董篤篤

(中國人民大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院， 北京 100872)

福利國家階段法制化的困境及其克服*

董篤篤

(中國人民大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院， 北京 100872)

法制化表現(xiàn)為制定法大量產(chǎn)生的過程，但應(yīng)被界定為法學(xué)大規(guī)模擴展的過程。法制化的目的在于再造社會秩序，促進(jìn)社會融合。在福利國家階段，法制化使法律從實質(zhì)正當(dāng)性的組織與實施，轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正當(dāng)性的認(rèn)知。法制化實質(zhì)上是政治、法律與社會三者間的耦合，由法律人及其論證所構(gòu)成，主要包括立法與法學(xué)。鑒于立法是具有權(quán)威性的法學(xué)作品，法制化應(yīng)主要由法學(xué)所構(gòu)成。法學(xué)的核心問題也是法制化的核心問題，即對獨立的法律問題作知性的討論：一是將獨立的法律問題從社會中抽取出來，二是理性地尋求該問題的答案。

法制化；規(guī)制的三難困境；結(jié)構(gòu)性耦合；法學(xué)

法治國家建設(shè)主要包括民主政治建設(shè)和法律制度建設(shè)兩個方面，后者多被稱為“法制化(juridification)”。法制化表現(xiàn)為制定法大量產(chǎn)生的過程，目的在于在社會中不斷引入理性，重塑社會秩序并尋求社會融合。但是，法制化為何能夠以及如何引入理性？法制化由什么所構(gòu)成？

目前，法制化多被理解為法律法規(guī)化，主要由一系列法律程序所構(gòu)成。以法制化為主題的研究側(cè)重于探討哪些價值目標(biāo)應(yīng)當(dāng)或者已經(jīng)通過法律程序轉(zhuǎn)換的法律法規(guī)，描述這些法律法規(guī)的特點，揭示這種轉(zhuǎn)換及其結(jié)果與特定社會背景之間的緊密聯(lián)系。在這種研究視角下，法制化的一端呈現(xiàn)為多元易變之價值目標(biāo)的集合，另一端呈現(xiàn)為多樣形態(tài)之規(guī)范、復(fù)雜靈活之方法與各具特色之體制這三者的集合。法制化的兩端很難被凝聚為一個具有融貫性的整體，其特點、功能和定位均很難被掌握。一旦抬頭直面手頭上的個案糾紛時，因無法準(zhǔn)確把握特定法律法規(guī)的功能和定位，導(dǎo)致這種研究不得不惘然于復(fù)雜的判例、程序和推理之中，難以闡明有效規(guī)范，也難以為重塑社會秩序提供實質(zhì)性幫助。

本文認(rèn)為，現(xiàn)有法制化理論并沒有闡述那些可能被轉(zhuǎn)換為法律法規(guī)的具體行動方案是如何產(chǎn)生的。這種法制化理論過于強調(diào)法律程序的必要性，卻忽視那些提出各種不同具體行動方案的法律程序參與者自身的理性及其重要性，因而忽視規(guī)范的實質(zhì)正當(dāng)性理由。法制化理論應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起探知實質(zhì)正當(dāng)性理由的任務(wù)，揭示價值轉(zhuǎn)換為規(guī)范的過程，闡明那些有可能被轉(zhuǎn)換為法律法規(guī)的具體行動方案是如何產(chǎn)生的。與之相應(yīng)，法制化應(yīng)主要由法學(xué)所構(gòu)成，應(yīng)被界定為法學(xué)大規(guī)模擴展的過程，亦即，法制化因法學(xué)而成為可能。

一、法制化的表象：制定法大量產(chǎn)生

法制化及其影響已成為學(xué)界討論的焦點問題*See Henriette Sinding Aasen(ed.). Juridification and Social Citizenship in the Welfare State. Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited, 2014.pp.1-2.?，F(xiàn)有研究大多以哈貝馬斯的法制化理論為起點。哈貝馬斯認(rèn)為，法制化表現(xiàn)為制定法大量產(chǎn)生的過程，具體體現(xiàn)為制定法在范圍上的擴展以及在內(nèi)容上的深化。法制化是現(xiàn)代化的一部分，目的在于重塑社會秩序并尋求社會融合。在福利國家階段，法制化在保障自由的同時也直接限制自由，導(dǎo)致法律功能紊亂并割裂社會融合*See Jiirgen Habermas. The Theory of Communicative Action, Volume 2, Life World and System: A Critique of Functionalist Reason, Trans., Thomas McCarthy, Boston: Beacon Press, 1987.pp. 356-373.。

(一)法制化的發(fā)展階段

哈貝馬斯提出，從17世紀(jì)開始，法制化大致經(jīng)歷了四個階段。第一階段是重商主義國家階段，政治和經(jīng)濟通過制度化從社會中獨立出來。私人之間的關(guān)系交由遵循形式自由、形式平等的規(guī)范予以調(diào)整。處于中間層次的那些所有分散的統(tǒng)治權(quán)限均被消除，并被凝聚為以領(lǐng)土為基礎(chǔ)的公權(quán)力，即主權(quán)。權(quán)威并不涉及任何特定的實體性價值，僅涉及權(quán)力配置。政治、經(jīng)濟外的其他領(lǐng)域完全交由私人裁量，進(jìn)而從封建特權(quán)的束縛下獲得解放。之后，私主體試圖尋求更大范圍的自由，但必須以社會關(guān)系的法制化為前提和代價。

第二階段是重商主義憲法國家階段，政治統(tǒng)治成為可以控制、可以改變的對象，即權(quán)威的憲法化。權(quán)威僅涉及政治和經(jīng)濟，并不涉及社會其他領(lǐng)域。公民有權(quán)對抗國家；未經(jīng)法律授權(quán)，政府不得干擾私人領(lǐng)域。

第三階段是民主憲法國家階段，公民享有政治上的權(quán)利，即政治民主化。無論是規(guī)范私主體間關(guān)系的民法，還是規(guī)范權(quán)威的公法，都應(yīng)交由控制立法的程序和公共論辯來決定。

經(jīng)過以上三個階段的法制化，制定法大量產(chǎn)生，社會關(guān)系不斷經(jīng)過制度化而被確定下來，權(quán)威獲得統(tǒng)一，安定性得以保障。然而，更大范圍的自由卻導(dǎo)致不平等的出現(xiàn)。為保證真正的自由和平等，人們開始像在民主憲法國家階段約束政治那樣約束經(jīng)濟和生活，以消除前三階段所導(dǎo)致的不好的結(jié)果。在經(jīng)濟領(lǐng)域，干預(yù)措施主要以保護(hù)和提升勞動自由為目的，包括改善工作環(huán)境、保障集體談判等；在生活領(lǐng)域，干預(yù)措施主要以規(guī)制生活風(fēng)險為目的，包括社會保障、公共醫(yī)療、公共教育、公共安全等。如此，法制化便進(jìn)入了第四階段，即福利國家階段。在此階段，法制化雖然仍以促進(jìn)獨立和自我依賴為目的，但卻同時加重了主體對于制度的依賴，面臨諸多難題。

(二)福利國家階段法制化所面臨的難題

在福利國家階段，法制化面臨著兩方面難題。一是保障自由與限制自由的兩難問題。從受益人的角度看，法制化必以限制受益人自由的方式來保障受益人自由。自由受到的負(fù)面影響，不再像前三階段法制化那樣屬于具有外部性的副作用，而是直接源于保障措施自身*See Scott Veitch. Jurisprudence: Themes and Concepts(Second edition). London: Routledge, 2012.pp. 257-258.。

哈貝馬斯強調(diào)，為了更清晰地分析該問題，應(yīng)明確保障自由與限制自由之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。那種以自由權(quán)(即消極自由)和參與權(quán)(即積極自由)為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的論述，無法準(zhǔn)確闡述保障自由與限制自由之間在福利國家階段的特殊關(guān)系。若以消極自由和積極自由為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，保障自由與限制自由之間的兩難問題，在民主憲法國家階段便已出現(xiàn)，也就不再只是福利國家階段的“專利”了。通過制度化，自由的行使獲得組織與實施，這本身就已經(jīng)限制了論辯過程及其結(jié)果。這種制度化的配置，只能說明實施方式和路徑限制了自由，但不能說明參與權(quán)本身限制了自由。參與權(quán)本身是保障自由的，在以保障參與權(quán)為目的的民主憲法國家階段，并不存在保障自由與限制自由之間的直接沖突，限制自由僅是保障自由之實施過程中所導(dǎo)致的副作用。

