施蕾

（華東政法大學研究生教育院，上海200042）

·法學研究·

“頂格處罰”的性質(zhì)分析與規(guī)制路徑研究
——以新修改的《行政訴訟法》為切入點

施蕾

（華東政法大學研究生教育院，上海200042）

為了解決某些突出的社會問題，或者為了適應(yīng)某一特定時期形勢變化的需要，行政機關(guān)常常采取“頂格處罰”的執(zhí)法方式，該方式違反了行政處罰領(lǐng)域的過罰相當原則、合比例原則等基本原則。從執(zhí)法依據(jù)、執(zhí)法過程、執(zhí)法效果來看，“頂格處罰”屬于濫用職權(quán)、明顯不當?shù)男姓袨椋響?yīng)納入行政審判的規(guī)制范圍。修改后的《行政訴訟法》第64條、70條、77條為規(guī)制“頂格處罰”提供了有效路徑，對“頂格處罰”行政行為應(yīng)當予以撤銷或部分撤銷，并依法對“頂格處罰”所依據(jù)的規(guī)范性文件進行審查。進而言之，將司法規(guī)制的范圍擴大至整個行政裁量領(lǐng)域，通過司法權(quán)來規(guī)范行政權(quán)的合理合法行使。

頂格處罰；行政裁量；司法審查

DOl：10.3969/j.issn.1671-7155.2016.02.015

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》對堅持嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法提出了具體要求。與此相應(yīng)的是我國行政執(zhí)法中頻現(xiàn)的“頂格處罰”現(xiàn)象，其以期通過強有力的執(zhí)法力度，在社會治理過程中形成警示和威懾作用。但“頂格處罰”無視法律法規(guī)所設(shè)定的行政裁量幅度，不分裁量情節(jié)一律擇重處罰，這樣的規(guī)定違反了行政處罰法領(lǐng)域的過罰相當原則，對相對人造成過度的不利影響，與建設(shè)法治政府的精神不相符合。

一、任性的行政裁量權(quán)——“頂格處罰”問題提出

案例一：以2015年公安部消防局對春節(jié)期間消防安全工作部署為例，該項工作要求“各級公安消防部門要全力做好春節(jié)和全國兩會期間消防安保工作，……。要堅持剛性執(zhí)法，對發(fā)現(xiàn)的消防違法和違章行為，要嚴格落實‘六個一律’硬性要求①“六個一律”具體是指，對不及時消除隱患可能嚴重威脅公共安全的，一律查封危險部位或者場所；對當事人逾期不執(zhí)行停產(chǎn)停業(yè)、停止使用、停止施工決定的，一律強制執(zhí)行；對占用、堵塞、封閉疏散通道、安全出口拒不改正的，一律強制執(zhí)行；對消防設(shè)施、器材配置、設(shè)置不符合標準，或者未保持完好有效的，一律從重處罰；對違反規(guī)定使用明火作業(yè)或者在具有火災(zāi)、爆炸危險的場所吸煙、使用明火的，一律拘留5日；對指使或者強令他人違反消防安全規(guī)定冒險作業(yè)，過失引起火災(zāi)尚不夠成犯罪的，一律拘留15日。，以強有力的懲治力度警示社會、震懾違法”②《公安部要求全力做好建國60周年消防安全保衛(wèi)工作》，http://society.people.com.cn/GB/9900742.html（訪問日期2015年6月29日）。。即無論違法違章行為的嚴重程度如何，一律處以最嚴厲的行政處罰。

案例二：2014年9月湖南省岳陽市出臺《關(guān)于市中心城區(qū)道路交通秩序整治的通告》，對中心城區(qū)的16類違法行為集中整治，在此期間，對所有交通違法行為將一律頂格處罰③《關(guān)于市中心城區(qū)道路交通秩序整治的通告》，http://hnyy. wenming.cn/gggs/201409/t20140928_1378307.htm（訪問日期：2015年6月29日）。。

