肖中華

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刑事法治的希望不在修正而在解釋

肖中華*

一、刑法典頻繁修正之檢討

完全可以想象，在不久的將來，全國人大常委會(huì)還會(huì)審議通過《刑法修正案（十）》，此后還會(huì)有《刑法修正案（十一）》、《刑法修正案（十二）》……。盡管我們無法確切地預(yù)知將來修正什么規(guī)范（立法者既無法預(yù)知規(guī)劃，更無法預(yù)知具體規(guī)范），但過往的歷史和反復(fù)的現(xiàn)實(shí)往往預(yù)示著未來的趨勢(shì)——我國刑法立法將一如既往地以修正案的形式推進(jìn)對(duì)刑法典的修改補(bǔ)充，大有“一發(fā)不可收拾之勢(shì)”。其結(jié)果是，猶如一幢本已龐大偉岸的建筑物，刑法典不斷被“添磚加瓦”，經(jīng)年之后，刑法典可能變得體系龐雜、容量倍增，就連外貌風(fēng)格也可能迥異于初、面目全非。但是可以肯定，為此會(huì)有不少人感到歡欣鼓舞，因?yàn)樾谭ǖ拿恳淮涡拚话愣紩?huì)被認(rèn)為是一次刑事法律的完善和刑事法治的進(jìn)步。我國最高立法機(jī)關(guān)更是榮耀無比，因?yàn)樽鳛楣ぷ鞒煽兊男淌铝⒎ā按T果累累”、“成績斐然”！

筆者認(rèn)為，法治的進(jìn)步并不取決于法律的多寡，更不取決于法律修改的進(jìn)度與幅度。而且完全可能相反，不理性的立法、過度膨脹的規(guī)范和失當(dāng)?shù)姆尚薷?，?shí)際上給法治帶來的是破壞和傷害。回顧我國1997年3月14日八屆全國人大五次會(huì)議通過的修訂刑法典，在當(dāng)時(shí)被稱為一部“全面、統(tǒng)一、完備”的刑法典。而就在其施行一年多的時(shí)間后，全國人大常委會(huì)于1998年12月就通過《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，對(duì)刑法典進(jìn)行修改補(bǔ)充。此后，自1999年至2015年，更是陸續(xù)通過九個(gè)修正案，對(duì)刑法典進(jìn)行修改補(bǔ)充。這些修改補(bǔ)充除了主要內(nèi)容為分則規(guī)范外，還廣泛涉及總則規(guī)范。與1979年刑法典施行后至1997年刑法典施行期間的通過24個(gè)單行刑法（實(shí)際上通過法律的時(shí)間是1980年至1995年，跨度16年）對(duì)刑法典修改補(bǔ)充相比，修改篇幅相當(dāng)。成為官方統(tǒng)一刑法實(shí)踐活動(dòng)的，除了不斷出臺(tái)的修正案，還有全國人大常委會(huì)制發(fā)的立法解釋、最高人民法院和最高人民檢察院制發(fā)的司法解釋，鋪天蓋地的有權(quán)解釋連同修正案，可謂蔚為壯觀地淹沒了刑法規(guī)范。然而，刑法典之所以為“典”、之所以能為“典”,首先應(yīng)當(dāng)在于典范、中心的地位不可動(dòng)搖。而1997年全面修訂的刑法典施行之后修正案如此頻繁地出臺(tái)、有權(quán)解釋的大量涌現(xiàn)，令人似乎在刑法實(shí)踐中看到了中國經(jīng)濟(jì)片面追求GDP增長那樣的發(fā)展模式，此景之下，刑法典還是不是“典”，不禁引起人們的質(zhì)疑。