哈貝馬斯主張，應(yīng)區(qū)分兩類規(guī)范：第一類以實質(zhì)正當(dāng)為基礎(chǔ)，稱為“作為制度的法律”。這類規(guī)范在以非法律規(guī)范為基礎(chǔ)所構(gòu)建起來的行為領(lǐng)域內(nèi)，提供由國家實施的懲罰機制，具有補充功能。第二類以程序正當(dāng)為基礎(chǔ)，稱為“作為引導(dǎo)性中介的法律”。之所以僅以程序正當(dāng)為基礎(chǔ)，是因為多數(shù)情況下，實質(zhì)正當(dāng)是不可能的，或許也沒有意義。這類規(guī)范主要以權(quán)力和金錢為中介，促進(jìn)特定領(lǐng)域內(nèi)人們之間的相互理解，構(gòu)建該特定領(lǐng)域內(nèi)的社會秩序，具有構(gòu)建功能。

相應(yīng)地，法制化可分為兩類：第一類與已存的非正式制度相聯(lián)系，對特定領(lǐng)域內(nèi)的行為予以司法性拘束。由于這類法制化對特定領(lǐng)域內(nèi)的行為直接進(jìn)行規(guī)制，存在著保障自由與限制自由的問題。第二類并不涉及特定領(lǐng)域內(nèi)的既有非正式制度，以權(quán)力和金錢為中介加強法律關(guān)系的緊密性，對特定領(lǐng)域內(nèi)的行為予以系統(tǒng)性構(gòu)建。這類法制化并不對特定領(lǐng)域本身予以規(guī)制，也就不存在是保障自由還是限制自由的問題。在福利國家階段之前，法律被假定為引導(dǎo)性中介，對特定領(lǐng)域內(nèi)的實質(zhì)正當(dāng)性問題保持沉默，屬于第二類法制化。但在福利國家階段，法律對特定領(lǐng)域內(nèi)的行為直接予以規(guī)制，屬于第一類法制化，存在著保障自由與限制自由的兩難問題。

二是法律功能發(fā)生紊亂。本應(yīng)發(fā)揮補充功能的“作為制度的法律”，卻在實踐中發(fā)揮著構(gòu)建功能。在福利國家階段法制化進(jìn)程中，人們首先確立基本法律原則，將既存非正式制度中的某些內(nèi)容確認(rèn)或上升為法律，并為之配置實施機制。在實施過程中，法律所規(guī)制的特定領(lǐng)域?qū)嵤C制完全開放。在這些領(lǐng)域內(nèi)，法制化之前，人們的行為和相互協(xié)作完全依賴于相互理解；在法制化之后，法律作為既存非正式制度的補充，發(fā)揮著約束或保障的補充功能。但問題在于，作為補充性制度，法律應(yīng)補充到何種程度？！法律在為既存非正式制度中實質(zhì)正當(dāng)性要求提供拘束機制時，必然會產(chǎn)生促進(jìn)特定領(lǐng)域內(nèi)人們之間相互理解的效果。這樣，福利國家階段的法律將出現(xiàn)功能紊亂：它表面上以非正式制度中的實質(zhì)正當(dāng)性要求為基礎(chǔ)，僅具有補充功能，事實上卻透過法律程序發(fā)揮著構(gòu)建功能。這種法制化以促進(jìn)社會融合為目的，但卻因?qū)⒂袡C的生活關(guān)系分割為以權(quán)力和金錢為中介的具體法律關(guān)系而割裂社會融合。

(三)福利國家階段法制化的再發(fā)展及其關(guān)鍵問題

對于哈貝馬斯所論述的福利國家階段法制化的兩難問題，斯科特·維奇認(rèn)為，這并不是法律內(nèi)的難題，而是運用法律介入生活領(lǐng)域而導(dǎo)致的難題。該難題應(yīng)交由政治來解決，法律應(yīng)去政治化。法制化因此進(jìn)入第五階段，即去政治化階段。

在去政治化階段，尤其是20世紀(jì)70年代以后，雖然制定法仍大量產(chǎn)生，但法制化的推進(jìn)主體已不再是公共機構(gòu)，而是更多地容納了其他機構(gòu)，也引入了私法實施機制。政府與市場也不再對立，而是相互配合。法制化依然促進(jìn)社會融合，但該融合與第四階段的融合并不相同。第四階段的社會融合是消極融合，消除生活領(lǐng)域內(nèi)的非正式權(quán)威，將法律確定為該領(lǐng)域內(nèi)的唯一權(quán)威。在確定唯一權(quán)威的具體內(nèi)容時，卻面臨著兩難困境：以促進(jìn)融合為目的所采取的任何措施，都必將割裂社會融合。第五階段的社會融合是積極融合，試圖解決以上困境，確立社會秩序。首先將法律確定為唯一權(quán)威。其次，法律多表達(dá)為軟法或未明確指定的規(guī)范，在內(nèi)容上呈現(xiàn)出多樣性和多重性，具有去政治化的特點。所謂去政治化，可能存在三種內(nèi)涵：一是法律僅是共識，共識之外的內(nèi)容交由政治討論。二是法律僅確立權(quán)威或權(quán)威機構(gòu)，實體內(nèi)容交由該權(quán)威機構(gòu)負(fù)責(zé)明確。三是法律對所有政治決定予以默示許可，法律僅是政策工具，法律的正當(dāng)性源于政策自身之目的手段間的合目的性*See Scott Veitch. “Juridification, Integration and Depoliticisation”. in D.Augenstein (ed.). Integration through Law Revisited. Farnham: Ashgate, 2012.pp. 85-97.。

這樣，哈貝馬斯與斯科特·維奇認(rèn)為法制化是工具，以促進(jìn)社會融合為目的。但是，社會融合并不僅是共享權(quán)力，而是涉及社會基礎(chǔ)和社會態(tài)度的重構(gòu)，法律僅是反映并推進(jìn)社會基礎(chǔ)及社會態(tài)度的改變。社會融合的基礎(chǔ)并不來自法制化，而是來自包括保障人權(quán)等在內(nèi)的其他社會基礎(chǔ)條件。正如理查德·洛克林所強調(diào)的，若達(dá)到促進(jìn)社會融合的目的，法制化的關(guān)鍵應(yīng)在于價值體系的再生產(chǎn)*See Richard Laughlin and Jane Broadbent. “Accounting and Law: Partners in the Juridification of the Public Sector in the UK?”. 4(4) Critical Perspectives on Accounting. 343(1993).。

但對于哈貝馬斯和斯科特·維奇而言，法制化在社會中引入理性的方式是，通過強化法律責(zé)任或?qū)嵤C制來落實非正式制度中的實質(zhì)正當(dāng)性要求，或者只關(guān)注法律程序，并不涉及實質(zhì)正當(dāng)性要求，因而對于探知實質(zhì)正當(dāng)性要求并促進(jìn)價值體系的再生產(chǎn)是無能為力的。在哈貝馬斯看來，法律不具有認(rèn)知實質(zhì)正當(dāng)性要求的功能，實質(zhì)正當(dāng)性的問題原則上不屬于法律甚至理性所能夠討論的范圍。理性源于共同理解，而真正的共同理解應(yīng)滿足自由商談和普遍性原則的要求。自由商談強調(diào)程序上任何有能力的人都有權(quán)參與論辯，普遍性原則強調(diào)任何主體所提出的命題也應(yīng)適用于全體論辯成員*See Aulis Aarnio. Essays on the Doctrinal Study of Law. Dordrecht: Springer, 2011.pp.142-143.。法制化若非要承擔(dān)起認(rèn)知實質(zhì)正當(dāng)性要求的任務(wù)，不僅導(dǎo)致法律功能紊亂，而且使社會關(guān)系被割裂。斯科特·維奇則在此基礎(chǔ)上強調(diào)，為避免割裂社會融合，法制化應(yīng)將認(rèn)知實質(zhì)正當(dāng)性的任務(wù)交給政治來完成。至于能否達(dá)到促進(jìn)社會融合的效果，則主要由政治來決定，法制化對此無能為力。如此，在福利國家階段，僅依靠法制化自身，便很難在社會中引入理性，也很難實現(xiàn)其重塑社會秩序并促進(jìn)社會融合的初衷。

二、法制化的實質(zhì)：政治、法律與社會相互耦合

根據(jù)哈貝馬斯和斯科特·維奇的論述，法制化被理解為制定法大量產(chǎn)生的過程，并不承擔(dān)探知實質(zhì)正當(dāng)性要求這項應(yīng)交由政治來完成的任務(wù)。與之相比，托依布納將政治與法律的互動納入法制化的內(nèi)涵，主張法制化應(yīng)指形式法的實質(zhì)化或法的政治化與社會化，涉及政治、法律與社會三者之間的相互耦合*See Gunther Teubner. “The Transformation of Law in the Welfare State”. in Gunther Teubner (ed.). Dilemmas of Law in the Welfare State. Berlin: Walter de Gruyter, 1988.pp. 3-10.。

