費宏達，單毅鵬

(大連財經(jīng)學院 法學院，大連 116622)

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我國海域使用權(quán)抵押法律制度之研究

費宏達，單毅鵬

(大連財經(jīng)學院 法學院，大連 116622)

摘要：我國《物權(quán)法》和《海域使用管理法》缺少對海域使用權(quán)抵押制度的明確規(guī)定，但對于海域使用權(quán)抵押的現(xiàn)實需求卻日益增多，亟需完善我國海域使用權(quán)抵押制度。應(yīng)當在我國《物權(quán)法》規(guī)定的抵押制度一般性規(guī)定的基礎(chǔ)上，就海域使用權(quán)抵押權(quán)的取得、效力、實現(xiàn)和消滅等問題作出具體規(guī)定。

關(guān)鍵詞：海域使用權(quán)；抵押；法律

抵押是現(xiàn)代商業(yè)社會重要的融資手段之一，是財產(chǎn)交換價值的一種體現(xiàn)。與海域使用權(quán)抵押大量存在的實踐形成鮮明對比的是法律的缺位，除某些地方法規(guī)和《物權(quán)法》關(guān)于抵押制度的一般規(guī)定以外，我國缺少海域使用權(quán)抵押法律制度的特別規(guī)定。海域使用權(quán)抵押制度的缺失使得海域使用權(quán)巨大的經(jīng)濟價值不能得以充分體現(xiàn)，海域使用權(quán)的經(jīng)濟效益也有所減損，此種狀況不利于我國海洋經(jīng)濟的發(fā)展，因此，亟需建立和完善我國海域使用權(quán)抵押制度。

一、海域使用權(quán)抵押權(quán)的設(shè)立

(一)海域使用權(quán)抵押權(quán)設(shè)立的條件

民事主體可以通過轉(zhuǎn)讓、繼承、善意取得等方式取得海域使用權(quán)抵押權(quán)，但在商業(yè)實踐中，通過設(shè)立方式取得海域使用權(quán)抵押權(quán)是較為常見的方式，即債權(quán)人與債務(wù)人或第三人簽訂抵押合同，并辦理抵押登記后，債權(quán)人即取得海域使用權(quán)抵押權(quán)。其中，債權(quán)人為抵押權(quán)人，債務(wù)人或者第三人以其海域使用權(quán)提供抵押的，為抵押人。

物權(quán)登記是物權(quán)設(shè)立所涉及的一種公示方式，我國《物權(quán)法》的不動產(chǎn)物權(quán)登記制度主要采取兩種主義：一是登記生效主義，不登記則不生效；二是登記對抗主義，不登記則不能對抗善意第三人。我國《物權(quán)法》并沒有明確規(guī)定海域使用權(quán)抵押登記采取的是何種主義，我國《海域使用管理法》也沒有對海域使用權(quán)抵押登記制度作出明確規(guī)定。2014年，國務(wù)院頒布《不動產(chǎn)登記暫行條例》，將海域使用權(quán)登記納入不動產(chǎn)登記，但并沒有明確登記的效力。目前，已經(jīng)有很多省市的法院判例將海域使用權(quán)抵押登記作為海域使用權(quán)抵押權(quán)生效的條件，有些地方法規(guī)也明確規(guī)定了海域使用權(quán)抵押登記的效力。依據(jù)我國《物權(quán)法》第9條，不動產(chǎn)物權(quán)登記一般采取登記生效主義，不妨明確規(guī)定海域使用權(quán)的變動須經(jīng)登記始發(fā)生效力。鑒于《海域使用管理法》是規(guī)范海域使用權(quán)的專門性法律，筆者建議在該法中明確規(guī)定海域使用權(quán)抵押權(quán)的設(shè)立采取登記生效主義。

根據(jù)我國《物權(quán)法》第185條的規(guī)定，抵押合同為要式合同，因此，海域使用權(quán)抵押合同須采取書面形式。海域使用權(quán)抵押合同的主要條款應(yīng)當依照《物權(quán)法》中關(guān)于抵押合同的相關(guān)規(guī)定?！段餀?quán)法》關(guān)于“流押”條款無效的規(guī)定同樣也適用于海域使用權(quán)抵押，即，當事人不得在抵押合同中約定，若債務(wù)人不能清償債務(wù)，則該海域使用權(quán)歸債權(quán)人享有，否則，該約定無效。抵押合同還可以約定海域使用權(quán)抵押擔保的范圍，抵押合同中沒有約定的，抵押擔保的范圍與《物權(quán)法》規(guī)定的一般抵押擔保的范圍是相同的。