筆者認(rèn)為，不可否認(rèn)，社會(huì)在變遷、時(shí)代在進(jìn)步，懲罰犯罪的需要也在發(fā)生變化，在這種社會(huì)背景下，期待一部刑法典幾十年不作更動(dòng)而“垂范永久”，當(dāng)然是不切實(shí)際的想法。尤其是在當(dāng)代中國，社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化領(lǐng)域呈現(xiàn)出了前所未有的新景象，也發(fā)酵著、涌現(xiàn)著一系列沖突矛盾，社會(huì)管理面臨的新挑戰(zhàn)有所加大，刑法作為以懲罰犯罪為己任的基本法律，要想立法“鐵板一塊”、一勞永逸是絕無可能的，因此，從總體上而言，刑法典在保持應(yīng)有的穩(wěn)定性的前提下適時(shí)修正，必然有其合理的社會(huì)現(xiàn)實(shí)依據(jù)。①筆者不認(rèn)同泛泛地以刑法的謙抑性為理由來否定刑法修正的合理依據(jù)，也不贊成市場經(jīng)濟(jì)條件下“刑法功能萎縮論”的論調(diào)。刑法的謙抑性不過是一個(gè)理念，缺乏實(shí)踐品格。市場經(jīng)濟(jì)條件下，刑法的保護(hù)功能不應(yīng)當(dāng)削弱，反而應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)，以更有力地保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。然而，刑法典需要適時(shí)修正具有合理性，與如何對(duì)待刑法典的修正、如何把握時(shí)機(jī)與進(jìn)度，是兩個(gè)不同層面的問題。無論司法實(shí)踐有怎樣的需要，一部刑法典在施行不到20年的時(shí)間里，竟然被修正、修改了10次之多，實(shí)在是過于頻繁、難以為人所接受的！這樣的做法，要么反證了當(dāng)初的刑法典并非一部“全面、完備”的刑法典，至少在立法的前瞻性上存在重大缺陷；要么昭示了1997年刑法典一經(jīng)施行我國的社會(huì)狀況就發(fā)生了難以意料、超乎想像的重大變化，而且這種變化狀況一直持續(xù)了近20年，以至于如不在每一兩年、兩三年的周期內(nèi)在刑法立法上迅速、持續(xù)、果斷地作出回應(yīng)將可能造成整個(gè)社會(huì)秩序的混亂。

筆者認(rèn)為，綜觀1997年刑法典后的10次修改，不僅從形式上觀察可以對(duì)頻繁的刑法立法活動(dòng)持以懷疑態(tài)度，而且對(duì)其中相當(dāng)多的立法內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)懷有批判的立場。②需要指出，司法活動(dòng)領(lǐng)域不應(yīng)批判法律，固然是崇尚法治、信仰法律的要求，但是，在立法學(xué)上，對(duì)于立法活動(dòng)及其成果（實(shí)定的法律規(guī)范）展開研究與批判，卻是無可厚非的，也是法律研究者的責(zé)任。這是因?yàn)榱⒎ㄗ鳛槿说幕顒?dòng)，總是蘊(yùn)含一定的價(jià)值觀念，反映一定的理性目的，有時(shí)難免存在偏見、疏漏和謬誤，發(fā)現(xiàn)立法中的矛盾和不應(yīng)有的模糊和空白，有助于完善法律。事實(shí)上，對(duì)于有效的實(shí)定法律的合理性之討論，在世界各國也是普遍的，這種討論中即使有立法的批評(píng)，也并不是以質(zhì)疑或放棄法律適用為目的，而是著眼于將來的法律完善。因此，法律雖然不是嘲笑的對(duì)象，但也并不是無可挑剔的金科玉律、一言九鼎的圣旨皇令。對(duì)立法活動(dòng)“只可敬畏服從、不得指責(zé)評(píng)判”的見解，并不可取。

就立法活動(dòng)而言，刑法典頻繁地被修正，至少存在以下三個(gè)問題：

1． 在實(shí)質(zhì)上動(dòng)搖罪刑法定主義。刑法修正本身無疑也是實(shí)現(xiàn)“法定”（對(duì)罪刑規(guī)范以法定之）的活動(dòng)，依據(jù)修正之后的刑法典定罪處刑，也是罪刑法定應(yīng)有之義。但是，法定并非僅僅在形式上要求可罰的行為有明文規(guī)定，而且在實(shí)質(zhì)上要求刑法的內(nèi)容具有相對(duì)的穩(wěn)定性，以保持法的安定、保持刑法作為公民行為規(guī)范的可預(yù)測(cè)性、認(rèn)同一貫性。朝令夕改無疑會(huì)破壞人們對(duì)同一行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，動(dòng)搖人們恒有的價(jià)值判斷觀念，在實(shí)質(zhì)上動(dòng)搖罪刑法定主義。