(一)法制化的概念與影響

關(guān)于法制化的概念，托依布納認(rèn)為，主要存在三種不同觀點。一是法律人視野下的法制化，意指制定法的增多。它導(dǎo)致法律實施遭到損害、法的確定性下降、法教義學(xué)掌控法律素材的能力降低。在該發(fā)展過程中，法律人對于普遍有效規(guī)范的尋求以及體系化的構(gòu)建，逐步讓位于“判例法實證主義”。法律分析僅滿足于結(jié)合個案具體情勢的政策分析，以及個案裁判之發(fā)展過程的闡釋，不再強調(diào)法律體系的融貫性，法律被視為雜亂無章之裁決的集合。它的應(yīng)對方案，已隱含于其自身。既然法制化意指制定法的增多、普遍性規(guī)范的缺失，那么，應(yīng)對方案便是提升立法的理性化程度，減少規(guī)制制度的數(shù)量，簡化法律。這種法律人視野下的法制化，僅注意到法制化的表象，并未涉及法制化對于法律的功能、法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)的影響等深層次問題。

二是社會學(xué)視野下的“司法化”，意指沖突解決機制的形式化或制度化。它導(dǎo)致沖突被平息，但并未真正被解決，更合理的解決方案被阻滯。它的應(yīng)對方案是非正式糾紛解決機制，將裁決從法律人手中交還至普通民眾手中，讓普通民眾在有機的生活中尋求沖突解決方案。但這種應(yīng)對方案使得糾紛解決屈從于現(xiàn)有權(quán)力架構(gòu)，忽略了當(dāng)今社會對于糾紛解決的角色分工，低估了社會對于可預(yù)期性的訴求。盡管如此，與法律人視野下的法制化相比，它已經(jīng)觸及到了法制化對于法律功能的影響。

三是政治學(xué)視野下的“去政治化”或“法律化”，意指政治活動的約束與保障。它導(dǎo)致在政治領(lǐng)域內(nèi)采取相互合作的基本政策，保障并約束各方政治活動，特別是限制工會等政治主體之活動的靈活性。它的應(yīng)對方案是，采取相互對抗的基本政策。與社會學(xué)視野下的司法化相比，它指明了作為規(guī)制工具的法律的功能，即在保障自由的同時也限制自由。但是，它將法制化的正當(dāng)性置于政治抉擇之上，無法闡明法制化進(jìn)程的必要性及其面臨的困境。法制化作為一種特殊的社會現(xiàn)象，不應(yīng)僅僅依據(jù)政治決定而發(fā)展或停滯。

托依布納提出，界定法制化的概念，目的在于闡明法制化所遇到的核心難題，評價法制化的影響并尋求應(yīng)對策略。為此，應(yīng)直面法制化的影響，而非一味拒斥法制化本身。法制化的影響主要包括三個方面：一是關(guān)于法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)。傳統(tǒng)形式理性的法律以私法自治為正當(dāng)性基礎(chǔ)，但實質(zhì)理性的法律則以相應(yīng)的社會效果為正當(dāng)性基礎(chǔ)。二是關(guān)于法律的功能。傳統(tǒng)形式理性的法律專注于糾紛解決，但實質(zhì)理性的法律還強調(diào)法作為實現(xiàn)政治目標(biāo)之工具的功能。法律是實現(xiàn)政治目標(biāo)、選擇政策措施并落實政策的工具。以反壟斷法為例，法律介入市場競爭領(lǐng)域，保障并規(guī)范市場競爭，但保障市場競爭之外的其他工具性功能則極具爭議。三是關(guān)于法律規(guī)范結(jié)構(gòu)。主要涉及法律普遍性的弱化、法律推理方法的變化等問題。其中，法律普遍性的弱化是指從一般化到具體化的演變。法律推理方法的變化，體現(xiàn)為以構(gòu)成要件為要素的完全法條，逐步讓位于目的性、授權(quán)性規(guī)范等不完全法條*See Helmut Willke. “Three Types of Legal Structure: The Conditional, the Purposive and the Relational Program”. in Gunther Teubner (ed.). Dilemmas of Law in the Welfare State. Berlin: Walter de Gruyter, 1988.pp. 280-289.。社會科學(xué)在法律論證中日益重要，傳統(tǒng)法教義學(xué)與政策分析之間存在沖突與融合。

在此基礎(chǔ)上，托依布納提出，法制化并不僅指制定法的增多，而是指福利國家中一種新類型的法律的產(chǎn)生，即規(guī)制法。只有結(jié)合實質(zhì)化和社會國的目標(biāo)這兩項因素，方能清晰地理解法制化現(xiàn)象。規(guī)制法的特征包括以相應(yīng)的社會效果為正當(dāng)性基礎(chǔ)、法律具有政策功能、更加倚重社會科學(xué)等。規(guī)制法并不僅是彌補或修正自由主義國家之不利后果的措施，而是與一類擁有自身內(nèi)在邏輯之政治結(jié)構(gòu)相協(xié)調(diào)的規(guī)范；規(guī)制法不應(yīng)被理解為彌補傳統(tǒng)法之不足的措施，而應(yīng)被視為具有內(nèi)在特點或獨特結(jié)構(gòu)的法律*See Francois Ewald. “A Concept of Social Law”. in Gunther Teubner (ed.). Dilemmas of Law in the Welfare State. Berlin: Walter de Gruyter, 1988.pp. 40-42.。

因此，法制化僅應(yīng)被視為福利國家背景下的特有現(xiàn)象，即形式法的實質(zhì)化，或者法的政治化與社會化。法制化的前三階段是政治與經(jīng)濟不斷分化的發(fā)展過程。法律僅對經(jīng)濟領(lǐng)域提供基本架構(gòu)，并不涉及經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)的目標(biāo)。法律對政治領(lǐng)域予以控制和保障，實現(xiàn)政治領(lǐng)域的憲法化和民主化。在福利國家階段，法制化的背景發(fā)生了變化，表現(xiàn)為政治與經(jīng)濟相分化的反過程，政治不斷介入經(jīng)濟。此時的法制化意味著經(jīng)濟領(lǐng)域的憲法化*〔11〕See Gunther Teubner. “Juridification-Concepts, Aspects, Limits, Solutions”. in Gunther Teubner (ed.). Juridification of Social Spheres: A Comparative Analysis in the Areas of Labor, Corporate, Antitrust and Social Welfare Law. Berlin: Walter de Gruyter, 1987.p.11.p.32.，應(yīng)被視為在經(jīng)濟領(lǐng)域引入理性的過程〔11〕。如同政治領(lǐng)域一樣，經(jīng)濟領(lǐng)域也成為人們可以控制、可以改變的對象，法律被視為經(jīng)濟領(lǐng)域憲法化的控制工具。這樣，法律被視為國家干預(yù)和補償?shù)闹薪椋ㄖ苹膯栴}并不僅僅是法律的問題，而是涉及國家干預(yù)的正當(dāng)性問題，屬于整個干預(yù)國家的一部分。法制化因此也無法僅僅依據(jù)政治決定而進(jìn)退。福利國家已經(jīng)完成的社會功能分化，不允許替代法律的方案，僅允許法律內(nèi)的某種替代方案。

(二)法制化的局限及其克服

法制化指形式法的實質(zhì)化，或者法的社會化與政治化。在福利國家階段，政治做出權(quán)威決定，法律給出規(guī)范性指引，經(jīng)濟通過金錢系統(tǒng)予以反應(yīng)。它們?nèi)咧g的相互影響，并非邏輯因果關(guān)系意義上的影響。任何系統(tǒng)的外部要求都無法直接轉(zhuǎn)換為內(nèi)部效果，它們的相互作用是通過“黑盒子”而完成的。一方面，任何社會或政治壓力都只能通過法律的內(nèi)部構(gòu)建而影響法律。另一方面，法律或政治均無法直接控制社會，只能為社會的自我改變提供契機，法律的效果或目標(biāo)必須借助自我規(guī)制進(jìn)程的開啟而得以實現(xiàn)。政治、法律與社會三者間的這種交互關(guān)系可稱之為“結(jié)構(gòu)性耦合”。法制化所尋求的理想狀態(tài)應(yīng)是，法律、政治和社會三者間相互獨立并相互影響，同時又不喪失各自的自我特性。