上述兩個案例只是頂格處罰執(zhí)法現(xiàn)象中的冰山一角。為了解決某些突出的社會問題，如消防問題、交通違法問題等；或者為了適應(yīng)某一特定時期形勢變化的需要，如集中治理、創(chuàng)建文明城市、法定假日等，行政執(zhí)法機關(guān)幾乎每年都會依照上級的部署或自主決定開展某類專項行動集中整治。這種“高壓式”執(zhí)法在短時間內(nèi)有效地維護了整個社會秩序，是有意義、有作用的。但問題在于，片面地認為處罰越重、對違法者的威懾力就越大、達到的教育效果也就越好，從而對情形相類似的行為不分輕重一律頂格處罰，這樣的執(zhí)法方式真的能夠達到最優(yōu)的社會治理效果嗎？“頂格處罰”作為行政處罰中最為嚴厲的一種懲戒措施，被處罰的行政行為性質(zhì)應(yīng)當極其惡劣、違法情節(jié)特別嚴重、社會危害程度特別巨大、甚至還要求相對人的悔過態(tài)度特別糟糕。然而，從案例1、案例2可以看到，現(xiàn)實執(zhí)法實踐中，行政處罰的裁量空間被壓縮成一條線——即裁量幅度范圍內(nèi)的最嚴厲處罰基準線，處罰行為顯得任性且放肆。更令人擔憂的是，“頂格處罰”出現(xiàn)在各個執(zhí)法領(lǐng)域①筆者在百度中以“頂格處罰”為關(guān)鍵詞進行搜索，共出現(xiàn)560，000個相關(guān)詞條。在城市建設(shè)、市容管理、環(huán)境保護、交通治理等領(lǐng)域均出現(xiàn)了頂格處罰執(zhí)法現(xiàn)象。，有些地方政府甚至為其大唱贊歌。對于屢見不鮮的“頂格處罰”，其性質(zhì)應(yīng)當如何認定，是否可以通過司法途徑對該現(xiàn)象進行規(guī)制？筆者將一一闡述。

二、“頂格處罰”的性質(zhì)認定

行政是以實現(xiàn)社會全體成員的利益即公益為目的實施管理，而行政管理面對不斷變動的難以預(yù)測的社會發(fā)展，必須及時迅速考慮出種種具體合理的對策，因此，在一定授權(quán)限度內(nèi)，法律又不得不給予行政權(quán)可以根據(jù)自身判斷進行活動的范圍以保持行政必要的合理性，由此產(chǎn)生了行政裁量[1]（P40）。在“運動式”或者“特殊情況特殊手段”的執(zhí)法情形下，行政機關(guān)借助極端裁量基準，對相對人處以上級指示所規(guī)定的最重行政處罰，關(guān)于“頂格處罰”是否屬于行政機關(guān)的自由裁量權(quán)范疇以及是否應(yīng)當受到行政訴訟審查等問題，我國審判實踐中仍然存在爭議。

在這里，筆者借助德國行政法學界對行政裁量的解釋和判斷來分析“頂格處罰”的性質(zhì)。德國行政法學者認為，行政裁量就是授權(quán)行政機關(guān)處理同一問題（事實要件）時，可以自行確定法律效果，或者在法定的法律效果中作出選擇，或者賦予其特定的處理幅度?！堵?lián)邦德國行政程序法》第40條規(guī)定：“法律授權(quán)行政機關(guān)決定的（事項），行政機關(guān)進行裁量必須符合法定裁量目的和裁量范圍。”《聯(lián)邦德國行政法院法》第114條則從對行政裁量進行審查的角度提出了要求：“法律授權(quán)行政機關(guān)決定的（事項），行政法院應(yīng)當審查裁量決定是否超越法定界限，符合法定裁量目的，以及拒絕作出行政行為或不作為是否違法?！边@些規(guī)定直接或間接地指出了行政裁量違法的情形，概括而言，有如下幾種情況：（1）行政機關(guān)沒有選擇法律規(guī)定的法律效果，構(gòu)成裁量逾越；（2）行政機關(guān)不遵守行政裁量規(guī)范規(guī)定的裁量目的，構(gòu)成裁量濫用；（3）行政機關(guān)漫不經(jīng)心，或錯誤地認為法律強制性規(guī)定不作為，而怠于行使行政裁量，構(gòu)成行政怠慢；（4）違反基本權(quán)利和一般行政法原則，特別是必要性和比例原則[2]（P124-132）。在以德國為代表重視裁量違法雙重理由并存的國家里，對于超越裁量范圍應(yīng)歸于違法，理所當然；而對于濫用裁量權(quán)的性質(zhì)認識，盡管有所不同，但也具有極強的一致性——濫用裁量權(quán)為違法而非不當[3]（P28）。其考慮的基點是：盡管表面看濫用裁量行為是在法律所設(shè)定的裁量權(quán)限范圍之內(nèi)，沒有逾越裁量權(quán)，但行政裁量行使尚需符合更高的權(quán)力合法行使的內(nèi)在規(guī)定，符合內(nèi)部法律限制，如合目的性、合理性、合比例、公平、法律的確定性等。如果違反這些內(nèi)在要求同樣構(gòu)成違法。例如，對于從形式上看符合法律外觀要求的行政裁量行為，一個有正常理性的個人也認為是不合理的，這應(yīng)屬違法行為，而不是一般的不當行為。因此，“‘逾越’與‘濫用’純?yōu)槔碚撋蠀^(qū)別而已，就法律效果而言，兩者均為違法而無兩異”[4]（P138）。由此而形成的法律效果不是一般的不當行為，而是對行政相對人造成了明顯不合理的處分。德國法上的這些規(guī)定或主張，與我國法律的某些規(guī)定有一定的內(nèi)在協(xié)調(diào)性②考察我國現(xiàn)行的《行政訴訟法》，該法雖未明確使用“對行政裁量權(quán)進行規(guī)制等術(shù)語”，但其中第70條采用了“超越職權(quán)的”、“濫用職權(quán)的”、“明顯不當?shù)摹钡谋硎?，?yīng)當可以作為對行政裁量權(quán)進行司法規(guī)制的相關(guān)依據(jù)。此外，我國《行政復議法》和《行政處罰法》中也有類似的規(guī)定。，無疑對于確立我國對行政裁量合理性審查的具體標準具有借鑒意義。