2．降低人們對(duì)刑法典的尊崇信念。刑法典短期內(nèi)一而再、再而三地被修正，一旦形成慣性，無論對(duì)于立法者、司法者還是民眾來說，刑法典作為懲罰犯罪、保護(hù)人民之圣典的神圣地位便難以維系?，F(xiàn)代社會(huì)崇尚自由，價(jià)值多元，個(gè)性張揚(yáng)空前，現(xiàn)實(shí)中每天都有新鮮事物產(chǎn)生、都有在不少人看來值得處罰的行為出現(xiàn)（如某些“令人憤慨”的欠債不還、見危不救行為，有礙風(fēng)化的裸奔、裸聊、裸體車展行為，等等），其中一些行為在有的人看來可惡到非動(dòng)用刑罰處罰不可的地步。在此背景下，一有令人關(guān)注的事件，便有民眾呼吁刑事立法，司法者也痛感刑法的“無力”、現(xiàn)有刑法難以實(shí)現(xiàn)“懲罰犯罪、保護(hù)人民”的目的，而立法者往往也在沒有審慎理性的考量下便被“裹挾”、決定創(chuàng)設(shè)新的刑法規(guī)范。刑法典尊崇信念的降低與民眾情緒的失控互相影響滲透，可能導(dǎo)致刑法惡性循環(huán)地膨脹，使刑法一定程度上演化為嚴(yán)厲的“社會(huì)管理法”；既然刑法可以動(dòng)輒修正、動(dòng)輒將一些行為犯罪化，人們對(duì)刑法的敬畏之心也就不復(fù)存在。

3．?dāng)噭?dòng)整個(gè)法律體系的布局。刑法在整個(gè)法律體系中的特殊地位和性質(zhì)決定，其調(diào)整范圍的變化對(duì)于法律體系而言必然“牽一發(fā)而動(dòng)全身”。刑法調(diào)整社會(huì)關(guān)系廣泛、種類繁多，為了實(shí)現(xiàn)刑法與民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法存在調(diào)整范圍和手段上的有效銜接，刑法典的修正大多涉及其他非刑事法律法規(guī)的相應(yīng)調(diào)整。例如，《刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑修八》）將醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為增設(shè)為危險(xiǎn)駕駛罪的同時(shí)，就必須在《道路交通安全法》中作出相互銜接的修正，將原來“醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證，處以15日以下拘留;情節(jié)嚴(yán)重的,依法追究刑事責(zé)任……”修改為“醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證，依法追究刑事責(zé)任……”。過于頻繁的刑法修正，必然令整個(gè)國家法律體系變得善變輕浮。