然而，如果政治想直接影響法律，而非以為法律自我改變提供契機的方式影響法律，或者法律想直接影響社會，而非以為社會自我改變提供契機的方式影響社會，那么，結(jié)構(gòu)性耦合的界限就會被超越，進(jìn)而導(dǎo)致規(guī)制的三難困境。該困境可能會表現(xiàn)為三種類型：一是社會因法律而被割裂。法律通過限制自由而保障自由，社會領(lǐng)域?qū)⒑芸赡芤蚍傻拇直┏橄蠖黄茐?。法律在影響社會自我運轉(zhuǎn)的同時，也威脅著社會自我運轉(zhuǎn)的前提條件。二是法律因社會而被割裂。法律為了滿足政治目標(biāo)或社會需求，使得法律自我運轉(zhuǎn)遭到破壞。法律的規(guī)范性因政治需求或社會效果而喪失，使得法律分析專注于政策工具在實然層面是否正確的問題，喪失了尋求有效規(guī)范的基本立場。三是共同的漠然。以法律與政治間的耦合為例，法律對于政治決定完全保持沉默，法律完全喪失了自我運轉(zhuǎn)的能力，法律的正當(dāng)性完全依賴于政治，喪失了應(yīng)有的規(guī)范性。這種沉默的具體表現(xiàn)是，利益衡平或政策分析在法律推理中的大規(guī)模適用。同時，政治決定又完全對法律保持沉默，在缺乏法律技術(shù)的支持下，政治決定完全無法轉(zhuǎn)換為法律，只能跨過法律而直接實施。再以法律與社會間的耦合為例，法律對于社會領(lǐng)域完全保持沉默，法律根本無法獲得實施。這種沉默的具體表現(xiàn)是，法律分析總是強調(diào)執(zhí)法機構(gòu)的意愿、資源或能力。這種法律分析僅強調(diào)法律無法獲得實施的表象，卻沒有觸及相應(yīng)問題的實質(zhì)：法律無法對社會領(lǐng)域的自我運轉(zhuǎn)產(chǎn)生任何影響。那些諸如提高執(zhí)法能力的應(yīng)對方案并不必然能夠解決如是難題，反而很可能導(dǎo)致社會領(lǐng)域自我運轉(zhuǎn)遭到破壞。

為了避免如上困境，法制化必須能夠成功識別三者各自自我循環(huán)的限制，并成功通過三者之間那個被稱為“黑盒子”的中介或端口。為此，托依布納強調(diào)，應(yīng)注重自我規(guī)制的法律控制，不應(yīng)依賴那些改進(jìn)法律實施或去法制化的方案。

首先，主張改進(jìn)法律實施的方案，試圖通過發(fā)現(xiàn)法律實施過程中存在的問題及其原因，提出相應(yīng)的政策建議來應(yīng)對規(guī)制困境。如此，結(jié)構(gòu)性耦合所導(dǎo)致的難題，被限縮為技術(shù)層面上的實效性問題。一旦規(guī)制失靈，只要增強權(quán)威的支持、強化執(zhí)法資源便可保證能夠達(dá)到預(yù)期目的。法學(xué)研究僅應(yīng)關(guān)注如下邏輯關(guān)系即可：在政治領(lǐng)域，目標(biāo)被界定清楚并被轉(zhuǎn)換為法律目的及其相應(yīng)的制度；在法律領(lǐng)域，法律制度決定實施主體的行動，以及被規(guī)制主體的行動；在社會領(lǐng)域，應(yīng)考察規(guī)制行動所導(dǎo)致的社會效果。如研究的主要目的是，通過澄清實施領(lǐng)域內(nèi)邏輯上的因果關(guān)系來提高法律的實效性，使法律成為社會工程師。但是，這種研究具有一種神秘主義傾向，屬于一種因果關(guān)系上的神秘主義。鑒于研究對象的復(fù)雜性，社會科學(xué)不可能，甚至根本上不可能發(fā)展出一套關(guān)于現(xiàn)實的有效的復(fù)雜模型，并以此模型來檢驗和控制社會現(xiàn)實。

其次，主張去法制化的方案，則是對法制化持有一種完全否定的態(tài)度?，F(xiàn)有的去法制化的方案主要有三種。第一種方案以對法制化所進(jìn)行的成本效益分析為基礎(chǔ)，主張去法制化。該方案的不足在于，經(jīng)濟上的負(fù)擔(dān)很容易檢驗，但社會效果則很難甚至根本無法檢驗。第二種方案將法制化視為一種政治資源，認(rèn)為相關(guān)產(chǎn)業(yè)將借此獲取不當(dāng)利益，因而應(yīng)當(dāng)去法制化。這種方案雖然指出了法制化所可能帶來的規(guī)制困境，但事實上該方案對此是無能為力的。畢竟，去法制化也是再政治化。第三種方案則以應(yīng)當(dāng)保障自由而不應(yīng)限制自由為基礎(chǔ)，主張去法制化。該方案的實質(zhì)是，將自由視為具有最高效力等級的價值目標(biāo)，其他所有的價值目標(biāo)都應(yīng)讓位于自由。然而，價值目標(biāo)之間的沖突不應(yīng)通過承認(rèn)一方而完全否認(rèn)另一方的方式予以解決。這種論證事實上是拒絕將法制化視為在經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)引入理性的進(jìn)程。

最后，為了保障結(jié)構(gòu)性耦合，法律不應(yīng)再直接規(guī)制社會領(lǐng)域內(nèi)的行為，而應(yīng)通過規(guī)制組織、程序以及權(quán)力再配置的方式予以間接規(guī)制，法律所涉及的實體性規(guī)范應(yīng)僅限于法律制裁。這種方案即為自我規(guī)制的法律控制。

(三)法制化的實質(zhì)與內(nèi)部構(gòu)成

與哈貝馬斯相比，托依布納揭示出法制化的實質(zhì)，即法制化實為政治、法律與社會三者間的耦合，并明確將該耦合的內(nèi)部結(jié)構(gòu)界定為“黑盒子”。但遺憾的是，托依布納并沒有正確地闡明“黑盒子”兩端之輸入信號與輸出信號的內(nèi)涵，也沒有試圖揭開“黑盒子”的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，很難準(zhǔn)確闡述法制化的內(nèi)部構(gòu)成。

首先，法制化僅被限定于福利國家的背景之中。對此，托依布納僅直接援引喬恩·克拉克的觀點予以論證，即應(yīng)結(jié)合不同社會領(lǐng)域以及法制化不同表現(xiàn)形式來分析法制化的影響*See Gunther Teubner. “Juridification-Concepts, Aspects, Limits, Solutions”. in Gunther Teubner (ed.). Juridification of Social Spheres: A Comparative Analysis in the Areas of Labor, Corporate, Antitrust and Social Welfare Law. Berlin: Walter de Gruyter, 1987.p. 12.。然而，在提出該觀點的同時，喬恩·克拉克還強調(diào)，在對社會領(lǐng)域的法制化進(jìn)行定性評估時，不僅應(yīng)對不同層次和領(lǐng)域分別進(jìn)行分析，還應(yīng)評估法制化在整體上的重要性，凝練出法制化總體上定性的特征*See Jon Clark and Lord Wedderburn. “Juridification—a Universal Trend? The British Experience in Labor Law”. in Gunther Teubner (ed.). Juridification of Social Spheres: A Comparative Analysis in the Areas of Labor, Corporate, Antitrust and Social Welfare Law. Berlin: Walter de Gruyter, 1987.p. 169.。就此推論，在分析法制化的影響時，也應(yīng)在不同特定歷史背景的基礎(chǔ)上，凝練出法制化的本質(zhì)特征，總結(jié)出法制化與非正式制度之間的異同，并在此本質(zhì)特征的基礎(chǔ)上呈現(xiàn)出福利國家背景下法制化的特殊性。也就是說，在分析既有法制化現(xiàn)象并尋求改進(jìn)方案時，如果我們不滿足于任何實證分析的結(jié)論，并試圖在不同樣本的基礎(chǔ)上，探尋一個有關(guān)法制化的一般性理論，尋找到法制化未受任何污染時本來的樣子，那么，我們就不應(yīng)僅局限于特定歷史背景。

