張建偉

內(nèi)容摘要：我國當(dāng)代公訴制度的發(fā)展，有兩大來源，一是域外制度的借鑒吸收，另一是本土資源的利用。我國晚清到民國時(shí)期積累的司法近現(xiàn)代化改革的成果，可以成為當(dāng)下公訴制度改革的助力。本文通過介紹和分析晚清及民國公訴制度相關(guān)立法例，在文獻(xiàn)解讀基礎(chǔ)上試圖喚醒人們對(duì)于本土法律資源的吸收、利用的意識(shí)。

關(guān)鍵詞：本土資源 文獻(xiàn)解讀

我國檢察制度乃域外移植之結(jié)果，[1]晚清到民國時(shí)期，主要繼受德法日諸國。1949年中國共產(chǎn)黨建政，轉(zhuǎn)而取法蘇聯(lián)，檢察制度明顯帶有蘇聯(lián)色彩。自上世紀(jì)90年代開始，刑事司法制度轉(zhuǎn)而受英美法系制度影響，庭審方式和程序規(guī)則以及證據(jù)規(guī)則皆有效法，直到現(xiàn)在，論刑事司法制度之改革，仍多以比較方法進(jìn)行研究，并在此基礎(chǔ)上對(duì)域外制度加以借鑒。這種比較、借鑒對(duì)于完善我國檢察制度，其重要性不必贅述。不過，在這一過程中，對(duì)于我國自晚清初創(chuàng)檢察制度以來已經(jīng)積累的立法例有所矚意者不多，這些立法例對(duì)于完善現(xiàn)有制度仍具價(jià)值，本文即以公訴程序的立法實(shí)例來驗(yàn)證這一說法。

晚清與民國時(shí)期之公訴程序

我國古代實(shí)體法與程序法并無分野，近現(xiàn)代訴訟法立法始于大清刑事民事訴訟法草案，惟其中沒有對(duì)公訴制度作出規(guī)定，不必納入本文研討范圍。本文以大清《刑事訴訟律（草案）》以及民國時(shí)期制定的《刑事訴訟法》以及相關(guān)判例加以分析。

一、彈劾主義和公訴制度

晚清立法為“公訴”下的定義為：“公訴乃關(guān)于特定人之特定行為斷定科刑權(quán)之有無及其范圍由檢察官向?qū)徟醒瞄T所行之請(qǐng)求之謂也?！盵2]晚清到民國公訴制度，實(shí)行彈劾原則和公訴制度，大清《刑事訴訟律（草案）》第256條第1款規(guī)定：“審判衙門不得就未受公訴之案件而為審判。但有特別規(guī)定者，不在此限?！碑?dāng)時(shí)“法院”稱“審判衙門”，審判實(shí)行不告不理原則，除非有特殊規(guī)定，沒有公訴就不能開啟審判程序。該條第2款規(guī)定：“發(fā)現(xiàn)被告人別有未受公訴之犯罪，應(yīng)速知照檢察官請(qǐng)求處分。但應(yīng)急速審理者，得不待檢察官之處分，徑行審理。”這一規(guī)定的立法理由為：“本律采用不告不理之原則，被告人如有未受公訴之犯罪，須先知照檢察官，待其起訴與不起訴之處分而斷定繼續(xù)審理與否。然有時(shí)須從速審理者，故設(shè)但書例外規(guī)定以免遺漏?！盵3]該規(guī)定體現(xiàn)了職權(quán)主義的精神，法院發(fā)現(xiàn)有沒有提起公訴的犯罪，有義務(wù)盡快告知檢察官請(qǐng)求法院處理，需要法院緊急處理的，法院可以不等檢察官請(qǐng)求而徑行處理。如今回看，這一規(guī)定符合當(dāng)時(shí)的司法需要，現(xiàn)在已經(jīng)過時(shí)了。后來的《刑事訴訟法》已經(jīng)不再作此規(guī)定。

二、審判范圍受起訴范圍限制

從大清刑事訴訟律草案對(duì)于審判范圍作出明確規(guī)定，確立了審判范圍受起訴范圍限制的原則。審判范圍受起訴范圍之限制，體現(xiàn)在兩個(gè)方面：

