引起的損失的補(bǔ)償或賠償問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商或訴訟。［7］第四，在爭(zhēng)議解決機(jī)制方面，與民事合同爭(zhēng)議一般通過(guò)私法救濟(jì)方式（協(xié)商、調(diào)解、仲裁或民事訴訟）解決不同，作為行政私法合同的政府購(gòu)買公共服務(wù)合同法律爭(zhēng)議具有特殊性。各國(guó)的爭(zhēng)議解決機(jī)制也呈現(xiàn)出復(fù)雜多變性，既有將其爭(zhēng)議完全納入普通民事訴訟的解決機(jī)制，又有將爭(zhēng)議歸入行政機(jī)關(guān)解決的行政解決機(jī)制，還有對(duì)其爭(zhēng)議實(shí)行民事和行政的雙重解決機(jī)制。

（二）協(xié)同合作的監(jiān)督關(guān)系

政府包括購(gòu)買主體以及其他政府機(jī)關(guān)對(duì)承接主體的監(jiān)督源自民主正當(dāng)性的要求。在德國(guó)，公組織不得籍由將實(shí)現(xiàn)公益的過(guò)程委諸私主體而規(guī)避憲法約束，所以公組織在公私協(xié)力之際，應(yīng)該負(fù)責(zé)確保民主正統(tǒng)化形成組織的規(guī)律如何替代之，這種將由應(yīng)民主正統(tǒng)化的公組織“波及”至原不須民主正統(tǒng)化之私主體，稱為“波及性正統(tǒng)化責(zé)任”。［8］根據(jù)民主原則，所有國(guó)家權(quán)力的行使，無(wú)論系干預(yù)性質(zhì)的單方高權(quán)行為或事實(shí)上之給付行為，亦無(wú)論是公法行為或是私法行為，最終皆需可溯及自全體國(guó)民之意志，亦即必須是由國(guó)民所出。［9］政府購(gòu)買公共服務(wù)作為政府與私人共同合作執(zhí)行行政任務(wù)的形式，自然也不例外，也應(yīng)具備民主正當(dāng)性。與此同時(shí)，民主原則實(shí)質(zhì)上是一種全體國(guó)民擁有國(guó)家主權(quán)的組織原則，任何直接或間接行使國(guó)家權(quán)力的公共部門或者私人部門，均可溯及到人民制定的憲法或依據(jù)憲法制定的法律的授權(quán)或至少有直接或間接民意基礎(chǔ)的行政機(jī)關(guān)監(jiān)督，方具有民主正當(dāng)性。實(shí)際上，在公私協(xié)力的公私部門關(guān)系中，“只要公權(quán)力主體對(duì)承擔(dān)該事務(wù)的私人保有相應(yīng)于該任務(wù)政治重要性之適當(dāng)監(jiān)督，即已滿足民主原則之要求?！保?0］由此可見(jiàn)，政府對(duì)社會(huì)組織及私人主體對(duì)履行提供服務(wù)進(jìn)行監(jiān)管，不僅是公共部門角色和任務(wù)轉(zhuǎn)換的內(nèi)在需要，也是確保民主正當(dāng)性的有力保障。