其次，法制化被視為政治、法律與社會之間的耦合，但托依布納并未澄清政治、法律或社會各自的內(nèi)涵，反而誤解了政治或法律的內(nèi)涵。僅以政治與法律之間的耦合為例，政策本應(yīng)指在深思熟慮、目標(biāo)和抉擇引導(dǎo)下的行動，但政策卻僅被用以指涉與行動無關(guān)，或并不包括行動因素的目的或手段。亦即，政策包括政策目標(biāo)、政策工具和政策實施。政策工具和政策實施經(jīng)常被理解為法律，被排除出政策的范疇。與之相應(yīng)，法律目的也被排除出法律的范圍，法律僅與執(zhí)行或?qū)嵤┫嚓P(guān)。這樣，所謂法律與政治間的結(jié)構(gòu)性耦合，很可能僅指政策目標(biāo)與政策實施間互動，或者法律目的與規(guī)范之間的互動。將目的與規(guī)范之間的互動，籠統(tǒng)地表述為政治與法律之間的互動，無助于澄清問題的實質(zhì)，并很容易增添不必要的干擾，如政策與法治原則之間的沖突*See Terence Daintith. “Law as a Policy Instrument: Comparative Perspective”. in Terence Daintith (ed.). Law as an Instrument of Economic Policy: Comparative and Critical Approaches. Berlin: Walter de Gruyter, 1988. pp.6-19.。

第三，在分析法律的功能與正當(dāng)性基礎(chǔ)時，托依布納以韋伯所提出的形式理性與實質(zhì)理性的劃分為標(biāo)準(zhǔn)，闡述福利國家背景下法律的特點。然而，韋伯的這種劃分標(biāo)準(zhǔn)并不能準(zhǔn)確地描述法律，尤其無法準(zhǔn)確描述所謂遵循形式理性的傳統(tǒng)法律的特點。所謂遵循形式理性的傳統(tǒng)法律，恰恰是實質(zhì)化的結(jié)果，與實質(zhì)化并不矛盾。尊重意志自由是誠實信用原則的結(jié)果，是實質(zhì)化衡平的結(jié)果*[德]羅爾夫·克尼佩爾. 法律與歷史[M]. 朱巖譯. 北京：法律出版社，2003. 208-211.。所謂從形式理性轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)理性，本質(zhì)上是實質(zhì)正當(dāng)性要求不斷發(fā)展豐富的結(jié)果。在福利國家階段，除了私法自治外，實體正當(dāng)性要求還包括資本維持、市場競爭、穩(wěn)定增長、可持續(xù)發(fā)展、食物安全等等。

第四，托依布納關(guān)于法律推理方法的變化的論述，未能如實描述法教義學(xué)與政策分析的實然狀況。政策分析并非是一種從目的到措施的演繹邏輯，更多的是一種關(guān)于政策論據(jù)的修辭學(xué)*[美]德博拉·斯通. 政策悖論——政治決策中的藝術(shù)(修訂版)[M]. 顧建光譯. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.12.。法教義學(xué)也并不排斥后果主義推理。法教義學(xué)在體系的引導(dǎo)和約束下尋求個案應(yīng)適用的有效規(guī)范時，采納的方法是論證。論證的具體方式具有開放性，包括類推、法經(jīng)濟分析、法社會分析等等。當(dāng)然，各種不同論證方法的權(quán)重可能發(fā)生變化，但論證本身卻一直沒有發(fā)生變化*See Aulis Aarnio. Essays on the Doctrinal Study of Law. Dordrecht: Springer, 2011.p.196.。

在法教義學(xué)和政策分析中，原則性的道德權(quán)利與工具性的后果主義推理分別屬于兩種不同的論證方法，它們相互配合且相互支撐。原則性的道德權(quán)利從行動主體的角度，明確共同的善的基本輪廓；工具性的后果主義推理則從受行動影響之主體的角度，在道德權(quán)利的基礎(chǔ)上提出調(diào)適方案*See Randy E. Barnett. “Foreword: Of Chickens and Eggs—The Compatibility Of Moral Rights and Consequentialist Analyses”. 12(3) Harvard Journal of Law and Public Policy (1989).。道德權(quán)利強調(diào)構(gòu)建，后果主義推理強調(diào)批判，兩者同等重要，共同推進(jìn)有效規(guī)范的探求。我們既不應(yīng)認(rèn)為道德權(quán)利必然優(yōu)于后果主義推理，也不應(yīng)認(rèn)為道德權(quán)利必然以后果主義推理為正當(dāng)性基礎(chǔ)，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體問題的特點來選擇相應(yīng)的方法。托依布納之所以認(rèn)為工具性的后果主義推理在福利國家階段日益重要，是因為人們需要在傳統(tǒng)平等、自由、財產(chǎn)等道德權(quán)利的基礎(chǔ)上不斷批判與調(diào)適，但又尚未發(fā)展出新的道德權(quán)利體系，以明確福利國家階段人類共同的善的基本輪廓。一旦人們就新的道德權(quán)利體系達(dá)成共識，澄清福利國家階段人類共同的善的基本輪廓，原則性的道德權(quán)利又將在法律論證中“復(fù)活”。若一味強調(diào)后果主義推理，忽略道德權(quán)利，就意味著我們只能在傳統(tǒng)道德權(quán)利體系框架內(nèi)不斷批判和調(diào)整，很難豐富人類共同的善的種類或數(shù)量，更無法發(fā)展出新的道德權(quán)利體系。

第五，托依布納關(guān)于法律規(guī)范從一般化演變至具體化的論述，同樣沒有準(zhǔn)確說明法律發(fā)展的情況。隨著人們共同信念的逐步形成，法律規(guī)范時刻處于從具體化到一般化的演變過程。同時，隨著新問題的不斷產(chǎn)生，法律規(guī)范又時刻處于從一般化到具體化的演變過程。在福利國家階段，之所以表面上會產(chǎn)生從一般化到具體化的轉(zhuǎn)變，主要是因為：“我們生活在一個時代轉(zhuǎn)折點，而且是發(fā)生根本變化與不安定性的時代。傳統(tǒng)遺留下來的類推與形體對我們而言，已經(jīng)廣泛地喪失了它們的信服力?！?[德]亞圖·考夫曼. 類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論[M]. 吳從周譯.臺北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999.115.

最后，也是最重要的，政治、法律與社會間的耦合是通過三者相互之間的中介或端口來實現(xiàn)的，該中介被托依布納表述為“黑盒子”。若想控制三者間的結(jié)構(gòu)性耦合，防止所謂規(guī)制困境的出現(xiàn)，最重要的是闡釋“黑盒子”的結(jié)構(gòu)或運作模式，通過控制這種作為中介的“黑盒子”來控制三者相互間的耦合。但遺憾的是，托依布納所主張的自我規(guī)制的法律控制，將中介或端口本身留給了法律之外的其他領(lǐng)域?；蛘哒f，托依布納僅強調(diào)這個端口的內(nèi)部運作程序不是邏輯上的因果關(guān)系，但并沒有闡釋其運作程序是什么、應(yīng)當(dāng)如何控制。

因此，與哈貝馬斯相比，托依布納的貢獻(xiàn)在于，指出了法制化的實質(zhì)是政治、法律與社會之間的相互耦合；強調(diào)法制化能否避免規(guī)制三難困境的關(guān)鍵是，政治與社會領(lǐng)域內(nèi)的實質(zhì)正當(dāng)性要求能否與法律時刻保持良性互動。但是，從描述的角度看，托依布納并未深入探究政治、法律與社會之間耦合過程的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，因而未能闡明法制化的構(gòu)成。從規(guī)范的角度看，托依布納所強調(diào)的自我規(guī)制的法律控制，實質(zhì)上是將該耦合過程交由法律之外的其他領(lǐng)域來掌控，僅依靠以程序控制為核心的法制化無法確保該耦合過程的穩(wěn)定性，同樣很難在社會中引入理性，也很難實現(xiàn)法制化重塑社會秩序并促進(jìn)社會融合的初衷。盡管如此，托依布納還是為下一步深入鉆研指明了方向：既然法制化實為政治、法律與社會三者間的耦合，那么，澄清政治、法律與社會各自的內(nèi)涵，分析政治、法律與社會間互動的端口構(gòu)成了進(jìn)一步探究法制化內(nèi)部構(gòu)成的切入點。

三、法制化的核心構(gòu)成：法律人及其論證

如前所述，哈貝馬斯描述了法制化的表象與發(fā)展階段，托依布納揭示出這種表象之下的實質(zhì)，即法制化實為政治、法律與社會三者之間的相互耦合。但托依布納既沒有清楚地解釋政治或法律的內(nèi)涵，更沒有深入到三者相互耦合的內(nèi)部，因而并沒有澄清法制化的內(nèi)涵與內(nèi)部構(gòu)成。與之相比，贊博尼以政治與法律為切入點，明確將兩者之間的耦合界定為價值目標(biāo)與規(guī)范之間互動過程，并強調(diào)該過程由法律人及其論證所構(gòu)成*〔21〕〔22〕See Mauro Zamboni. The Policy of Law: A Legal Theoretical Framework. Oxford: Hart Publishing, 2007.pp.55-56.p.62。據(jù)此，解決法律功能紊亂、割裂社會融合或規(guī)制三難困境等問題的關(guān)鍵便在于，如何確保法律人及其論證的理性。