一是人的范圍的限制，大清《刑事訴訟律（草案）》第257條第1款規(guī)定：“公訴之效力不得及于檢察官所指被告人以外之人?！辈贿^，該條第2款承前規(guī)定：“發(fā)現(xiàn)被告人別有未受公訴之共犯，應(yīng)速知照檢察官請(qǐng)求處分。但應(yīng)緊急審理者。得不待檢察官之處分，徑行審理。”1928年《刑事訴訟法》第259條：“法院不得就未經(jīng)起訴之行為審判?！?935年《刑事訴訟法》第245條規(guī)定：“起訴之效力不及于檢察官所指被告以外之人?！?/p>

二是事的范圍的限制，大清《刑事訴訟律（草案）》第256條就屬于這一規(guī)定。民國制定之《刑事訴訟法》延續(xù)審判范圍受起訴事項(xiàng)的限制，1928年《刑事訴訟法》[4]第260條規(guī)定：“起訴之效力，不及于起訴書狀所列被告以外之人?！?933年最高法院上字第754號(hào)判例謂：“法院不得就未經(jīng)起訴之行為審判。若對(duì)于未受請(qǐng)求之事項(xiàng)，予以審判，即屬違法。如甲誣告乙部分，并未經(jīng)第一審法院檢察官起訴求刑，有原起訴書可按。依法自不得逕予論科，致違不告不理之原則。”1935年《刑事訴訟法》第245條規(guī)定：“法院不得就未經(jīng)起訴之犯罪審判。”

三、提起公訴及其程式

對(duì)于公訴條件，大清《刑事訴訟律（草案）》沒有作出規(guī)定，只規(guī)定：“檢察官終結(jié)偵查或預(yù)審處分者，因職權(quán)或命令，應(yīng)提起公訴而請(qǐng)求公判?！敝档米⒁獾氖?，民國制定之《刑事訴訟法》已經(jīng)就公訴條件作出規(guī)定，1928年《刑事訴訟法》第253條規(guī)定提起公訴的條件是“足認(rèn)被告有犯罪嫌疑”，與當(dāng)下的“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”大為不同：“檢察官依偵查所得之證據(jù)，足認(rèn)被告有犯罪嫌疑者，應(yīng)向該管法院起訴。被告所在不明者，亦同?！北桓嫒怂诓幻鳎挥绊懫鹪V效力。法律同時(shí)規(guī)定：“犯人不明者，于起訴權(quán)消滅前，不得終結(jié)偵查?！盵5]被告人、證人姓名不明，也不影響起訴效力，《大清刑事訴訟法（草案）》規(guī)定：“被告人、證人姓名不明者，應(yīng)舉示年貌及其他特征?！?935年《刑事訴訟法》第230條延續(xù)了1928年《刑事訴訟法》規(guī)定：“檢察官依偵查所得之壯舉足認(rèn)被告有犯罪嫌疑者應(yīng)提起公訴。”同樣規(guī)定：“被告之所在不明者，亦應(yīng)提起公訴?！?/p>

提起公訴的程式，以書狀為主，言詞為輔。大清刑事訴訟律草案規(guī)定：“提起公訴應(yīng)以書狀行之。但遇有急速情形，得以言詞行之。”1928年《刑事訴訟法》第258條第1款：起訴應(yīng)以書狀為之，記載下列事項(xiàng)：（1）被告之姓名、性別、年齡，及其他足資辨別之特征；（2）犯罪事實(shí)、起訴理由，及所犯之法條。起訴實(shí)行卷證并送主義，大清《刑事訴訟律（草案）》規(guī)定：“提起公訴，應(yīng)舉示被告人姓名、犯罪事實(shí)及罪名，并送交可為證據(jù)之文件及物?！绷硗膺€規(guī)定：“逆料起訴后有仍應(yīng)檢證之處所或物及訊問之證人，均逐一舉示?！?928年《刑事訴訟法》第258條第2款：“起訴應(yīng)將該案卷宗及證據(jù)物件，一并送交法院?！?935年《刑事訴訟法》第243條規(guī)定提起公訴以起訴書為之，并對(duì)起訴書之程式作出規(guī)定，同時(shí)規(guī)定：“起訴時(shí)應(yīng)將卷宗及證物一并送交法院。”