(二)禁止和限制海域使用權(quán)設(shè)立抵押的情形

并非所有海域的海域使用權(quán)都能用于商業(yè)抵押，因此，應(yīng)當在法律中明確規(guī)定不得設(shè)立抵押的海域使用權(quán)的情形。國家海洋局2006年頒布的《海域使用權(quán)管理規(guī)定》第41條對海域使用權(quán)抵押做了限制性規(guī)定，對于取得時免繳或者減繳海域使用金的海域使用權(quán)，補繳海域使用金之后方能設(shè)立抵押?！逗Ｓ蚴褂脵?quán)管理規(guī)定》第42條規(guī)定了禁止抵押海域使用權(quán)的具體情形。一些地方立法對此也有所規(guī)定，例如，《遼寧省海域使用管理辦法》第20條采取列舉的方式對禁止抵押的海域使用權(quán)的具體情形作出了明確規(guī)定。

參照我國《海域使用權(quán)管理規(guī)定》、地方法規(guī)以及《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，可以規(guī)定下列情形的海域使用權(quán)不得抵押：(1)權(quán)屬有爭議的；(2)存在嚴重違法用海行為的；(3)用于海洋礦產(chǎn)資源勘查開采的；(4)公益性用海的；(5)取得海域使用權(quán)時依法減、免繳海域使用金，未依法補繳海域使用金的；(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的。

二、海域使用權(quán)抵押權(quán)的效力

海域使用權(quán)抵押權(quán)的效力主要體現(xiàn)為以下幾個方面：

(一)對物的效力

1.孳息。《物權(quán)法》第197條規(guī)定在符合特定條件時債權(quán)人有權(quán)收取和處分抵押財產(chǎn)的天然孳息和法定孳息。筆者認為海域使用權(quán)沒有天然孳息，海域使用權(quán)只有法定孳息，如租金等收益，而沒有天然孳息。在符合《物權(quán)法》第197條規(guī)定的情形下，海域使用權(quán)抵押權(quán)的效力及于其法定孳息。

2.海域內(nèi)的構(gòu)筑物、建筑物及固定附屬設(shè)施。鑒于海域使用權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)的相似性，參照《物權(quán)法》第182條關(guān)于建筑物和其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押的規(guī)定，以及《海域使用權(quán)管理規(guī)定》第41條第2款關(guān)于固定附屬設(shè)施與其占用范圍內(nèi)的海域使用權(quán)一并抵押的規(guī)定，可以規(guī)定：海域使用權(quán)抵押時，該海域上的建筑物、構(gòu)筑物或固定附屬設(shè)施一并抵押；海域上的建筑物、構(gòu)筑物或固定附屬設(shè)施抵押時，該海域的海域使用權(quán)一并抵押。抵押人沒有將其一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。海域使用權(quán)抵押后新增的建筑物、構(gòu)筑物或固定附屬設(shè)施顯然不屬于抵押物，參照《物權(quán)法》第200條的規(guī)定，即，海域使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當將該海域內(nèi)新增的建筑物、構(gòu)筑物或固定附屬設(shè)施與海域使用權(quán)一并處分，但新增財產(chǎn)所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

3.海域內(nèi)的養(yǎng)殖物。雖然魚蝦等養(yǎng)殖物屬于海域的內(nèi)容物，但筆者認為其為動產(chǎn)，并非與海域結(jié)成一體不可分離，同時，在出租、轉(zhuǎn)包的情況下，海域使用權(quán)人和養(yǎng)殖物所有人并非同一，因此，如果海域使用權(quán)抵押合同中沒有約定將養(yǎng)殖物一并抵押，則不宜規(guī)定將養(yǎng)殖物視為一并抵押。如果海域使用權(quán)抵押合同中約定將養(yǎng)殖物一并抵押，則構(gòu)成多項財產(chǎn)的合并抵押。

4.代位物。按照《物權(quán)法》第174條的規(guī)定，因抵押財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收而獲得保險金、賠償金或者補償金時，抵押權(quán)的效力及于該等保險金、賠償金或者補償金。當發(fā)生海嘯、地震、海域污染、征收等情形導(dǎo)致海域使用權(quán)滅失或者受損而產(chǎn)生賠償金、補償金和保險金時，海域使用權(quán)抵押權(quán)的效力及于該等代位物，當海域使用權(quán)的變現(xiàn)價值不足以清償債權(quán)時，抵押權(quán)人可以就賠償金、補償金和保險金享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

(二)對抵押人的效力

抵押海域的海域使用權(quán)人為抵押人，該海域使用權(quán)人的權(quán)利會受到一定的限制，以下從出租、轉(zhuǎn)讓和再次抵押幾個方面分別加以討論。