(一)政治轉(zhuǎn)換為法律的核心問題：價值目標(biāo)轉(zhuǎn)換為規(guī)范

贊博尼將有關(guān)法律與政治間關(guān)系的各種主張歸納為“法律或政治”之分離模式、“法律即政治”之包含模式以及“法律與政治”之交叉模式這三種基本類型。這三種模式都贊同法律與政治是相互聯(lián)系的，法律的內(nèi)容受到政治的影響。也都強調(diào)法律與政治這兩種現(xiàn)象或領(lǐng)域不能合二為一，不能相互覆蓋或取代〔21〕，政治領(lǐng)域所得出的價值目標(biāo)應(yīng)轉(zhuǎn)換為法律，并得以實施〔22〕。據(jù)此，價值目標(biāo)轉(zhuǎn)換為規(guī)范的過程被視為政治轉(zhuǎn)換為法律的核心。

現(xiàn)有三種模式雖然都強調(diào)該轉(zhuǎn)換過程的重要性，但它們都沒有深入分析該轉(zhuǎn)換過程本身。相互分離模式僅強調(diào)轉(zhuǎn)換成功之后的規(guī)范，相互包含模式強調(diào)被轉(zhuǎn)換為規(guī)范的價值目標(biāo)，相互交叉模式強調(diào)該轉(zhuǎn)換是如何發(fā)生的，但僅強調(diào)不同機構(gòu)在該轉(zhuǎn)換過程中的角色定位，并未論及價值目標(biāo)轉(zhuǎn)換為規(guī)范的過程本身。

在相互分離模式中，凱爾森和哈特均認(rèn)為價值目標(biāo)轉(zhuǎn)換為法律的過程非常重要，正是這種轉(zhuǎn)換才能為法律規(guī)則提供正當(dāng)性。政治領(lǐng)域內(nèi)的價值目標(biāo)只有經(jīng)此轉(zhuǎn)換過程才可能成為具有法律拘束力的規(guī)則或素材。這種轉(zhuǎn)換過程發(fā)生于一個特定的時刻。無論該轉(zhuǎn)換過程被表述為基本規(guī)范或承認(rèn)規(guī)則，還是司法裁決，它發(fā)生于一個特定的轉(zhuǎn)瞬之間。盡管如此，凱爾森或哈特并未對該轉(zhuǎn)換過程予以詳細(xì)論述。凱爾森認(rèn)為，價值目標(biāo)不屬于規(guī)范性討論的范疇，價值目標(biāo)無法以應(yīng)當(dāng)或規(guī)范性的語句進(jìn)行分析，只能進(jìn)行描述。價值目標(biāo)轉(zhuǎn)換為法律的過程并不屬于法律分析的范疇。與凱爾森相比，哈特雖然承認(rèn)轉(zhuǎn)換過程是可以進(jìn)行規(guī)范性分析的，但他似乎認(rèn)為該規(guī)范性分析的可能性較低。哈特認(rèn)為，法官是否將價值目標(biāo)轉(zhuǎn)換為規(guī)范這一問題并不重要，重要的是規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)的分析和描述。因此，該轉(zhuǎn)換過程進(jìn)入了相互分離模式中的灰色區(qū)域，凱爾森明確表示，哈特事實上主張，該轉(zhuǎn)換過程不在規(guī)范性分析的范圍之內(nèi)。

在相互包含模式中，該轉(zhuǎn)換過程同樣非常重要，它是制定法的起點，發(fā)揮著區(qū)分價值目標(biāo)與規(guī)范的功能。雖然價值目標(biāo)應(yīng)被轉(zhuǎn)換為規(guī)范，但規(guī)范是內(nèi)含價值目標(biāo)的，而非價值中立的。價值目標(biāo)轉(zhuǎn)換為規(guī)范的過程或時刻具有流動性，而非一個特定的時刻，它囊括了法律和立法的每一個環(huán)節(jié)和角落，涉及法律的形成、解釋和適用。盡管如此，相互包含模式并未對該轉(zhuǎn)換過程予以詳細(xì)分析。這些理論認(rèn)為，法律人的每一項法律行動都扎根于政治領(lǐng)域，轉(zhuǎn)換過程是不證自明的，也是自動發(fā)生的。相對于該轉(zhuǎn)換過程，那些被轉(zhuǎn)換為規(guī)范的價值目標(biāo)是更為重要的，也占據(jù)著相互包含模式的核心。

在相互交叉模式中，該轉(zhuǎn)換過程是其核心議題，也獲得了較為深入地分析。這些理論既不認(rèn)為轉(zhuǎn)換發(fā)生于特定時刻，也不認(rèn)為轉(zhuǎn)換無時無刻都在發(fā)生，而是認(rèn)為轉(zhuǎn)換僅發(fā)生于特定的某幾種途徑。雖然這些理論對轉(zhuǎn)換過程予以詳細(xì)分析，但這些分析僅限于經(jīng)驗性研究，過于強調(diào)法律以及轉(zhuǎn)換過程的描述。雖然也有諸如法律過程理論等法律學(xué)說關(guān)注法律機構(gòu)和法律程序在立法進(jìn)程中的功能，將法律視為價值目標(biāo)與規(guī)范之間的制度性進(jìn)程。但這種法律學(xué)說僅注重法律機構(gòu)在特定權(quán)力配置體系中的活動，尤其強調(diào)法院的局限性；僅注重立法進(jìn)程中的程序正當(dāng)性，相對忽視實質(zhì)正當(dāng)性。這種法律學(xué)說將政治限定于形式而非實質(zhì)，限定于技術(shù)性操作而非社會或政治目標(biāo)的抉擇與實現(xiàn)*See Mauro Zamboni. The Policy of Law: A Legal Theoretical Framework. Oxford: Hart Publishing, 2007. pp.106-107。對于特定法律機構(gòu)是如何將價值目標(biāo)轉(zhuǎn)換為規(guī)范的問題，這種法律學(xué)說事實上仍不感興趣。

(二)價值目標(biāo)轉(zhuǎn)換為規(guī)范的過程

在既有研究中，政策被視為價值目標(biāo)轉(zhuǎn)換為規(guī)范的中介。在法律人眼中，政策是一種靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)*See David S. Romantz and Kathleen Elliott Vinson. Legal analysis: the Fundamental Skill. Durham: Carolina Academic Press, 2009. pp.101-114。政策僅是一種政治現(xiàn)象，最多是一種政治現(xiàn)象(如價值目標(biāo))轉(zhuǎn)變?yōu)榱硪环N政治現(xiàn)象(如權(quán)威決定)的過程或結(jié)果。價值目標(biāo)、政策與法律三者間的關(guān)系是，價值目標(biāo)經(jīng)由政治家予以確認(rèn)，并被轉(zhuǎn)換為政策，政策經(jīng)由立法程序再轉(zhuǎn)換為法律。其中，價值目標(biāo)與政策之間的轉(zhuǎn)換，完全由政治所主導(dǎo)，并不存在一個隸屬于法律的政策空間。

這種分析框架適合于以平等、自由為價值目標(biāo)的情形，但不適合于囊括自由之外其他價值目標(biāo)的情形。如果僅以自由為價值目標(biāo)，價值目標(biāo)與政策間的轉(zhuǎn)換只需交由政治家或私主體自由裁量即可。政策與法律間的轉(zhuǎn)換也僅需進(jìn)行程序控制，保障法律程序下各相關(guān)主體的裁量自由。但是，隨著福利國家中法律政治化的發(fā)展，需要被轉(zhuǎn)換為法律的價值目標(biāo)變得更為豐富，原有以自由平等為價值目標(biāo)的轉(zhuǎn)換過程很難容納其他價值目標(biāo)。為了對這些其他價值目標(biāo)轉(zhuǎn)換為法律的過程進(jìn)行規(guī)范性分析，需對原有分析框架予以修正，將價值目標(biāo)轉(zhuǎn)換為政策的過程納入法律分析的范圍之中。