就立法內(nèi)容而言，刑法典頻繁地被修正后，至少已經(jīng)產(chǎn)生了以下兩個(gè)問題：

1．導(dǎo)致新舊刑法規(guī)范差異識(shí)別的疑難。刑法的修正，其中有的是對(duì)原有規(guī)范的一部分或全部取代，有的是新設(shè)規(guī)范、定罪要素或量刑情節(jié)，有的則是單純地取消原有規(guī)范。一些刑法規(guī)范還經(jīng)過先后多次修正。也許有人認(rèn)為，較之于以往采用單行刑法的修法方式，修正案的方式不僅在形式上有利于保持刑法典體系不變，而且在內(nèi)容上反映了新舊刑法規(guī)范的變化狀況，新舊刑法規(guī)范的差別、區(qū)別清晰明確。③以往很多單行刑法出臺(tái)后，單行刑法的規(guī)定究竟是完全取代刑法典的原有規(guī)定，還是部分修改了刑法典的規(guī)定，引發(fā)了實(shí)踐中不少爭議。比如，1991年全國人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》設(shè)立拐賣婦女、兒童罪之后，在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了這樣的疑問：《決定》施行后，拐賣14周歲以上男子的行為是否有罪、能否仍然依照刑法典的規(guī)定認(rèn)定為拐賣人口罪？有人認(rèn)為，拐賣婦女、兒童罪完全取代了拐賣人口罪，只有拐賣婦女、兒童的行為才被規(guī)定為犯罪，而也有人認(rèn)為，拐賣婦女、兒童罪的設(shè)立，不過是把婦女、兒童作為特殊保護(hù)對(duì)象予以了特別罪名的設(shè)置，此罪名的設(shè)立，并不意味著原來拐賣人口罪就不復(fù)存在，只不過只有拐賣14周歲以上男子的才以拐賣人口罪定罪處罰。但事實(shí)并非如此。對(duì)比新舊刑法規(guī)范，有的可以一目了然地作出判斷——刑法規(guī)范實(shí)質(zhì)上發(fā)生了變化，例如，搶奪罪在修正后，“多次搶奪”屬于完全增設(shè)的、與原有“數(shù)額較大”相提并論可供選擇的犯罪成立要素，因而對(duì)于《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑修九》）生效之前的數(shù)額并不較大的多次搶奪行為，不得認(rèn)為有罪，而在該修正案施行后，同樣的行為就屬于犯罪，且是否“多次”屬于法官判斷的范疇，行為人如提出“并不知是多次搶奪”的辯解理由不應(yīng)被采信。又如，強(qiáng)制猥褻婦女罪被修正為強(qiáng)制猥褻罪之后，包括強(qiáng)迫與14周歲以上男子發(fā)生性關(guān)系在內(nèi)的強(qiáng)制猥褻14周歲以上男子的行為，均屬犯罪，構(gòu)成要件發(fā)生了重大變更。然而，相當(dāng)多的規(guī)范在被修正之后，對(duì)于同樣的行為之評(píng)價(jià)結(jié)果（有無犯罪、屬于何罪）是否有實(shí)質(zhì)性的變化，就會(huì)引起困惑。比如，《刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑修八》）對(duì)于強(qiáng)迫交易罪，在將原有的“強(qiáng)買強(qiáng)賣商品”和“強(qiáng)迫他人提供或者接受服務(wù)”單獨(dú)列為兩項(xiàng)后，還增加了“強(qiáng)迫他人參加或者退出投標(biāo)、拍賣”等三項(xiàng)?！缎绦薨恕酚?011年5月1日生效后，對(duì)于其通過（2011年2月25日通過）之后、生效之前所實(shí)施的暴力強(qiáng)迫他人退出拍賣的行為能否定罪處罰？實(shí)踐中就出現(xiàn)了爭議。實(shí)踐中絕大多數(shù)人認(rèn)為，“強(qiáng)迫他人參加或者退出投標(biāo)、拍賣”既然是《刑修八》增加的一項(xiàng)行為，那么在《刑修八》施行之前的此等行為就應(yīng)當(dāng)依照從舊兼從輕原則作無罪處理；其中還有人指出，如果“強(qiáng)迫他人參加或者退出投標(biāo)、拍賣”是司法解釋而非修正案所規(guī)定，便有定罪處罰的合理依據(jù)，因?yàn)樗痉ń忉尶梢詫ⅰ皬?qiáng)迫他人參加或者退出投標(biāo)、拍賣”的一些行為（如強(qiáng)迫他人退出商品房拍賣）解釋為“強(qiáng)買強(qiáng)賣商品”。但在筆者看來，《刑修八》形式上增設(shè)的“強(qiáng)迫他人參加或者退出投標(biāo)、拍賣”，實(shí)質(zhì)上原本就屬于刑法典原有規(guī)定的行為方式“強(qiáng)買強(qiáng)賣商品”可以包含的情形（拍賣不過是買賣的一種形式），《刑修八》不過是將其獨(dú)立出來、明確化。因此，無論《刑修八》施行前后，“強(qiáng)迫他人參加或者退出投標(biāo)、拍賣”的行為都成立強(qiáng)迫交易罪。再如，對(duì)于出售、提供法定國家考試試題、答案的行為，《刑修九》增設(shè)了非法出售、提供試題、答案罪，但是，構(gòu)成要件類型化具有相對(duì)性，在《刑修九》施行前的這種行為有可能成立當(dāng)時(shí)的其他犯罪（如泄露國家秘密罪），因此在同一行為是否成立犯罪的問題上，新舊刑法規(guī)范可能沒有區(qū)別，所存在的差異是成立何種犯罪。另外，有的修正帶來的新舊規(guī)范差異性，究竟如何理解，可能存在難以解決的爭議，比如，《刑修九》在文字上將“強(qiáng)迫多人賣淫”、“強(qiáng)奸后又迫使其賣淫的”等5種情形刪除，代之以“情節(jié)嚴(yán)重”，現(xiàn)在的問題是，修正后的規(guī)范是否表明“情節(jié)嚴(yán)重”的強(qiáng)迫賣淫行為包括但并不限于被刪除的5種情形？有人持肯定回答，有人認(rèn)為僅僅是替換。筆者認(rèn)為，修正后的“情節(jié)嚴(yán)重”必定不是在內(nèi)涵上替代或取代被刪除的5種情形，因?yàn)樵诓桓淖兒x的情況下將明確列舉項(xiàng)替換為抽象概括項(xiàng)，不具有正當(dāng)性，顯然，在這里使用概括性用語是為了擴(kuò)大處罰范圍。但是，修正后的規(guī)范是為了擴(kuò)大處罰范圍，并不能當(dāng)然地認(rèn)為其中的“情節(jié)嚴(yán)重”就包含5種被刪除的情形；對(duì)于新的規(guī)范完全應(yīng)當(dāng)結(jié)合整體修正重新進(jìn)行解釋,作出與其他規(guī)范內(nèi)容相互協(xié)調(diào)、符合立法目的的結(jié)論。在筆者看來，“情節(jié)嚴(yán)重”可以包括原來?xiàng)l文的“強(qiáng)迫多人賣淫的”和“造成被強(qiáng)迫賣淫人重傷、死亡”的，但不包括“強(qiáng)奸后迫使賣淫的”，強(qiáng)奸和強(qiáng)迫賣淫是兩個(gè)完全不同且沒有必然關(guān)聯(lián)的犯罪，因此，在規(guī)范修正之后，對(duì)于強(qiáng)奸后迫使其賣淫的行為應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪和強(qiáng)迫賣淫罪實(shí)行數(shù)罪并罰?！皬?qiáng)迫未成年人賣淫的”已在修正后作為另行從重處罰（無論是否情節(jié)嚴(yán)重，只要強(qiáng)迫的是未成年人，就依法從重處罰）的情節(jié)單獨(dú)加以規(guī)定，因此也不再屬于“情節(jié)嚴(yán)重”之列。類似上述因新舊刑法規(guī)范差異識(shí)別而產(chǎn)生的適用疑難問題，在歷次修正案出臺(tái)后都有不同程度的體現(xiàn)。