1.出租海域使用權(quán)。無論是抵押設(shè)立之前還是之后，海域使用權(quán)人都有權(quán)將該海域使用權(quán)出租。根據(jù)《物權(quán)法》第190條之規(guī)定，抵押后出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。盡管我國法律沒有明確海域使用權(quán)抵押須經(jīng)登記始生效力，但是，筆者主張應(yīng)當如此，基于此設(shè)想，抵押后出租的，租賃關(guān)系不能對抗海域使用權(quán)抵押權(quán)。有關(guān)法律沒有界定在何種情況下租賃關(guān)系不能對抗海域使用權(quán)抵押權(quán)，是否抵押權(quán)人可以隨意終止租賃關(guān)系呢？有學者主張所謂“不得對抗”是指在因租賃關(guān)系的存在致使于抵押權(quán)實行時無人應(yīng)買，或出價降低導(dǎo)致不足以清償?shù)盅簜鶛?quán)等情況下，抵押權(quán)人有權(quán)主張租賃關(guān)系終止。[1]筆者同意這樣的見解，也就是說，如果租賃關(guān)系的存在對于抵押權(quán)的實現(xiàn)是無害的，即，海域使用權(quán)的變價足以清償債權(quán)，那么，海域使用權(quán)抵押權(quán)人就不得主張終止租賃關(guān)系。依據(jù)《合同法》第229條“買賣不破租賃”的規(guī)定，在此種情況下，海域使用權(quán)的買受人應(yīng)當繼續(xù)承受此租賃關(guān)系。海域使用權(quán)出租后抵押的，出于對在先權(quán)利的尊重和保護，海域使用權(quán)抵押權(quán)對租賃權(quán)沒有影響，對海域使用權(quán)人也無效力。

另外，對于抵押權(quán)人如何主張終止租賃關(guān)系的問題，可以參照《日本民法典》第395條的規(guī)定：“租賃對抵押權(quán)人發(fā)生損害時，法院得因抵押權(quán)人的請求，命令其解除”，可以在我國法律中明確規(guī)定抵押權(quán)人應(yīng)采取訴訟方式行使終止租賃關(guān)系的權(quán)利。[2]

2.轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》第191條的規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，須經(jīng)抵押權(quán)人同意，未經(jīng)抵押權(quán)人同意的情況下轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，抵押權(quán)人仍可以對抵押物行使抵押權(quán)。未經(jīng)抵押權(quán)人同意的情況下，海域使用權(quán)人與第三人簽訂海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并辦理過戶登記，此種情形下，相關(guān)當事人的責任如何呢？筆者認為在此種情況下，不應(yīng)當規(guī)定登記機關(guān)的法律責任，否則會過度增加其負擔和工作量。如果法律采取海域使用權(quán)抵押權(quán)登記生效主義，那么，無須規(guī)定登記機關(guān)承擔審查抵押權(quán)人是否同意的義務(wù)，而將注意的義務(wù)交由交易的相對方——受讓人來承擔比較妥當。理由如下：未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)，其行為屬于無權(quán)處分；在抵押權(quán)登記的情形下，受讓人不可能是善意第三人；即使辦理了過戶登記，也不能依據(jù)善意取得制度取得設(shè)立抵押的海域使用權(quán)。此時，抵押權(quán)人要求對抵押的海域使用權(quán)行使抵押權(quán)，受讓人不得對抗，但受讓人可以行使滌除權(quán)代為清償債務(wù)。

3.多次設(shè)定抵押。在海域使用權(quán)抵押后，其價值大于所擔保的債權(quán)的部分仍可以再次抵押，抵押人有權(quán)為擔保數(shù)個債權(quán)以同一海域使用權(quán)多次設(shè)定抵押。至于抵押擔保的數(shù)個債權(quán)的總額是否可以超出抵押財產(chǎn)的價值，即是否允許超額抵押問題，我國《擔保法》第35條規(guī)定“不得超出”，但我國《物權(quán)法》對此沒有規(guī)定，既沒有禁止也沒有允許。筆者認為海域使用權(quán)的價值是不斷變化的，在設(shè)立抵押合同時其價值可能低于債權(quán)數(shù)額，但在實現(xiàn)抵押權(quán)時其價值可能會高于債權(quán)數(shù)額，因此，禁止超額抵押未免過于有失權(quán)衡，也沒有體現(xiàn)意思自治原則。從《物權(quán)法》沒有繼承《擔保法》的此項規(guī)定來看，《物權(quán)法》的立法者也是不贊同禁止超額抵押的。筆者認為應(yīng)當尊重當事人的意思自治，允許超額抵押。在海域使用權(quán)采取登記生效主義的情況下，一個海域使用權(quán)上為多少債權(quán)設(shè)立了抵押是很容易查明的，那么，作為理性的債權(quán)人，其有能力判斷和控制其所面臨的風險，應(yīng)當由其自己決定是否接受超額抵押，法律沒有必要對該等行為加以禁止。依據(jù)2000年最高人民法院頒布的《擔保法》司法解釋第51條，在超額抵押的情況下，超出抵押物價值部分的債權(quán)是不具有擔保的普通債權(quán)，不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。從這一規(guī)定來看，該司法解釋實際上改變了《擔保法》關(guān)于禁止超額抵押的規(guī)定?？梢?，法律并不禁止超額抵押，在多個抵押權(quán)并存的情況下，順位在后的超出海域使用權(quán)價值部分的債權(quán)則沒有抵押擔保。