據(jù)此，筆者嘗試從行政權(quán)力內(nèi)部法律限制的角度探究“頂格處罰”的性質(zhì)問題。“頂格處罰”的行為并未超出處罰所設(shè)定的裁量幅度，而是在裁量幅度內(nèi)選擇了最高的處罰標準。從行政救濟層面尋找救濟路徑，修改后的《行政訴訟法》第70條規(guī)定的“濫用職權(quán)”和“明顯不當”這兩項審查標準是對不易察覺的違法行政行為（尤其是行政裁量行為）進行認定的最佳方式。那么，什么是濫用職權(quán)？什么是明顯不當？《行政訴訟法》中沒有說明[5]（P136）。2015年4月最高人民法院頒布的關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋也沒有對上述兩項審查標準進行明確解釋?？梢灶A(yù)見的是，關(guān)于“濫用職權(quán)”以及“明顯不當”的內(nèi)涵與外延仍將是學者們爭論不休的話題，而運用“濫用職權(quán)”與“顯失公正”進行司法審查的作用又能發(fā)揮幾何？筆者通過對大量“頂格處罰”案例進行研究認為，“頂格處罰”的行政行為從其執(zhí)法來源上看，是行政機關(guān)不遵守行政裁量規(guī)范規(guī)定的裁量目的，確屬濫用職權(quán)；從其執(zhí)法效果上看，違反了一般行政法原則，特別是公平性和比例性原則，屬于明顯不當?shù)男姓袨椤?/p>

（一）從執(zhí)法依據(jù)來源上看，“頂格處罰”屬于濫用職權(quán)的行政行為

從行政執(zhí)法依據(jù)上看，“頂格處罰”屬于濫用職權(quán)的行政行為。我國行政過程的情境中，行政自由裁量廣泛存在、無孔不入，其行使過程缺乏有效的原則約束和程序引導，行政處罰領(lǐng)域更是如此。因此，行政機關(guān)在行使自由裁量權(quán)時，常常引入一系列具體的、細化的、具有操作性的約束規(guī)則以控制行政裁量③筆者在中華人民共和國政府網(wǎng)站進行檢索，我國共有21個省、直轄市、自治區(qū)在省級政府層面上出臺規(guī)定對行政裁量權(quán)進行規(guī)范，大多以制定裁量基準的形式出現(xiàn)。另有10個省、直轄市、自治區(qū)未在省級政府層面上出臺過關(guān)于規(guī)范全省范圍內(nèi)行政裁量權(quán)的文件，具體包括天津市、黑龍江省、安徽省、廣東省、四川省、云南省、青海省、內(nèi)蒙古自治區(qū)、西藏自治區(qū)、新疆自治區(qū)。。其本質(zhì)是試圖對自由裁量權(quán)在給定幅度內(nèi)進行“規(guī)則化”，為自由裁量權(quán)的行使設(shè)定明晰化的實體性操作標準[3]。其核心是區(qū)別違法的不同情節(jié)和危害性，設(shè)定相對應(yīng)的行政處罰幅度，通過違法情形與幅度的對應(yīng)化，建立一定的“格次”、“檔次”或“階次”，以做到過罰相當。具體來說，“量化”行政裁量空間，以期實現(xiàn)以下幾點功能：克服裁量的隨意性①石家莊市交通局《行政處罰自由裁量基準制度實施辦法》（試行），2008年4月1日起實施。；體現(xiàn)形式正義和一致性②《中國將全面推行行政處罰自由裁量權(quán)基準制度》，http://www. china.com.cn/policy/txt/2008-01/02/content_9464369.htm（訪問日期：2015年6月22日）。；抑制權(quán)力尋租和腐?、邸逗幽贤茝V行政處罰裁量基準制度防濫權(quán)謀私》，http://www.ha. xinhuanet.com/xhzt/2007-11/05/content_11582228.htm（訪問日期：2015年6月22日）。；增強行政決定的正當性[6]。當然，上述功能均能實現(xiàn)是較為理想的狀態(tài)。事實上，在控制行政裁量權(quán)的過程中，過度壓縮行政裁量的空間，甚至“消滅”裁量空間的情形比比皆是，“頂格處罰”便是其中較為典型的一例。筆者認為行政機關(guān)棄法律法規(guī)賦予的行政裁量空間于不顧，不分情形一律施以“極刑”的做法屬于濫用職權(quán)，更確切地說是濫用法律法規(guī)授予的行政裁量權(quán)。