從西方國(guó)家的相關(guān)實(shí)踐來(lái)看，為了實(shí)現(xiàn)對(duì)諸如合同外包等行為的規(guī)制，政府機(jī)關(guān)往往分工負(fù)責(zé)，協(xié)調(diào)配合完成對(duì)購(gòu)買公共服務(wù)的監(jiān)督任務(wù)。在我國(guó)，財(cái)政部等三部委在2014年出臺(tái)的《管理辦法（暫行）》中也規(guī)定，購(gòu)買主體應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)購(gòu)買合同管理，建立監(jiān)督檢查機(jī)制；財(cái)政部門推進(jìn)政府購(gòu)買服務(wù)績(jī)效評(píng)價(jià)工作；財(cái)政、審計(jì)等有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)政府購(gòu)買服務(wù)的監(jiān)督、審計(jì)，民政、工商管理及行業(yè)主管等部門應(yīng)當(dāng)按照職責(zé)分工將承接主體承接政府購(gòu)買服務(wù)行為信用記錄納入年檢（報(bào)）、評(píng)估、執(zhí)法等監(jiān)管體系，不斷健全守信激勵(lì)和失信懲戒機(jī)制。而政府對(duì)承接主體的監(jiān)督包括兩大類：法律監(jiān)督與專業(yè)監(jiān)督。政府對(duì)承接主體依法進(jìn)行法律監(jiān)督，這種法律監(jiān)督包括監(jiān)督的主體、內(nèi)容、條件、方式、程序、責(zé)任以及救濟(jì)等各方面。除了法律監(jiān)督之外，政府機(jī)關(guān)對(duì)承接主體進(jìn)行專業(yè)監(jiān)督對(duì)于確保公權(quán)力運(yùn)行的質(zhì)量也非常必要。但是，一般而言，這種專業(yè)監(jiān)督似乎有必要統(tǒng)一納入到法律監(jiān)督中來(lái)?？傊?，與一般的法律關(guān)系不同，政府機(jī)關(guān)在公私協(xié)力關(guān)系中既是合作者，同時(shí)又是權(quán)力行使的監(jiān)督者，對(duì)公共服務(wù)提供的全過(guò)程必須進(jìn)行監(jiān)管，以保障公共利益的實(shí)現(xiàn)。

（三）費(fèi)用支付的請(qǐng)求權(quán)關(guān)系

從字面上看，既然是政府購(gòu)買公共服務(wù)，那么社會(huì)組織和私人主體在提供公共服務(wù)中所花費(fèi)數(shù)量不等的人財(cái)物資源以及其他成本理應(yīng)由政府機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)返還，政府必須要有充足和穩(wěn)定的資金作為保障。在我國(guó)的公共服務(wù)購(gòu)買過(guò)程中，最常見(jiàn)的一種方式是政府在制定財(cái)政預(yù)算時(shí)，安排一定數(shù)目的專項(xiàng)資金用于資助社會(huì)機(jī)構(gòu)提供各類公共服務(wù)，或用于公開(kāi)招標(biāo)。各地現(xiàn)在出現(xiàn)了采取財(cái)政資金直接購(gòu)買，或采取資金補(bǔ)貼、物品補(bǔ)貼、稅收優(yōu)惠等形式間接購(gòu)買養(yǎng)老服務(wù)、社區(qū)心理矯正和再就業(yè)服務(wù)等。為了避免由于購(gòu)買資金大多來(lái)源于預(yù)算外資金而尚未全部納入公共財(cái)政體制的缺陷，避免承接主體不必要的經(jīng)濟(jì)損失，今后立法要對(duì)承接主體費(fèi)用支付的請(qǐng)求權(quán)作出應(yīng)有的規(guī)定。但是應(yīng)該注意的是，承接主體在其中不能以贏利為單一目的，而應(yīng)該實(shí)現(xiàn)國(guó)家或社會(huì)的公共利益。