(三)對抵押權(quán)人的效力

海域使用權(quán)抵押權(quán)人享有下列權(quán)利：

1.優(yōu)先受償權(quán)。抵押權(quán)人的債權(quán)優(yōu)先于其他無擔保的債權(quán)受償，而且，同一海域使用權(quán)之上的多個抵押權(quán)之間也存在優(yōu)先受償?shù)捻樜粏栴}。由于我們設(shè)想海域使用權(quán)抵押權(quán)采取登記生效主義，不登記則不生效，因此，抵押登記的先后順序即為優(yōu)先受償?shù)南群箜樞?，同一順序的按債?quán)比例受償。先順位的抵押權(quán)因?qū)嵭械盅簷?quán)以外的原因消滅時，后順位的抵押權(quán)是否依次序升進的問題，世界各國有固定主義和升進主義兩種立法例，一般認為我國《物權(quán)法》采取的是升進主義。《物權(quán)法》第194條規(guī)定：“抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響?！薄段餀?quán)法》沒有規(guī)定抵押權(quán)人之間協(xié)議變更抵押權(quán)的順位問題，似乎有不盡之處，應(yīng)當認為抵押權(quán)人之間變更抵押權(quán)順位的，亦須經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，否則，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

2.抵押權(quán)的處分權(quán)。依據(jù)《物權(quán)法》，抵押權(quán)人享有轉(zhuǎn)讓抵押權(quán)、將抵押權(quán)用作擔保、放棄抵押權(quán)或者其順位的權(quán)利。由于抵押權(quán)具有從屬性，因此，應(yīng)當隨主債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓或者用以擔保，而不得與債權(quán)分離進行轉(zhuǎn)讓或者擔保。

3.抵押權(quán)的保全權(quán)。依據(jù)《物權(quán)法》第193條的規(guī)定，抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止侵害，恢復(fù)抵押物價值，提供相應(yīng)擔保，此為抵押權(quán)的保全權(quán)的內(nèi)容。筆者認為海域使用權(quán)的價值是否減少一般要經(jīng)過專業(yè)價值評估才能判定，海域使用權(quán)價值評估是一個專業(yè)性很強的復(fù)雜問題，為此，國家海洋局于2013年特別編制了《海域評估技術(shù)指引》。既然海域使用權(quán)價值是否減少并不容易確定，那么，海域使用權(quán)抵押權(quán)人在行使抵押權(quán)保全權(quán)時是否應(yīng)當先對抵押的海域使用權(quán)進行價值評估呢？筆者認為可以由雙方意思自治，如果存在爭議，則可以由法院來裁決。

4.損害賠償請求權(quán)。當海域使用權(quán)受到損害而價值減少，損害抵押權(quán)人的利益時，抵押權(quán)人可以依據(jù)《侵權(quán)責任法》第6條和《物權(quán)法》第37條的規(guī)定，對第三人行使損害賠償請求權(quán)。需要注意的是，在抵押的海域使用權(quán)的殘值仍足以清償?shù)盅簜鶛?quán)，或所獲得的保險金或賠償金足以清償?shù)盅簜鶛?quán)，或海域使用權(quán)的價值得以恢復(fù)，或接受了其他擔保等情況下，抵押權(quán)并沒有受到損害，抵押權(quán)人則不享有損害賠償請求權(quán)。