“頂格處罰”大多依據(jù)一定的“規(guī)則”開展執(zhí)法，“規(guī)則”常表現(xiàn)為行政機關(guān)的決定、實施辦法、執(zhí)法指南、手冊等。在法律屬性上，這些裁量準則有的屬于規(guī)章，但更多是行政機關(guān)內(nèi)部的解釋性規(guī)則[7]。我們以案例2作為樣本進行分析，案例2中湖南省岳陽市交通管理部門制定的“《關(guān)于市中心城區(qū)道路交通秩序整治的通告》”（以下簡稱“通告”），以“通告”的形式為行政機關(guān)頂格執(zhí)法大開方便之門，堂而皇之地成為了行政機關(guān)執(zhí)法的“尚方寶劍”④案例1中的“六個一律”也是如此。從規(guī)文件的性質(zhì)上說，“六個一律”屬于公安系統(tǒng)內(nèi)部下發(fā)的“紅頭文件”，然而其從2008年執(zhí)行至今，無疑是“國慶”“春節(jié)”等期間，公安消防部門處理消防安全事件的最高執(zhí)法準則。。但其違法性質(zhì)很明顯，《道路交通安全法》對“通告”中列舉的16種違法行為進行了規(guī)定，且均根據(jù)不同的違法情形設(shè)定了相應(yīng)的行政處罰標準。如，《道路交通安全法》第99條規(guī)定，對于“未取得機動車駕駛證、機動車駕駛證被吊銷或者機動車駕駛證被暫扣期間駕駛機動車的”，“由公安機關(guān)交通管理部門處200元以上2000元以下罰款，……可以并處15日以下拘留”，而“通告”規(guī)定對無證駕駛的行為一律行政拘留?！巴ǜ妗彼惺隧椊剐砸?guī)定均設(shè)定了最嚴格的處罰準則，在此不一一詳述。

案例2中的“通告”，從其本質(zhì)上來說，是行政機關(guān)對法律法規(guī)等上位法的立法意圖、立法目標的進一步解釋和闡明。然而解釋和闡明應(yīng)當有據(jù)可循，作為我國第一部專門規(guī)范行政程序的政府規(guī)章《湖南省行政程序規(guī)定》第92條規(guī)定，要根據(jù)所依據(jù)的法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的立法目的、法律原則制定裁量權(quán)基準。其中，過罰相當原則、行政合理性原則以及合比例原則等均是制定裁量規(guī)則應(yīng)遵守的規(guī)則。再回到案例2，湖南省岳陽市公安機關(guān)應(yīng)當根據(jù)《道路交通安全法》以及《湖南省實施〈中華人民共和國道路交通安全法〉辦法》的相關(guān)規(guī)定來制定道路交通安全領(lǐng)域的行政處罰裁量基準。然而，作為內(nèi)部規(guī)定的“通告”對所列16種交通違法行為一律頂格處罰，與其上位法律法規(guī)規(guī)章的立法目的以及相關(guān)法律原則極不相符，實則消滅了行政自由裁量空間，賦予了具體執(zhí)法機關(guān)和執(zhí)法人員“極端”的執(zhí)法權(quán)力；且，盡管其對交通執(zhí)法部門及其執(zhí)法人員有著事實上的約束作用，但“通告”并不具備法律上的約束力，這意味著，違反岳陽市交通管理部門有關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標準作出具體行政行為并不必然導致交通執(zhí)法的具體行政行為違法。因而，筆者認為，為實現(xiàn)某種執(zhí)法目的，執(zhí)法機關(guān)及其執(zhí)法人員在行政裁量幅度內(nèi)擇其“極端”進行執(zhí)法（主動地選擇），違反了過罰相當、合目的性、合比例性等行政法的基本原則，屬于濫用職權(quán)的行為。

（二）從執(zhí)法效果上看，“頂格處罰”屬于明顯不當?shù)男姓袨?/p>

從執(zhí)法效果上看，“頂格處罰”屬于明顯不當?shù)男姓袨?。需要強調(diào)的是，“濫用職權(quán)”與“明顯不當”都是針對行政自由裁量權(quán)提出的審查標準，兩者之間并非是包含與被包含的關(guān)系，盡管在學界和實務(wù)界皆存在將“明顯不當”（尤其是行政處罰領(lǐng)域的顯失公正）的行政行為歸類于或等同于濫用職權(quán)[8]。兩者規(guī)范的角度不同，濫用職權(quán)是從行政機關(guān)主觀過錯的角度提出的，而明顯不當是從客觀結(jié)果角度提出的。考慮到我國行政訴訟領(lǐng)域合法性審查原則的統(tǒng)帥地位，筆者建議，對“明顯不當”的審查標準不能做過寬處理，界定為被訴行政行為結(jié)果的畸輕或畸重為宜[9]（P189-190）。以結(jié)果畸重為考量標準來分析案例1。案例1中，公安部消防局要求各地嚴格按照“六個一律”應(yīng)對春節(jié)期間的消防安全工作。暫且不論“六個一律”的性質(zhì)如何，筆者將其與《中華人民共和國消防法》（以下簡稱《消防法》）的相關(guān)條文進行了比較。（如下表所示）