為此，贊博尼主張將法律人眼中作為靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)的政策改造為政治科學(xué)中作為過程的政策，進(jìn)而將價值目標(biāo)與規(guī)范間的轉(zhuǎn)換過程納入法律分析或規(guī)范性分析的范圍之中。在政治科學(xué)中，政策被理解為特定政治訴求轉(zhuǎn)換為權(quán)威決定的過程。政策并不直接包括價值目標(biāo)，價值目標(biāo)屬于政治領(lǐng)域；政策僅是從價值目標(biāo)轉(zhuǎn)換為法律概念或法律規(guī)范的過程與結(jié)果。由于法治原則的要求以及表達(dá)層面的技術(shù)性需求*〔26〕〔27〕〔28〕See Mauro Zamboni. The Policy of Law: A Legal Theoretical Framework. Oxford: Hart Publishing, 2007. pp.134-135.p.138.pp.207-207.p.207.，作為過程的政策總是在法律的保障和約束之下，政策便可稱之為“法政策”，它并非僅由政治所主導(dǎo)，也是法律領(lǐng)域的一部分。

如此，政治、法律與社會間的互動過程可被還原為如下模型：政治決定各種價值目標(biāo)，各種價值目標(biāo)經(jīng)過法政策轉(zhuǎn)換為法律規(guī)范群，法律規(guī)范經(jīng)過適用而產(chǎn)生特定社會效果。

首先，政治決定價值目標(biāo)，是法政策的輸入信號。政治領(lǐng)域是那些應(yīng)由法律保障實施之價值目標(biāo)得以確立的地方。關(guān)于哪些價值目標(biāo)應(yīng)予以法律保障的決定，并不是某個特定的決定，而是分散的一系列決定。盡管這些決定是分散的，也很難指明做出該決定的時刻，但出于說明性理論的需要，還是應(yīng)當(dāng)假定所有這些決定都發(fā)生于同一領(lǐng)域，即政治領(lǐng)域。其次，作為輸入信號的價值目標(biāo)，被轉(zhuǎn)換為作為輸出信號的一系列法律概念或法律規(guī)范群。該轉(zhuǎn)換過程由一系列行動所構(gòu)成，這些行動的主體主要由法律人所構(gòu)成〔26〕。法律人一旦提出了關(guān)于價值目標(biāo)轉(zhuǎn)換為特定法律概念或規(guī)范的建議或主張，價值目標(biāo)便被轉(zhuǎn)換為規(guī)范。第三，法律人所提出的關(guān)于價值目標(biāo)轉(zhuǎn)換為特定法律概念的主張，被其他法律人所接受而具有法律上的拘束力，如經(jīng)立法而得以確認(rèn)。最后，具有法律拘束力的規(guī)范被適用，就意味著價值目標(biāo)對社會行動施加了某種影響，法律因?qū)嵤┊a(chǎn)出特定社會效果。規(guī)范的適用過程同樣也會對政治領(lǐng)域內(nèi)價值目標(biāo)的形成發(fā)生作用，并借助價值目標(biāo)對法政策發(fā)生間接影響。盡管如此，規(guī)范的適用過程并不屬于法政策，它僅是法政策作用于社會關(guān)系的過程。在該模型中，只有第二步才是價值目標(biāo)轉(zhuǎn)換為規(guī)范的過程。

(三)價值目標(biāo)轉(zhuǎn)換為規(guī)范的過程的構(gòu)成

贊博尼將分析價值目標(biāo)轉(zhuǎn)換為規(guī)范的過程的研究，稱為法政策分析。法政策分析的任務(wù)是評價價值目標(biāo)對于法體系的影響。具體而言，動態(tài)方面的問題包括價值目標(biāo)是如何轉(zhuǎn)換為法律術(shù)語的，為何應(yīng)轉(zhuǎn)換為特定的法律術(shù)語，既有法律體系又是如何對價值目標(biāo)發(fā)揮反饋作用的等。靜態(tài)方面的問題主要指價值目標(biāo)轉(zhuǎn)換至法律體系后，法律體系受到哪些影響。為了進(jìn)行法政策分析，應(yīng)以法律人的視角為中心考察法律論證〔27〕。

與托依布納相比，贊博尼剖開了“黑盒子”，明確指出政治與法律互動過程的核心是價值目標(biāo)轉(zhuǎn)換為規(guī)范的過程。鑒于法治原則等的要求，該過程總是與法律相關(guān)，其內(nèi)部由法律人一系列目的性行動所構(gòu)成。據(jù)此，作為政治與法律互動過程的法制化，其核心由法律人一系列目的性行動所構(gòu)成，即由法律人及其論證所構(gòu)成。

然而，贊博尼關(guān)于法制化由法律人及其論證所構(gòu)成的主張，僅是基于經(jīng)驗性的觀察，即法律人通常在價值目標(biāo)轉(zhuǎn)換為規(guī)范的過程中占據(jù)重要地位〔28〕。贊博尼并未對此予以規(guī)范性分析。那么，如果說法制化是在經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)引入理性的過程，并由法律人及其論證所構(gòu)成的，法制化為何能夠引入理性？與非法律論證相比，法律人及其法律論證為何能夠引入理性，又如何引入理性？這種規(guī)范性論證的缺失，在表面上呈現(xiàn)為贊博尼相關(guān)論述的如下不足：法制化由法律人及其論證所構(gòu)成，但法律人的內(nèi)部結(jié)構(gòu)又是什么樣的？！

四、法制化的內(nèi)核：法學(xué)大規(guī)模擴展

法制化的實質(zhì)是政治、法律與社會之間的相互耦合，該耦合過程主要由法律人及其論證所構(gòu)成。一般而言，法律人包括立法與法學(xué)。法制化之所以能夠引入理性，主要是立法和法學(xué)共同配合的結(jié)果。

(一)法律人的內(nèi)部結(jié)構(gòu)

關(guān)于立法與法學(xué)間關(guān)系，薩維尼認(rèn)為，首先，法形成于民族信念。共同體的選擇是法的淵源，構(gòu)成了法的政治因素。同時，法信念的具體內(nèi)容須經(jīng)特定語言予以表達(dá)，方可為人們所認(rèn)知和實施。這種表達(dá)即為法的技術(shù)因素。沒有技術(shù)因素，法信念將變得無法理解，但法信念的具體內(nèi)容最終仍依賴于政治因素。只有技術(shù)因素與政治因素相互配合，法信念方能得以漸進(jìn)有機地發(fā)展。其次，法的政治因素涉及圓融自洽的法律權(quán)威、勝任有為的司法機構(gòu)和良好的程序形式等。其中，立法只能通過裁決糾紛和記錄古老習(xí)俗部分地推進(jìn)法的政治因素的發(fā)展。最后，立法的能力取決于技術(shù)性法律的優(yōu)點和成熟。法學(xué)幫助立法選擇主題，為每一主題厘定規(guī)則，在法典證明確有遺漏之處提供補充性的輔助規(guī)則*[德]弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼. 論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命[M]. 許章潤譯. 北京：中國法制出版社，2001.。

據(jù)此，由法律人及其論證所構(gòu)成的法制化，包括立法和法學(xué)。若欲保障良好的法律狀態(tài)，除法制化外，還須圓融自洽的法律權(quán)威、勝任有為的司法機構(gòu)和良好的程序形式等其他法的政治因素。因此，盡管“法治(rule of law)”與法制化關(guān)系緊密，但兩者是不同的。作為規(guī)范性術(shù)語，法治是一種標(biāo)準(zhǔn)，可對法制化予以規(guī)范性評價，法制化是完善法治環(huán)境的一種方法或途徑*See Lars Chr. Blichner and Anders Molander. “Mapping Juridification”.14(1) European Law Journal, 38(2008).。亦即，法治可被視為良好的法律狀態(tài)，主要包括“有法可循”和“法律可循”兩項基本原則*夏勇. 法治是什么——淵源、規(guī)誡與價值[J]. 中國社會科學(xué), 1999,(4):124.。以立法和法學(xué)為主要構(gòu)成的法制化是推進(jìn)法治國家建設(shè)的一種途徑，相對于法律可循，法制化更注重有法可循。

然而，僅依據(jù)薩維尼關(guān)于立法和法學(xué)間關(guān)系的論述，法制化的表象仍很難獲得全面深入地解釋。畢竟，根據(jù)哈貝馬斯的闡述，法制化是指制定法大量出現(xiàn)的過程，并未涉及法學(xué)大規(guī)模擴展的過程。在薩維尼的論述與法制化的表象之間，還存在一個間隔，還需要一座橋梁：法學(xué)是如何被吸納到制定法之中的？