四、不起訴及其救濟(jì)程序

不起訴的條件，法律也明確作出規(guī)定。不起訴的情形分為兩種：

一為“應(yīng)不起訴”即絕對(duì)不起訴。《刑事訴訟律（草案）》第279條規(guī)定有下列情形者不起訴：（1）案件不為罪；（2）判決確定；（3）犯罪后之法律已廢止該罪之刑罰；（4）法律全免刑罰；（5）大赦；（6）提起公訴權(quán)之時(shí)效；（7）被告人亡故；（8）親告罪無人告訴；（9）親告罪撤銷告訴；（10）案件在審判衙門現(xiàn)行審理及裁判尚未確定；（11）被告人不屬中國審判權(quán)；（12）被告人不屬通常審判衙門審判權(quán)。1928年《刑事訴訟法》第244條、1935年《刑事訴訟法》第231條對(duì)于“應(yīng)不起訴”之情形也有類似列舉式規(guī)定。

二為“得不起訴”即相對(duì)不起訴，1928年《刑事訴訟法》第245條規(guī)定檢察官認(rèn)為案件具有下列情形者得不起訴：（1）屬于初級(jí)法院管轄者；（2）情節(jié)輕微以不起訴為有實(shí)益者；（3）被害人不希望處罰者。1935年《刑事訴訟法》第231條規(guī)定“得為不起訴”之情形為：（1）“檢察官于刑法第六十一條所列事項(xiàng)認(rèn)為以不起訴為適當(dāng)者，得為不起訴之處分?！保?）“被告犯數(shù)罪時(shí)其一罪已受或應(yīng)受重刑之判決，檢察官認(rèn)為他罪雖行起訴，于應(yīng)執(zhí)行之刑無重大關(guān)系者，得為不起訴之處分?！?/p>

公訴權(quán)之消滅屬于絕對(duì)不起訴之情形。大清《刑事訴訟律（草案）》第259條規(guī)定了提起公訴權(quán)消滅之法定情形：（1）被告人亡故；（2）親告罪撤銷其告訴者，但開始第一審辯論后不得撤銷；（3）裁判確定；（4）犯罪后之法律已廢止該罪之刑罰；（5）法律全免刑罰；（6）大赦；（7）提起公訴權(quán)之時(shí)效。1928年《刑事訴訟法》第243條也規(guī)定了犯罪之起訴權(quán)消滅的法定情形：（1）時(shí)效已滿期者；（2）曾經(jīng)判決確定者；（3）曾經(jīng)大赦者；（4）犯罪后之法律已廢止其刑罰者；（5）告訴或請(qǐng)求乃論之罪，其告訴或請(qǐng)求已經(jīng)撤回者；（6）被告已死亡者。

對(duì)于不起訴，“應(yīng)制作處分書，敘述事實(shí)上及法律上之理由。”[6]不起訴之送達(dá)，法律也作出明確規(guī)定，1928年《刑事訴訟法》第247條規(guī)定：“不起訴之處分書，應(yīng)以正本送達(dá)于被告及告訴人?！辈黄鹪V書之送達(dá)，自處分后至遲不得逾7日。起訴案件的起訴書制作與送達(dá)與不起訴相同。[7]（1928年《刑事訴訟法》第256條）1935年《刑事訴訟法》第234條規(guī)定不起訴應(yīng)制作處分書敘述其理由，并送達(dá)告訴人及被告，還規(guī)定送達(dá)期間為“自書記官接受處分書原本之日起不得逾五日”。