從上述表格中不難看出，同樣的六種違法行為，《消防法》與“六個一律”所規(guī)定的法律責任大相徑庭。“六個一律”的鐵腕規(guī)定，將行政機關(guān)的裁量要素斬頭截尾，對六種違法行為一律給予了《消防法》所規(guī)定的最重的處罰。這樣的規(guī)定看似展現(xiàn)出了行政機關(guān)在非常時期的執(zhí)法力度和執(zhí)法決心，但是極端的執(zhí)法方式不由得讓筆者對其是否處罰過重產(chǎn)生了懷疑。如，同樣是“違反規(guī)定使用明火作業(yè)或者在具有火災(zāi)、爆炸危險的場所吸煙、使用明火”的行為，在平日，可能僅處以警告，但是在“國慶”、“春節(jié)”等節(jié)假日，便一律處以拘留5日的行政處罰?！熬妗迸c“行政拘留”對行政相對人所產(chǎn)生的影響可謂是天差地別。根據(jù)消防安全的法律法規(guī)①筆者查閱了《中華人民共和國消防法》、《中華人民共和國消防條例實施細則》、《中華人民共和國消防法配套規(guī)定》等法律法規(guī)和相關(guān)規(guī)定，其中并未將“春節(jié)”、“國慶”等法定假日作為判斷違法情節(jié)輕重的標準。，其中并無對特殊時期違反規(guī)定使用明火作業(yè)或者在具有火災(zāi)、爆炸危險的場所吸煙、使用明火的行為進行加重處罰的規(guī)定，法定假日更不能成為違法情節(jié)輕重的判斷標準。

可見，公安部的“六個一律”任性至極，為實現(xiàn)公安機關(guān)在法定假日的社會管理需要，試圖通過極端處罰的方式起到震懾作用，這樣的做法是不可取的。《消防法》之所以明確規(guī)定法律責任的處罰幅度，其目的是希望執(zhí)法部門根據(jù)具體的情形對行政相對人作出與其違法情形相適應(yīng)的行政處罰，在執(zhí)法中做到一事一罰、過罰相當?！傲鶄€一律”無視上位法所規(guī)定的裁量幅度，對違法行為進行統(tǒng)一處罰，而且是最嚴厲的處罰，這明顯對相對人的合法權(quán)益造成了損害，屬于筆者前文所提到的結(jié)果畸重的處罰行為。事實上，在大多數(shù)“頂格處罰”的案例中，均對行政相對人作出最為不利的畸重處罰，因此，筆者認為，凡是不分具體情形依照“頂格處罰”作出的行政行為均是明顯不當?shù)男姓袨椤?/p>