(二)法學(xué)與制定法之間的融合

法學(xué)之所以應(yīng)被吸納到制定法之中，表面上源于薩維尼理論自身的不足。薩維尼認(rèn)為，法學(xué)與法信念間的差距，只能通過相應(yīng)的法學(xué)理論認(rèn)識才能消除，而無法通過立法或法典編纂而消除。從規(guī)范性的角度來看，薩維尼直接提出，羅馬法是法信念的直接體現(xiàn)，法學(xué)應(yīng)以羅馬法為素材探知法信念。日耳曼法學(xué)派卻反對將羅馬法視為體現(xiàn)法信念的素材。為此，歷史法學(xué)派的追隨者們不得不在日耳曼法與羅馬法之間做出選擇。為了解決這種對立，通過立法或法典編纂來統(tǒng)一法源無疑是消除矛盾最為有效的手段*〔33〕[德]霍爾斯特·海因里希·雅科布斯. 十九世紀(jì)德國民法科學(xué)與立法[M]. 王娜譯. 北京：法律出版社，2003.81.107.。

基于此，溫特沙伊德提出，我們希望有法典，同時也希望有幾個世紀(jì)積累下來的法。作為歷史法學(xué)者，我們知道：法典只不過是發(fā)展中的一點。它是河流中的波浪，但只是其中一層波浪。我們知道：法典的完成歸功于立法者，而立法者只有首先掌握法學(xué)學(xué)說的內(nèi)容，然后才能總結(jié)古代和近代的私法領(lǐng)域中法的發(fā)展。我們知道：法典條款的真正的、完全的意義只有通過回顧相關(guān)的學(xué)說才能了解。我們知道：這部法典的不少條款會不完善，原因就是立法者接受的學(xué)說并不完善。要從根本上完善法典，就必須回到學(xué)說本身并且將之與最先進(jìn)法學(xué)成果相比較。法典只不過是法學(xué)在一定時期內(nèi)對已發(fā)生事件的匯編和分類。法學(xué)不會不重視這部法典，因為它是法學(xué)的產(chǎn)品，是一定時期法學(xué)發(fā)展的概括。真正的法源不在法典中，更不在制定法中。這部法典是這段時間內(nèi)惟一的法學(xué)權(quán)威〔33〕。

這樣，制定法被視為法學(xué)作品，而且是特定時期內(nèi)惟一的法學(xué)權(quán)威。制定法大量產(chǎn)生的發(fā)展過程，實質(zhì)上便是法學(xué)大范圍擴展的發(fā)展過程。就此推衍，如果說法制化是法學(xué)大范圍擴展的發(fā)展過程，同時法制化還是在經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)引入理性的過程；那么，法學(xué)為何能夠引入理性？法學(xué)為何能夠促進(jìn)社會融合？法學(xué)是如何實現(xiàn)上述功能的？對于這些問題的回應(yīng)，也是對法制化何以可能的回應(yīng)*Lars Chr. Blichner. “Juridification from Below: The Dynamics of MacCormick’s Institutional Theory of Law”. 93(14) Law and Democracy in Neil MacCormick’s Legal and Political Theory, Law and Philosophy Library , 28(2011).。

(三)法學(xué)的基本立場及其核心問題

如上這些疑惑的答案存在于法學(xué)產(chǎn)生之初的地方，存在于注釋法學(xué)對于近代歐洲運作的獨特貢獻(xiàn)之中。歐洲法學(xué)產(chǎn)生的直接原因，不在于實務(wù)的必要性，而在于探求逸失之古代原典真理的需求。法學(xué)同自然科學(xué)一樣，雖然也關(guān)注有用性或工具性價值，但終究仍是基于知識本身的善而探求有效規(guī)范的。法學(xué)在日耳曼社群的產(chǎn)生，意味著人們向羅馬法學(xué)家學(xué)習(xí)，依據(jù)具有普遍性、可以習(xí)得、智識上可以審查的一般規(guī)則，對獨立的法律問題進(jìn)行討論。盡管獨立的法律問題一直在不斷豐富，理性的具體內(nèi)涵也經(jīng)常發(fā)生變化，但法學(xué)對獨立法律問題予以理性分析的基本立場卻從來沒有動搖過*See Aulis Aarnio. Essays on the Doctrinal Study of Law. Dordrecht: Springer, 2011.pp.196-199.。

此處，有必要將維亞克爾關(guān)于注釋法學(xué)的評價予以逐字抄錄：“在歐洲，注釋法學(xué)家首先向羅馬法學(xué)家學(xué)習(xí)，就人類生活的重大紛爭不再以非理性的生活習(xí)慣，或籍由暴力來解決，毋寧是依據(jù)——以事理問題為基礎(chǔ)而取得之——一般規(guī)則，對獨立的法律問題作知性的討論。法學(xué)家的這項新要求恒久地使歐洲的公共生活司法化、合理化；也正因為它，歐洲文明成為地球諸文明中唯一的法制文明。這個文明發(fā)現(xiàn)一種原則，它至少在一國之內(nèi)，取代了以暴力解決人類紛爭的方式，籍此，法學(xué)為實質(zhì)文明，特別是行政技術(shù)、合理的經(jīng)濟社會，以及支配自然之技術(shù)能力的提升，提供了一項重要條件。”*[德]弗朗茨·維亞克爾. 近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點[M]. 陳愛娥，黃建輝譯. 北京：三聯(lián)出版社，2005.50.

據(jù)此，如果我們詢問是什么使得法律與非正式制度相區(qū)別，又是什么使得法制化具有在經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)引入理性的能力，相應(yīng)的解答是：雖然權(quán)威也相當(dāng)重要，但更重要的是，是法學(xué)使得法律與非正式制度相區(qū)別，是法學(xué)保證了法制化引入理性的能力。拋開了法學(xué)，法制化必定困境纏身。法制化的核心問題實質(zhì)上就是法學(xué)的核心問題，即對獨立的法律問題作知性的討論：一是發(fā)現(xiàn)獨立的法律問題，將獨立的法律問題從社會中抽取出來；二是理性地尋求正確答案。

五、結(jié)語

良法是善治的前提?，F(xiàn)有法制化理論將保障良法的希望寄于立法程序的設(shè)計，而不是參與立法討論的人及其論證，過于強調(diào)具體行動方案轉(zhuǎn)換為法律法規(guī)的立法程序或歷史演變，卻相對忽視是誰借助何種論證提出了那些具體行動方案。如果仍然停留于制定法大量產(chǎn)生的表象，而不去探究制定法背后的實質(zhì)性論證，法律將不得不像哈貝馬斯所說的那樣，時刻身處保障自由與限制自由的兩難窘境；也將像托依布納所警示的那樣，在彼此間相互漠然的眼神中不斷喪失自我。只有文本、程序和機構(gòu)，而沒有人的行動或社會實踐的法制化，只能無奈地被貼上功能紊亂的標(biāo)簽，并以規(guī)制困境的方式表達(dá)其無能為力的尷尬。只有吸納人的行動或社會實踐的因素，法制化方能以理性代言人的身份勇敢地介入社會和經(jīng)濟領(lǐng)域，不斷推動有效規(guī)范的探求，重塑社會秩序并尋求社會融合。總之，法制化表面上是制定法大量產(chǎn)生的過程，實質(zhì)上是政治、法律與社會三者間相互耦合的過程，在具體操作層面又是法學(xué)大規(guī)模擴展的過程。法制化的基本任務(wù)應(yīng)當(dāng)是，為了在社會領(lǐng)域中引入理性，不斷將獨立的法律問題從社會中抽取出來，并理性地尋求該獨立法律問題的正確答案。

Dilemma and Solution of Juridification in Welfare State

DONG Du-du

(School of Economics, RENMIN University of China, Beijing 100872, China)

Juridification is considered as expansion of norms currently, but should be regarded as development of doctrinal study of law. The purpose of juridification is establishing the social order and promoting the integration of society, but the result of juridification in welfare state is the confusion of the function of law. Law should explore the substantive justification of legal question under juridification, but law should only organize and implement the substantive reasonableness before. The essence of juridification can be seen as the structural coupling between politics, law and society. It is legal actors and legal discourse which constitute such structural coupling. Since legislation is authoritative doctrine of law, doctrinal study of law should be regarded as the core of juridification. And juridification should be deemed as the expansion of doctrinal study of law. The task the doctrinal is also the fundamental assignment of juridification, which includes two interactive parts: abstraction or formation of separated legal question, and rational creation or exploration of correct answers.

juridification; regulatory trilemma; structural coupling; doctrinal study of law

2016-04-05

董篤篤，男，中國人民大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院博士后，法學(xué)博士，講師，主要研究方向：網(wǎng)絡(luò)法、經(jīng)濟法。

DF0

A

1672-769X(2016)06-0023-12