民國《刑事訴訟法》規(guī)定了不起訴之救濟(jì)程序，可稱完備。告訴人接到不起訴處分書后如果不服不起訴理由有權(quán)向作出處分決定的原檢察官申請(qǐng)?jiān)僮h，該法第248條規(guī)定：“告訴人接受不起訴處分書后，得于七日內(nèi)以書狀敘述不服之理由，經(jīng)由原檢察官聲請(qǐng)?jiān)僮h。原檢察官認(rèn)為聲請(qǐng)有理由者，應(yīng)撤銷其處分，繼續(xù)偵查或起訴?！比绻瓩z察官維持原來的決定，應(yīng)當(dāng)提交上級(jí)檢察機(jī)關(guān)首長(zhǎng)審查，頗類似于現(xiàn)在的不起訴復(fù)核制度，“原檢察官認(rèn)為聲請(qǐng)無理由者，應(yīng)將該案卷宗及證據(jù)物件送交上級(jí)法院首席檢察官?！盵8]當(dāng)時(shí)實(shí)行檢法合署制，檢察機(jī)關(guān)附設(shè)法院之內(nèi)，檢察機(jī)關(guān)的首長(zhǎng)為首席檢察官，首席檢察官即后來的檢察長(zhǎng)，當(dāng)時(shí)沒有檢察長(zhǎng)官職。該法第249條：“地方或高等法院管轄案件，其聲請(qǐng)?jiān)僮h，除依前條規(guī)定外，原法院首席檢察官得于送交上級(jí)法院首席檢察官以前，指定其他檢察官再行偵查?！薄扒绊?xiàng)偵查，系維持原不起訴之處分者，應(yīng)依前條第3項(xiàng)之規(guī)定，送交上級(jí)法院首席檢察官?！鄙霞?jí)法院首席檢察官審查后作出如下處理：（1）認(rèn)為聲請(qǐng)無理由者，應(yīng)駁回之；（2）其聲請(qǐng)有理由者，應(yīng)分別為下列處分：偵查處分未完備者，命令下級(jí)檢察官續(xù)行偵查；偵查處分已完備者，命令下級(jí)檢察官起訴。1935年《刑事訴訟法》第235條規(guī)定：“告訴人接受不起訴處分書后，得于七日內(nèi)以書狀敘述不服之理由，經(jīng)由原檢察官向直接上級(jí)法院首席檢察官聲請(qǐng)?jiān)僮h?！痹摲ǖ?36條規(guī)定：“再議之聲請(qǐng)，原檢察官認(rèn)為有理由者，應(yīng)撤銷其處分書，繼續(xù)偵查或起訴?！蓖瑫r(shí)規(guī)定：“原檢察官認(rèn)為聲請(qǐng)無理由者，應(yīng)即將該案卷宗及證物送交上級(jí)法院首席檢察官或檢察長(zhǎng)。”此外，還規(guī)定：“聲請(qǐng)已逾前條之期間者，應(yīng)駁回之?！?935年《刑事訴訟法》第237條規(guī)定就上級(jí)首席檢察官或檢察長(zhǎng)對(duì)再議聲請(qǐng)的審查處理作出規(guī)定。

不起訴的效力體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是對(duì)于在押者應(yīng)解除羈押，但規(guī)定有例外情形。1928年《刑事訴訟法》第251條：“羈押之被告，受不起訴之處分者，以撤銷押票論。但再議期限內(nèi)及聲請(qǐng)?jiān)僮h中，遇有必要情形，得命羈押之。”1935年《刑事訴訟法》第238條第1款規(guī)定：“羈押之被告受不起訴之處分者，視為撤銷羈押，但再議期間或聲請(qǐng)?jiān)僮h中，得命具?；蜇?zé)付。遇有必要情形，并得命繼續(xù)羈押之。”二是對(duì)于凍結(jié)、扣押的財(cái)物應(yīng)解除扣押、凍結(jié)，除非有其他情況。1928年《刑事訴訟法》第251條規(guī)定：“扣押之物件，應(yīng)即發(fā)還。但應(yīng)沒收或?yàn)閭刹樗锘蛩桓嬷谜?，不在此限?！?1935年《刑事訴訟法》第238條第2款規(guī)定：“為不起訴之處分者，扣押物應(yīng)即發(fā)還。但應(yīng)沒收或?yàn)閭刹樗锘蛩桓嬷脩?yīng)存留者，不在此限?！比墙K結(jié)訴訟程序。訴訟程序終結(jié)后，沒有新的事實(shí)和證據(jù)不得對(duì)同一案件再行起訴，1928年《刑事訴訟法》第252條：“不起訴之案件，非發(fā)現(xiàn)新事實(shí)或新證據(jù)者，不得對(duì)于同一案件再行起訴?！?935年《刑事訴訟法》第239條規(guī)定不起訴處分已確定者，非發(fā)現(xiàn)新事實(shí)或新證據(jù)者，或者特定的得為再審原因之情形者，不得對(duì)于同一案件再行起訴?！?/p>