三、《行政訴訟法》對“頂格處罰”的規(guī)制路徑

行政裁量是法律賦予行政主體的自由判斷余地，行政主體在法定授權(quán)范圍內(nèi)進行的裁量只存在適當與否的問題，而不存在合法與否，基于權(quán)力分立與制衡的憲政原理，司法對行政裁量的監(jiān)督必然存在一定的局限性[10]（P51）。然而，正如美國學者伯納德施瓦茨所言：“（司法）復審自由裁量權(quán)是法治制度的基本特征”，“我們可以用來衡量行政法制度有效性的可靠標準是允許法官復審自由裁量權(quán)的程序”[11]。筆者注意到，此次《行政訴訟法》的修改為規(guī)制“頂格處罰”提供了多種法律途徑。修改后的《行政訴訟法》第6條規(guī)定“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查”，該條規(guī)定看似原則上排除了行政行為合理性審查；但是，同一部法律又規(guī)定，如果法院認為行政行為濫用職權(quán)，或者明顯不當，法院可以判決撤銷或者部分撤銷，并可判決被告重新作出行政行為②《行政訴訟法》第6條、第69條。。該規(guī)定為法院審查行政行為的合理性留下了一定的空間。其中，對明顯不當?shù)男姓袨榕袥Q撤銷或者部分撤銷的規(guī)定，是《行政訴訟法》修改后新增內(nèi)容。立法的改變③2014年修改前的《行政訴訟法》第54條第4款規(guī)定，行政處罰顯失公正的，可以判決變更；修改后的《行政訴訟法》第70條規(guī)定，對明顯不當?shù)男姓袨椋ㄔ号袥Q撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。此次修法，明顯不當?shù)男姓袨椴辉倬窒拊谛姓幜P領(lǐng)域，而是擴展到所有的行政行為；同時，對此類行政行為的判決方式也有所改變，法院不再對顯失公正的行政行為作出變更判決，而是判決撤銷或者部分撤銷，判決被告重新作出行政行為。第77條規(guī)定，行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。人民法院判決變更，不得加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益。但利害關(guān)系人同為原告，且訴訟請求相反的除外。，一方面體現(xiàn)了司法權(quán)與行政權(quán)之間的界限，司法權(quán)應(yīng)尊重行政權(quán)；另一方面，若司法實踐依舊惰于對“濫用職權(quán)”、“明顯不當”的行政行為進行認定的話，那么無論法律如何修改，其最終命運都將淪為一紙空文④鄭春燕教授在《“隱匿”司法審查下的行政裁量觀及其修正——以〈最高人民法院公報〉中相關(guān)案例為樣本的分析》一文中，對《最高人民法院》自1985年至2012年5月共187期上刊載的76份行政裁判文書進行了梳理分析，其中，出現(xiàn)“濫用職權(quán)”概念的裁判文書合計7份，出現(xiàn)“顯失公正”概念的行政判決書僅有兩份。而人民法院真正運用“濫用職權(quán)”標準和“行政處罰顯失公正”標準審理行政裁量公報案例僅有1例。鄭春燕教授指出，“濫用職權(quán)”和“顯失公正”等立法預(yù)設(shè)的行政裁量審查標準在司法實踐中被束之高閣，而人民法院對行政裁量的審查大量隱匿于其他標準尤其是“適用法律、法規(guī)錯誤”標準之下。。機械式的合法性審查早已不能滿足實踐需求，而全面的合理性審查又偏離訴訟制度定位與實際情況[9]（P189），《行政訴訟法》第70條、第77條是對司法實踐中的現(xiàn)實矛盾所做的回應(yīng)，在堅持行政訴訟原則的前提下，為推動實質(zhì)解決行政爭議作出了努力，將“頂格處罰”這一類極端不合理的行政裁量行為納入了司法審查的視域。

（一）正本清源，對“頂格處罰”所依據(jù)的規(guī)范性文件進行審查

實踐中，狹義的裁量（裁量權(quán)的行使）與廣義裁量（包括制定和適用行政規(guī)則的權(quán)力）往往很難截然分開，尤其是在法律缺位或者法律授權(quán)含糊不清的情形下更是如此。事實上，行政機關(guān)制定各項行政規(guī)則進行要件裁量和行政機關(guān)在法定構(gòu)成要件成立時決定采取何種手段或選擇發(fā)生何種法律效果的裁量性行為是具有因果關(guān)系的。對于行政處罰而言，如何分割處罰空間，必然會影響到最終處罰決定的做出。因此，行政處罰領(lǐng)域的裁量權(quán)不應(yīng)被看作是單純的執(zhí)法權(quán)力行使，而應(yīng)被視為一項掌握在決策者手中，使其能夠作出任何他認為合適的決定的工具。執(zhí)法實踐中，有些侵犯相對人權(quán)益的“頂格處罰”行為，是由于政府部門制定的規(guī)范性文件中越權(quán)錯位等規(guī)定造成的[9]（P170），而行政機關(guān)往往將這些規(guī)范性文件（俗稱“紅頭文件”）作為行政行為的直接依據(jù)。如果允許違法的“紅頭文件”被強制實施，政府會信譽下跌乃至信譽喪失，這樣的政府信譽越高，對社會、對公民的危害越大[12]（P290）。如案例1中的“六個一律”以及案例2中的“通告”，皆是如此。

因而，筆者建議從源頭進行治理，借助合法渠道讓公民、法人對“紅頭文件”的合法性提出質(zhì)疑，讓“紅頭文件”受到公開、公平、公正的審查[12]（P290），即是本文中所指的對行政機關(guān)實施“頂格處罰”所依據(jù)的規(guī)范性文件進行審查。事實上，2004年最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》就已經(jīng)提出，可以在裁判理由中對具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述。但法院對規(guī)范性文件進行審查和評價的合理性一直遭到質(zhì)疑。此次《行政訴訟法》的修改，為規(guī)制行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件鋪設(shè)了“綠色通道”。修改后《行政訴訟法》第53條第2款、第64條規(guī)定，法院在審理行政案件的過程中，可以一并對提出請求的規(guī)范性文件進行審查，經(jīng)審查認為其不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理意見。《行政訴訟法》的修改為法院對規(guī)范性文件附帶性審查提供了法律依據(jù)，據(jù)此，法院可以對規(guī)章以下的規(guī)范性文件是否合法進行審查以及評述，從源頭上規(guī)范行政機關(guān)的權(quán)力來源。