2．造成刑法防線在某些領(lǐng)域、某些環(huán)節(jié)的不當(dāng)前移?！缎绦蘧拧芬岁P(guān)注的重要內(nèi)容之一，就是采取了預(yù)備行為實(shí)行化（準(zhǔn)備實(shí)施恐怖組織罪）、共犯行為正犯化（幫助恐怖活動(dòng)罪，幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪）、設(shè)立純正不作為犯（拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪）和行為無價(jià)值立法（宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，利用極端主義破壞法律實(shí)施罪，強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪，組織、資助非法聚集罪）等多種路徑，擴(kuò)大刑罰的處罰范圍，將刑法防線人為前移。筆者認(rèn)為，為了嚴(yán)懲黑社會(huì)性質(zhì)組織等有組織犯罪、恐怖組織犯罪、極端主義犯罪等嚴(yán)重危及人類的犯罪行為，將刑法的防線予以前移甚有必要；為了更加有力地保護(hù)不特定或多數(shù)人的生命、健康等重大公共利益，也有必要將刑法推向法益保護(hù)的前沿。但是，由刑法的補(bǔ)充性決定，刑法修正絕對(duì)不能將防線前移作為刑法修正的指針、發(fā)展方向，更不能將防線全方位地、平均地、滾壓式地前移，壓縮其他法律法規(guī)的調(diào)控空間。遺憾的是，迄今為止的多次刑法修正案在內(nèi)容上出現(xiàn)了危險(xiǎn)的信號(hào)。比如，《刑修九》增設(shè)使用虛假身份證件罪、虛假訴訟罪，以及此前修正案增設(shè)的投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪，都是沖動(dòng)立法的產(chǎn)物，實(shí)無必要。從司法實(shí)踐反映的情況看，這些規(guī)范的消極作用大于積極效果。以投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪為例，行為人明知是虛假的危險(xiǎn)物質(zhì)而投放，無論客觀危害還是主觀惡性都不大，大多屬于“惡作劇”的行為，總體上不值得刑罰處罰；如果說行為人在投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)之后加以散布傳播，可以編造、傳播虛假恐怖信息罪或編造、傳播虛假信息罪定罪處罰。再以使用虛假身份證件罪為例，《刑修九》施行后，一些地方立案偵查的多為犯罪嫌疑人持有虛假駕駛證駕駛機(jī)動(dòng)車的案件，而這些犯罪嫌疑人之所以持有虛假駕駛證，多是因?yàn)檫`章扣分達(dá)12分后駕駛證被吊銷，將這種抽象危險(xiǎn)行為上升為犯罪，恐怕值得反思。