（四）法定與約定的義務(wù)關(guān)系

承接主體對(duì)購(gòu)買主體還應(yīng)負(fù)有以下義務(wù)：一是應(yīng)當(dāng)按合同履行提供公共服務(wù)的義務(wù)。承接主體要認(rèn)真組織實(shí)施服務(wù)項(xiàng)目，按時(shí)完成服務(wù)項(xiàng)目任務(wù)，保證服務(wù)數(shù)量、質(zhì)量和效果。二是應(yīng)該親自生產(chǎn)和提供公共服務(wù)的義務(wù)。承接主體承接公共服務(wù)，不論其模式與來(lái)源，都是以政府對(duì)該社會(huì)組織和私人主體的信任為基礎(chǔ)，因此，承接公共服務(wù)的主體必須自己親自提供公共服務(wù)，嚴(yán)禁轉(zhuǎn)包行為。三是要接受各方監(jiān)督。由于承接主體提供的是涉及到廣大公眾的民事事項(xiàng)，實(shí)踐中也可能變形走樣，為此要建立相關(guān)機(jī)制，讓承接主體積極主動(dòng)地接受有關(guān)部門、服務(wù)對(duì)象及社會(huì)監(jiān)督，打造無(wú)縫隙的監(jiān)督之網(wǎng)，使得任何偏離公共服務(wù)軌道的行為都得到及時(shí)改正。四是應(yīng)該遵循其他公法規(guī)則。美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，政府動(dòng)用財(cái)政資金向私人主體購(gòu)買原由政府親自提供的服務(wù)，而私人主體也借此投入傳統(tǒng)的公共目標(biāo)之中。［11］對(duì)于承接主體而言，遵循法定的公法規(guī)范是不言而喻的。此外，由于購(gòu)買主體對(duì)承接主體的人格與能力的雙重信賴，承接主體不能懈怠，應(yīng)該積極、謹(jǐn)慎地進(jìn)行公共服務(wù)供給。

三、承接主體與廣大公眾的關(guān)系構(gòu)建

社會(huì)組織等是政府購(gòu)買公共服務(wù)的重要參與者，在政府購(gòu)買公共服務(wù)體系中處于中心環(huán)節(jié)，是政府購(gòu)買公共服務(wù)項(xiàng)目的申請(qǐng)者和具體實(shí)施人，聯(lián)系著政府與廣大公眾，是政府與廣大公眾的橋梁和紐帶。因此，承接主體與社會(huì)公眾之間存在著非常密切的關(guān)系。

（一）承接主體為公眾生產(chǎn)公共服務(wù)的義務(wù)關(guān)系

“一個(gè)地方性的提供單位能夠組織自己的生產(chǎn)單位，比如建立一個(gè)地方政府機(jī)構(gòu)，但它也能夠從額外的生產(chǎn)者那里購(gòu)買服務(wù)，或者加入其他提供單位所組織的共同服務(wù)的安排中去?！保?2］政府購(gòu)買公共服務(wù)，就是實(shí)行公共服務(wù)的提供者與生產(chǎn)者相分離，實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)的多元化供給。社會(huì)組織、企業(yè)、非政府組織或個(gè)人等其他社會(huì)主體“生產(chǎn)公共服務(wù)”而由政府進(jìn)行安排和監(jiān)督，恰恰是政府積極履行職能的一種方式，而通過(guò)政府購(gòu)買公共服務(wù)的方式也可以有效地促進(jìn)公共服務(wù)事業(yè)的發(fā)展。承接主體按照合同約定提供規(guī)定的各種公共服務(wù)，便成為承接主體的約定義務(wù)。如果承接主體提供的服務(wù)不符合合同約定的內(nèi)容、期限、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格等要求，這不僅構(gòu)成對(duì)政府機(jī)關(guān)的違約，而且也對(duì)公眾造成侵權(quán)。在此種情況下，應(yīng)視情況對(duì)廣大公眾給予賠償。