正如前文所述，“頂格處罰”的執(zhí)法依據(jù)大多違反了上位法所設(shè)定的行政處罰裁量幅度，屬于不合法的規(guī)范性文件。從我國行政訴訟的現(xiàn)狀來看，法官既然有權(quán)對規(guī)章以下的規(guī)范性文件的合法性進行判斷，實際上也就擁有了對規(guī)則制定和適用的裁量權(quán)進行司法控制的權(quán)力[13]。通過司法權(quán)對“頂格處罰”的執(zhí)法依據(jù)進行審查，不失為治理亂執(zhí)法濫執(zhí)法的一劑良方。

（二）將審判的觸角深入到行政權(quán)行使的內(nèi)部，對“頂格處罰”進行實質(zhì)審查

孟德斯鳩等先哲曾經(jīng)指出，權(quán)力有濫用的趨勢，權(quán)力如不加制約，必然濫用，這是歷史的經(jīng)驗[14]（P154）。一般權(quán)力尚且如此，行政裁量權(quán)無疑更是這樣。正是基于行政裁量正義的“善”的價值和可能的“惡”的副作用并存，韋德提出，法治并不要求消除廣泛的行政裁量權(quán)，但法治要求控制行政裁量權(quán)的行使[15]（P388）?，F(xiàn)在的問題在于，對行政裁量權(quán)如何規(guī)制，如何制約？在規(guī)范和控制行政裁量權(quán)方面，制定法的作用是有限的，因為制定法既然賦予了行政機關(guān)裁量權(quán)，它就不可能再對授權(quán)行政機關(guān)裁量處置的事務(wù)作進一步更具體明確的規(guī)定，或更進一步制定裁量基準式的規(guī)則。否則，就會出現(xiàn)上文所列案例中的情形，行政機關(guān)通過內(nèi)部規(guī)定大加壓縮行政裁量空間，直至裁量空間不復存在，“頂格處罰”實則消滅了行政裁量權(quán)。因此，筆者嘗試通過司法路徑對“頂格處罰”進行規(guī)制。無論是英國法官在對行政裁量進行司法審查中確立的越權(quán)無效原則及合理性審查標準，還是美國法官依據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》來把握對行政裁量行為的司法審查強度和標準；無論是德國行政法中對于行政裁量與不確定概念的嚴格區(qū)分以及具體運用中對比例原則的推崇，還是法國行政法中通過獨立行政法院體系及行政訴訟來推進對行政裁量行為的司法審查制度，域外行政法治的發(fā)展實踐多將社會管理中的行政裁量納入司法審查領(lǐng)域并不斷創(chuàng)設(shè)和豐富其審查規(guī)則?；氐街袊纳鐣尘芭c司法實踐，通過司法權(quán)來規(guī)制行政權(quán)中的行政裁量確可展開。

然而，需要正視我國行政審判的現(xiàn)狀。當前我國行政訴訟制度在對行政裁量的審查標準上不周延，學理上的認同與實務(wù)上的操作不甚契合、不完全一致。有些案件的確從學術(shù)認識上看應(yīng)當屬于濫用職權(quán)或者是明顯不當，但是，由于無法從立法和司法解釋上得到有效呼應(yīng)，法院也不敢“造次”、不宜輕舉妄動，直接援引學術(shù)上的理論知識進行判案[16]。從行政案件的審判結(jié)果看，在新《行政訴訟法》實施之前，適用修改前的《行政訴訟法》第54條“濫用職權(quán)”以及“行政處罰顯失公正”的判決標準，作出撤銷判決或者判決變更的情況極為少見①參見霍振宇《行政裁量之司法審查——立足于行政審判實踐的考察》，作者在文中據(jù)其在審判機關(guān)的行政審批工作經(jīng)歷指出，“面對行政機關(guān)濫用裁量權(quán)的現(xiàn)象，法院卻裹足不前，依舊停留在照本宣科的所謂‘合法性審查’的位置”。參見沈巋《行政訴訟確立“裁量明顯不當”標準之議》，沈巋教授在實證分析的基礎(chǔ)上對濫用職權(quán)可以作為審查行政裁量的重要標準之說提出質(zhì)疑。。從行政案件的審理及合議過程看，多數(shù)法官對于行政裁量問題的審查處于一種集體無意識的局面，要么對于法律規(guī)范中設(shè)定的裁量空間視而不見；要么認為行政裁量是行政機關(guān)的自治領(lǐng)域，法院不應(yīng)當干預(yù)。即便認識到行政裁量問題的存在，也往往有意回避審查，或者轉(zhuǎn)換為事實、程序、法律適用等問題進行處理?？梢哉f，我國《行政訴訟法》自1999年實施至今，行政裁量的司法審查實踐并未取得多少具有實質(zhì)意義的進展①鄭春燕教授把法院援用“濫用職權(quán)”判案少的原因歸結(jié)為，“濫用職權(quán)”本身具有主觀的道德非難性。第一，“濫用職權(quán)”標準具有主觀貶義性?！盀E用職權(quán)”的認定主要考慮行政機關(guān)主觀上的輕率和恣意妄為，具有明顯的道德否定性評價，日益引起行政機關(guān)對法院判決的抵觸情緒。第二，“濫用職權(quán)”標準會導致主觀替代性。即使法官在適用“濫用職權(quán)”條款時并未受制于主觀貶義性可能產(chǎn)生的負面效應(yīng)，對“濫用職權(quán)”約定俗成的理解也要求法官深入到作出行政行為的行政人的內(nèi)心，確認有無存在違法的“故意”，有無出于“小集團利益和個人利益”的考慮。由于行政機關(guān)在作出行政行為時并不會明確地宣告相應(yīng)的動機與目的，且行政人的內(nèi)心活動通常難以形式化為客觀的證據(jù)，因此法官對“故意”的探知，在很大程度上就轉(zhuǎn)變?yōu)榉ü賹⒆约簝?nèi)心確信的行為動機與目的，認同于行政機關(guān)作出行政行為的動機與目的?！盀E用職權(quán)”標準追求“故意”的主觀主導特征，決定了法院在運用該條款開展司法審查時，容易逾越司法與行政的權(quán)力分立界限，代替行政機關(guān)作出判斷。參見鄭春燕《運作于事實與規(guī)范之間的行政裁量》，浙江大學法學院2006年博士學位論文。。