三、海域使用權(quán)抵押權(quán)的消滅

(一)海域使用權(quán)抵押權(quán)消滅的原因

海域使用權(quán)抵押權(quán)的消滅原因主要有兩種，一是海域滅失。一般來說，物滅失了，物權(quán)也會滅失，例如，由于地殼運動等原因，海域滅失了，海域使用權(quán)滅失，海域使用權(quán)抵押權(quán)也可能滅失，此種情形屬于不可抗力，由此造成的損失由各方自行承擔。二是抵押權(quán)消滅的一般原因，包括抵押權(quán)的實現(xiàn)、抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)、主債權(quán)消滅等。基于前述海域使用權(quán)抵押采取登記生效主義的設(shè)想，如果抵押權(quán)已消滅但未注銷抵押登記，那么，抵押權(quán)僅在抵押權(quán)人和抵押人之間歸于消滅，但對于善意第三人，抵押人、抵押權(quán)人均無權(quán)主張抵押權(quán)消滅，如此方能保護善意第三人對抵押登記的信賴利益。

(二)海域使用權(quán)抵押權(quán)的實現(xiàn)

海域使用權(quán)抵押權(quán)的實現(xiàn)應(yīng)當依據(jù)《物權(quán)法》第179條的規(guī)定，即，當具備實現(xiàn)抵押權(quán)的條件時，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議確定抵押財產(chǎn)變現(xiàn)的方式，并就所得價款優(yōu)先受償，不能達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以通過訴訟實現(xiàn)抵押權(quán)，但對于折價、拍賣和變賣海域使用權(quán)的具體規(guī)定，法律存在空白?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā吩试S海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，并授權(quán)國務(wù)院制定具體辦法，但國務(wù)院的具體制度一直都沒有出臺，法律制度的缺失導(dǎo)致海域使用權(quán)抵押變現(xiàn)缺乏法律依據(jù)，容易出現(xiàn)無法可依的混亂局面，極大的影響了海域使用權(quán)融資的順暢進行。因此，應(yīng)當完善海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，這樣才能解除金融機構(gòu)的后顧之憂，為海域使用權(quán)抵押融資創(chuàng)造完備的制度條件。

海域使用權(quán)抵押權(quán)的變價離不開準確、公正的海域使用權(quán)價值評估，但是目前我國沒有完善的海域使用權(quán)價值評估法律制度。國家海洋局于2013年11月發(fā)布了《海域評估技術(shù)指引》，但該文件畢竟不具備法律效力，內(nèi)容也有不盡全面之處，還是應(yīng)當在吸收實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上制定專門的法律，以使海域使用權(quán)價值評估更加科學和規(guī)范，為海域使用權(quán)抵押權(quán)的變價提供充分的依據(jù)，使海域使用權(quán)出售價格更趨于公平、合理。

四、結(jié)語

由于我國海域使用權(quán)抵押制度的不完善，加之海域使用權(quán)價值評估、海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓等相關(guān)制度也不夠健全，使得海域使用權(quán)抵押實踐處于十分不確定的狀態(tài)，因此，亟需完善海域使用權(quán)抵押制度?？梢酝ㄟ^修訂《物權(quán)法》或《海域使用管理法》完善海域使用權(quán)抵押制度，也可以制定單獨的《海域使用權(quán)抵押條例》，待時機成熟后，再修訂相關(guān)法律。海域使用權(quán)抵押制度之完善對于提升海域使用權(quán)的經(jīng)濟價值，推動我國海洋經(jīng)濟的發(fā)展，具有十分重要的現(xiàn)實意義。

參考文獻：

[1]崔建遠.物權(quán)法[M].北京：中國人民大學出版社，2011：458.

[2]崔建遠，孫佑海，王宛生.中國房地產(chǎn)法研究[M].北京：中國法制出版社，1995：582-583.

(責任編輯：杜婕)

Study on the Legal System for Mortgage of Sea Area Use Right in China

FEI Hong-da，SHAN Yi-peng

( Law School, Dalian University of Finance and Economics，Dalian 116622,China )

Abstract：Property Law and Sea Use Management Law of China are lack of clear and specific provisions on the sea use right mortgage system, meanwhile, the real demand of the sea use right mortgage is increasing day by day. Hence, it is necessary to improve the law system of sea use right of China. Specific provisions should be made on acquisition, effect, using and elimination of sea use right according to the provisions of Property Law of China.

Key words：Sea Use Right; Mortgage; Law

中圖分類號：D993.5

文獻標識碼：A

文章編號：1008-7605(2016)01-0125-05

作者簡介：費宏達(1970-)，女，吉林白城人，碩士，副教授，執(zhí)業(yè)律師，主要從事民商法研究；單毅鵬(1994-)，男，遼寧沈陽人，2012級法學專業(yè)在校學生。

基金項目：遼寧省法學會課題：構(gòu)建我國海域使用權(quán)物權(quán)法律制度研究(項目編號：LNFXH2015C014)；大連市社科聯(lián)課題：大連市海域使用權(quán)相關(guān)法律制度研究(項目編號2013dlskybdl241)

收稿日期：2015-12-08