（二）公眾作為消費(fèi)者對(duì)承接主體的權(quán)利關(guān)系

薩瓦斯曾言，在民營(yíng)化中有必要區(qū)分公共服務(wù)中三個(gè)基本的參與者：消費(fèi)者、生產(chǎn)者、安排者或提供者。其中，消費(fèi)者直接獲得或接受服務(wù)，服務(wù)的生產(chǎn)者直接組織生產(chǎn)或者直接向消費(fèi)者提供服務(wù)，服務(wù)安排者（提供者）指派生產(chǎn)者給消費(fèi)者、指派消費(fèi)者給生產(chǎn)者或選擇服務(wù)的生產(chǎn)者［13］。這種解釋基本上符合作為公私協(xié)力及民營(yíng)化重要類型的政府購(gòu)買公共服務(wù)的三面關(guān)系。在政府購(gòu)買公共服務(wù)的關(guān)系中，雖然簽署政府購(gòu)買公共服務(wù)合同的是購(gòu)買機(jī)關(guān)即政府機(jī)關(guān)，但合同的客戶，或者說(shuō)實(shí)際上最重要的客戶并不是政府機(jī)關(guān)，而是廣大的公眾——即公共服務(wù)的消費(fèi)者。盡管公眾作為消費(fèi)者的性質(zhì)存在疑問(wèn)，但是在政府購(gòu)買公共服務(wù)的過(guò)程中，消費(fèi)者具有知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)、安全權(quán)、評(píng)價(jià)權(quán)、選擇建議權(quán)、依法求償權(quán)等權(quán)利。但是公法消費(fèi)者一般沒(méi)有自主選擇權(quán)，廣大的公法消費(fèi)者無(wú)法根據(jù)自己的消費(fèi)愿望、興趣、愛(ài)好和需要，自主、充分地選擇公共服務(wù)，特別是無(wú)法選擇承接主體而只能被動(dòng)接受。將廣大的消費(fèi)者納入政府購(gòu)買服務(wù)的主體中，有利于彰顯政府購(gòu)買公共服務(wù)的民主化和平等化，有利于促進(jìn)公私各方主體的權(quán)利實(shí)現(xiàn)。

四、購(gòu)買主體與廣大公眾的關(guān)系構(gòu)建

從表面上看，購(gòu)買主體與廣大公眾之間并不存在直接的關(guān)系，但是存在“虛擬”的法律關(guān)系，主要表現(xiàn)在：

（一）購(gòu)買主體對(duì)廣大公眾的擔(dān)保關(guān)系

在政府購(gòu)買公共服務(wù)中，政府移交的是服務(wù)項(xiàng)目的提供，而不是服務(wù)責(zé)任。［14］作為公共服務(wù)購(gòu)買方的購(gòu)買主體與作為公共服務(wù)消費(fèi)者的社會(huì)公眾之間存在著責(zé)任分配，其中政府機(jī)關(guān)雖然不再承擔(dān)公共服務(wù)的生產(chǎn)責(zé)任，但是無(wú)疑仍然要承擔(dān)公共服務(wù)提供的擔(dān)保責(zé)任。如果承接主體違法或違約提供公共服務(wù)，或者發(fā)生導(dǎo)致其他損害等事件時(shí)，那么政府機(jī)關(guān)應(yīng)該及時(shí)介入和監(jiān)督，對(duì)廣大的社會(huì)公眾承擔(dān)其由于承接無(wú)力提供公共服務(wù)而導(dǎo)致的一切責(zé)任。而且，當(dāng)承接主體不能完全承擔(dān)責(zé)任或由于某種原因無(wú)法承擔(dān)責(zé)任時(shí)，政府機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起補(bǔ)充責(zé)任。實(shí)際上，政府部門這一擔(dān)保人的關(guān)系地位深刻地體現(xiàn)了當(dāng)今擔(dān)保國(guó)家的新理念、新模式。至于政府部門在承擔(dān)擔(dān)保人責(zé)任之后，是否對(duì)承接主體進(jìn)行追償以及如何追償?shù)葐?wèn)題，則涉及到公、私部門之間的關(guān)系問(wèn)題。與此同時(shí)，公眾也可以政府機(jī)關(guān)未盡到擔(dān)保責(zé)任等公法責(zé)任為由，通過(guò)行政復(fù)議和行政訴訟等行政救濟(jì)途徑，要求政府承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（二）公眾對(duì)購(gòu)買主體的權(quán)利關(guān)系