修改后的《行政訴訟法》第70條的規(guī)定，對濫用職權(quán)、明顯不當?shù)男姓袨橛枰猿蜂N或者部分撤銷，并可判決被告重新作出行政行為。第77條規(guī)定，行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。此次立法修改，多次強調(diào)對“明顯不當”行政行為的規(guī)制。正如前文所述，鑒于“頂格處罰”屬于濫用職權(quán)、明顯不當?shù)男姓袨?，其理?yīng)受制于《行政訴訟法》第70條、77條的規(guī)定。由于更為疑難、復雜的問題隱藏在行政裁量層面，只憑借形式合法性審查技術(shù)，已經(jīng)很難承載行政訴訟的制度需求，對行政的司法控制成效也將大打折扣。因此，有必要把司法審查的觸角深入到行政權(quán)行使的內(nèi)部，對行政行為進行有效而適當?shù)膶嵸|(zhì)合法性審查。行政裁量的司法審查無疑就屬于這種實質(zhì)審查范疇，需要在價值層面考量與權(quán)衡，進行利益取舍，這就要求有更加高超的司法技藝，以促使行政權(quán)的行使從形式合法邁向裁量正義。

四、結(jié)語

行政國家的出現(xiàn)和政府職能的擴張使得我們無法做到如傳統(tǒng)法治主義者所主張的嚴格控制行政裁量權(quán)，然而行政裁量權(quán)的存在已經(jīng)被廣泛接受，但過度且不受限制的裁量權(quán)給行政國家造成的合法性危機仍然引起了學界深深的憂慮?！绊敻裉幜P”便是行政自由裁量極端化的一個例證。戴維斯教授指出，不要反對行政裁量權(quán)，而要反對未被適當限定、建構(gòu)和制約的裁量權(quán)[17]（P27）。筆者撰寫此文更深層次的考慮是，以2015年5月1日新頒布實施的《行政訴訟法》為契機，在充分發(fā)揮行政裁量權(quán)良性作用的基礎(chǔ)上，思考如何有效防止其非理性行使。盡管文中所提到的三個案例屬于極端現(xiàn)象，然而放眼行政權(quán)的行使，可以看出在規(guī)則制定和要件裁量領(lǐng)域可能存在裁量權(quán)濫用問題，甚至導致明顯不當行政行為的出現(xiàn)。于是，筆者建議，將司法規(guī)制的視野擴展至行政裁量的一般領(lǐng)域，裁量權(quán)可以出現(xiàn)在行政執(zhí)法的各個階段和領(lǐng)域，我們不應(yīng)拘泥于某種概念框架，而應(yīng)努力反思實踐，控制住可能導致專斷的裁量因素。此次《行政訴訟法》的修改為行政裁量中出現(xiàn)的種種問題提供了可參照的解決路徑，借助司法權(quán)來規(guī)范和控制行政權(quán)，這個問題還有賴于實務(wù)界和學界不斷地探索和實踐。

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（責任編輯 周吟吟）

施蕾（1985—），女，華東政法大學研究生教育院2014級博士研究生，研究方向是憲法學與行政法學。

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