除完整增設(shè)的規(guī)范外，修正案在部分修改補(bǔ)充的規(guī)范中，某些違法類型的設(shè)置也是存在問題的。比如，《刑修八》將“扒竊”上升為盜竊罪的違法類型，理由僅僅在于扒竊這種盜竊手段的特殊性——因其作案多為團(tuán)伙、手段隱秘且通常具有技術(shù)性，要證明其達(dá)到數(shù)額較大、構(gòu)成犯罪，收集證據(jù)相當(dāng)困難?！鞍歉`入刑”一度被贊賞為“行為無價(jià)值”立場下的成功立法范例。但在筆者看來，扒竊固然可惡，但不必然是體現(xiàn)較大人身危險(xiǎn)性的慣竊（“多次盜竊”作為盜竊行為成立犯罪的要素之一被規(guī)定，是合理的），也并不威脅被害人的人身安全或居住安全（刑法修正案有“攜帶兇器盜竊”和“入戶盜竊”之合理規(guī)定），當(dāng)然也不見得是團(tuán)伙作案；其竊得財(cái)物的數(shù)額是否達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)存在證據(jù)難以收集的問題，更不能成為上升為違法類型的理由，因?yàn)樽C據(jù)難以收集和需不需要證明是兩回事，不能因?yàn)樽C明難就將需要證明的犯罪標(biāo)準(zhǔn)廢止。實(shí)踐中，“扒竊入刑”后，扒竊作為犯罪處理的案件大多情節(jié)輕微，有的盜竊數(shù)額幾十元、幾百元，亦無除“扒”這一手段之外的其他具有特別意義的情節(jié)，實(shí)在造成了處罰盜竊罪在行為類型之間的不平衡（比如普通盜竊5000元的和扒竊5元的處罰結(jié)果相當(dāng)），引起了人們對(duì)刑法公正性的質(zhì)疑。