公眾對(duì)公共部門的地位可從以下幾個(gè)方面表現(xiàn)出來(lái)：一是監(jiān)督關(guān)系。廣大公眾是公共服務(wù)的消費(fèi)者，也是公共利益的獲得者。雖然廣大公眾并不直接參加公私部門的關(guān)系，但是，無(wú)論對(duì)于直接提供公共服務(wù)的承接主體，還是對(duì)于不直接負(fù)責(zé)生產(chǎn)公共服務(wù)的的政府機(jī)關(guān)而言，他們都具有天然的監(jiān)督權(quán)，對(duì)政府機(jī)關(guān)的有關(guān)作為或不作為形成監(jiān)督關(guān)系。二是追索和求償關(guān)系。在承接主體在提供公共服務(wù)致使廣大公眾利益受損，而承接主體又無(wú)法賠償時(shí)，廣大公眾可以行使類似于私法上的追索權(quán)，向公共服務(wù)的擔(dān)保者——政府進(jìn)行追索和求償。這種權(quán)利是從公共部門負(fù)責(zé)擔(dān)保責(zé)任所推導(dǎo)而來(lái)的權(quán)利。三是公權(quán)利行使關(guān)系。公權(quán)利“如從國(guó)民的觀點(diǎn)而言，系指根據(jù)公法規(guī)定，賦予個(gè)別的人民，為實(shí)現(xiàn)自己的利益得請(qǐng)求國(guó)家為特定行為的法律上之力?！保?5］成立公權(quán)利必須同時(shí)滿足以下三個(gè)條件：公法規(guī)范課予行政機(jī)關(guān)為或不為一定行為的義務(wù)；該公法規(guī)范的目的在于保護(hù)私人的個(gè)人利益，或者目的在于維護(hù)公共利益，但同時(shí)兼及個(gè)人利益之保護(hù)；該法規(guī)范賦予利益受影響之人保障其利益的法律力量。［16］廣大公眾擁有公權(quán)利，就可以對(duì)政府機(jī)關(guān)等公共部門行使請(qǐng)求權(quán)、支配權(quán)甚至形成權(quán)，要求政府機(jī)關(guān)為或不為一定行為的權(quán)利等，這些權(quán)利對(duì)于保障自身利益不受損害具有一定的價(jià)值。

五、簡(jiǎn)要的結(jié)語(yǔ)

與傳統(tǒng)的行政主體——行政相對(duì)人之間的兩面法律關(guān)系相比，政府購(gòu)買公共服務(wù)的三面關(guān)系擴(kuò)展了主體范圍，將所有涉及公共服務(wù)購(gòu)買的主體納入探討的領(lǐng)域；重塑了有關(guān)內(nèi)容，對(duì)不同主體之間的權(quán)力（權(quán)利）與義務(wù)（職責(zé)）關(guān)系進(jìn)行重構(gòu)；革新了法治理念，為“虛擬”的主體關(guān)系尋找連接點(diǎn)。政府購(gòu)買公共服務(wù)的三面關(guān)系及“三元主體”的崛起，不僅是法學(xué)理論轉(zhuǎn)換的需要，而且也是法律實(shí)踐的要求?！叭黧w”的政府購(gòu)買公共服務(wù)主體制度改革不能停滯于解決購(gòu)買主體與承接主體的法律關(guān)系問(wèn)題，而要將視野擴(kuò)展至承接主體公眾、購(gòu)買主體與公眾的法律關(guān)系難題。由于主體的法律地位實(shí)質(zhì)上是主體之間的相互關(guān)系，因此，要圍繞構(gòu)建購(gòu)買主體與承接主體的關(guān)系、承接主體與公眾的關(guān)系以及購(gòu)買主體與公眾的關(guān)系這三面新型關(guān)系，最終實(shí)現(xiàn)政府購(gòu)買公共服務(wù)各主體之間的法律地位重構(gòu)。

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責(zé)任編輯：李 翔

D035

：A

：1008-6323（2016）04-0015-05

鄒煥聰，江蘇大學(xué)法學(xué)院副教授。

2016-06-16

司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)：14SFB5007）、江蘇省社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)：14FXB003）。