五、并案起訴和追加起訴

對(duì)于牽連案件，法律規(guī)定并案起訴，此為訴之合并。1928年《刑事訴訟法》第255條規(guī)定：“牽連案件，由二以上之檢察官分別偵查者，得經(jīng)各該檢察官之同意，由其中一檢察官，并案起訴?！?935年《刑事訴訟法》第244條規(guī)定：“于第一審辯論終結(jié)前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪追加起訴?！?/p>

六、撤回起訴

公訴提起后實(shí)行變更原則，允許撤回起訴。對(duì)于撤回起訴，大清《刑事訴訟律（草案）》稱為撤銷公訴，第258條規(guī)定：“公訴在未開始第一審辯論前，得撤銷之?！碑?dāng)時(shí)規(guī)定之撤回起訴的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是“第一審辯論前”。1928年《刑事訴訟法》第264條第1款規(guī)定：“起訴于第一審審判開始前，得撤回之?！痹试S撤回起訴的時(shí)間節(jié)點(diǎn)提前至“第一審審判開始前”。1935年《刑事訴訟法》第248條規(guī)定第1款規(guī)定：“檢察官于第一審辯論終結(jié)前，發(fā)現(xiàn)有應(yīng)不起訴或以不起訴為適當(dāng)之情形者，得撤回起訴?！钡?款規(guī)定：“撤回起訴應(yīng)提出撤回書敘述理由?！?/p>

值得注意的是，1935年《刑事訴訟法》第249條明確規(guī)定：“撤回起訴與不起訴處分有同一之效力，以其撤回書視為不起訴處分書……”1931年《司法院院字第（523）號(hào)》解釋稱：“起訴經(jīng)撤回后，毋庸再為不起訴處分。上級(jí)首席檢察官因聲請(qǐng)?jiān)僮h，命令起訴為違法，下級(jí)法院檢察官依之起訴，法院應(yīng)為不受理之判決。” （同年《司法院院字第528號(hào)》判解又稱：“檢察官撤回公訴，毋庸制作不起訴處分書再行送達(dá)。”

我國1928年《刑事訴訟法》第264條規(guī)定得不留余地：“起訴于第一審審判開始前，得撤回之。起訴經(jīng)撤回后，不得再行起訴?！边@一絕對(duì)條款在1935年得到修改，參照不起訴處分規(guī)定，非有如下情形之一，不得對(duì)于同一案件再行起訴：（一）發(fā)現(xiàn)新事實(shí)或新證據(jù)者。（二）具有如下再審事由者：原決定所憑之證物已證明其為偽造或變?cè)煺?；原決定所憑之證言、鑒定或通譯已證明其為虛偽；原決定所憑之法院裁判已經(jīng)確定裁判變更者；參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務(wù)上之罪已經(jīng)證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決定者。

七、附條件之起訴

民國時(shí)期刑事訴訟法規(guī)定了附條件之起訴，分為兩種情況：一是一罪是否成立以他罪為斷。1928年《刑事訴訟法》第262條規(guī)定：“一罪是否成立，以他罪為斷，而他罪已經(jīng)起訴者，檢察官于該一罪起訴時(shí)，應(yīng)聲明其起訴以他罪之成立為條件?！蓖瑫r(shí)規(guī)定：“前項(xiàng)情形，其一罪起訴在前者，法院于他罪判決確定前，應(yīng)停止其審判?！倍欠缸锸欠癯闪⒓靶塘P應(yīng)否免除，以民事法律關(guān)系為斷。1928年《刑事訴訟法》第263條規(guī)定：“犯罪是否成立及刑罰應(yīng)否免除，以民事法律關(guān)系為斷，而民事已經(jīng)起訴者，檢察官于該罪起訴時(shí)，應(yīng)聲明其起訴以民事之裁判為條件?！蓖瑫r(shí)規(guī)定：“前項(xiàng)情形，其刑事起訴在前者，法院于民事裁判前，應(yīng)停止其審判?！蔽覈?dāng)代司法有一慣常做法，即“先刑后民”，但司法案件紛繁復(fù)雜，非先刑后民所能圓滿解決，有的刑民并行不悖，有的需要“先民后刑”。我國1928年《刑事訴訟法》已經(jīng)就后一種情況在刑事訴訟中的訴訟中止作出了明確規(guī)定。

反思與借鑒

我國法律自晚清轉(zhuǎn)而學(xué)習(xí)歐陸及日本，積幾十年之功，已經(jīng)頗具規(guī)模。這一進(jìn)程因新中國建立發(fā)生重大轉(zhuǎn)向，后來學(xué)習(xí)蘇聯(lián)法制又有臨滄海而取一勺飲之感，隨后法律之現(xiàn)代化進(jìn)程更因“文化大革命”而中輟，其間斷崖何止一處。如今重新建構(gòu)刑事訴訟制度，對(duì)于歐風(fēng)美雨多所研究和借鑒，對(duì)于晚清與民國時(shí)期已經(jīng)有的立法例，倒鮮有人予以重視，這些立法例凝聚了前人之智慧與眼光，是自覺選擇域外制度為本國服務(wù)的結(jié)果，誠為刑事訴訟法制發(fā)展之本土資源，然乏人重視，資源浪費(fèi)以至于此，殊覺可惜。

其實(shí)，《刑事訴訟法》修正，可以參照、借鑒晚清與民國時(shí)期刑事訴訟法制之處不少。從晚清與民國時(shí)期刑事訴訟立法例看，當(dāng)時(shí)引入德日刑事訴訟法律和學(xué)說，頗為用心，幾十年累積不少判例，法律規(guī)定結(jié)合判例，對(duì)于當(dāng)代刑事訴訟有啟發(fā)乃至借鑒作用的內(nèi)容不少。如我國自大清《刑事訴訟律（草案）》已經(jīng)在《刑事訴訟法》中確立撤回起訴制度，反觀我國當(dāng)代《刑事訴訟法》，卻無此規(guī)定。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的司法解釋》和最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，雖然規(guī)定了撤回起訴制度，但既無時(shí)間節(jié)點(diǎn)限制，也未意識(shí)到撤回起訴具有終結(jié)訴訟程序之效力，可知舊中國刑事訴訟中已有的法律規(guī)定和相關(guān)判例，更符合司法規(guī)律和訴訟原理，值得認(rèn)真研究。

從晚清和民國公訴程序看，當(dāng)代《刑事訴訟法》有若干可借鑒之處，相信讀者從上文列舉的法律規(guī)定和判例內(nèi)容中已經(jīng)可以得出結(jié)論。

注釋：

[1]我國之檢察制度源于1906年（清光緒三十二年），迨無疑義。是年9月，清廷的軍機(jī)處、法部、大理院會(huì)奏“遠(yuǎn)師法德，近仿東瀛”，將法官定名為“推事”?！巴剖隆币辉~作為法官稱謂，從晚清到我國臺(tái)灣地區(qū)，一直沿用到1985年。1906年確定法官定名之外，同時(shí)設(shè)立檢察官職。沈家本托古改制，稱“司直官稱，亦緣古制，惟名義近于臺(tái)諫，擬改總司直為總檢察廳丞；改司直為檢察官?！焙笕瞬徊?，大上其當(dāng)，以為檢察制度自古有之，其實(shí)不然。

[2]《現(xiàn)行六法全書（第19冊(cè)）》，上海會(huì)文堂書局1932年版，第47頁。

[3]同[2]。

[4]民國17年7月28日國民政府公布：同年9月1日施行《刑事訴訟法》。

[5]1928年《刑事訴訟法》第248條。

[6]同[5]，第246條。

[7]同[5]，第256條。

[8]同[5]。