二、刑法典修正的應(yīng)有原則及修正后的適用

反思?xì)v次修正案，筆者認(rèn)為，今后我國刑法典的修正，必須堅(jiān)持以下原則：

第一，保持相近兩次修正案出臺(tái)之間適當(dāng)?shù)臅r(shí)間間隔，以保證刑法修正內(nèi)容的慎重、周全，避免立法的沖動(dòng)和片面，確保刑法典的“典范”地位和形象。相對(duì)合理的時(shí)間間隔，大致可以和全國人大每屆任期時(shí)間相對(duì)應(yīng)，亦即刑法典相近兩次修正之間的時(shí)間間隔至少應(yīng)在5年。而且，能不修正就盡量不修正，做到惜墨如金、十年一劍。

第二，在犯罪化問題上，建構(gòu)科學(xué)、民主、規(guī)范的可罰行為評(píng)估論證體系，努力維護(hù)刑法與其他法律法規(guī)之間的協(xié)調(diào)性、整個(gè)法律體系的相對(duì)穩(wěn)定性。哪些行為值得刑罰處罰、應(yīng)當(dāng)納入刑法調(diào)控范圍，不能由利益部門片面主導(dǎo)，不能以抽象的“人民群眾呼聲”為依據(jù)，不能由“長官”意志決定，更不應(yīng)由脫離實(shí)際的“紙上談兵”論證研究決定，而是要立足全局、依靠廣大民眾參與，要有可靠的數(shù)據(jù)分析為基礎(chǔ)，要講究比例原則。

第三，修正內(nèi)容需要加強(qiáng)類型化提煉，對(duì)于性質(zhì)相同、危害性相當(dāng)且適于同一類型化的行為、情節(jié)，應(yīng)當(dāng)盡量在同一次修正中作出較為完整的規(guī)定；對(duì)于一些定罪處罰制度，也應(yīng)在盡可能通過一次或較少次的修正予以規(guī)定、調(diào)整。比如，對(duì)于校車或客車嚴(yán)重超載超速以及違規(guī)運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品方式的危險(xiǎn)駕駛罪行為，完全可以在《刑修八》中與追逐競駛、醉駕一并予以規(guī)定，沒有必要留待《刑修九》才予以彌補(bǔ)。當(dāng)然，《刑修九》竟又沒有將毒駕行為作為危險(xiǎn)駕駛罪的類型予以規(guī)定，乃一新的錯(cuò)漏。④之所以不將“毒駕”入刑，可能的原因包括：（1）吸食、注射毒品屬于違法行為，和危險(xiǎn)駕駛罪其他類型中“醉酒”、“從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸”具有不同性質(zhì)；（2）毒駕不具有普遍性，沒有必要規(guī)定；（3）毒駕造成實(shí)際損害后果的，可以以其他犯罪定罪處罰。但是，上述理由都是借口，因?yàn)椋海?）危險(xiǎn)駕駛罪中值得處罰的行為是危險(xiǎn)狀態(tài)下的駕駛行為，造成危險(xiǎn)狀態(tài)的是否違法行為并不重要，而且，吸食、注射毒品造成的危險(xiǎn)狀態(tài)可能遠(yuǎn)甚于醉酒。（2）相對(duì)于正常駕駛來說，毒駕和酒駕都不具有普遍性，毒駕和酒駕相比，也非少數(shù)。（3）毒駕造成實(shí)際損害后果以其他犯罪定罪處罰，與毒駕應(yīng)否入刑無關(guān)；酒駕入刑后，酒駕造成實(shí)際損害后果的，也可能以其他犯罪定罪處罰。又如，對(duì)于死刑的廢除，《刑修八》廢止了13個(gè)罪的死刑、《刑修九》廢除了集資詐騙罪和走私武器、彈藥罪等9個(gè)罪的死刑，其實(shí)，這些死刑的削減完全可以一次性完成，沒有必要遮遮掩掩地實(shí)行所謂的“逐漸減少”。

第四，對(duì)于相關(guān)的定罪量刑情節(jié)設(shè)置應(yīng)當(dāng)通盤考慮、整體平衡、實(shí)現(xiàn)公允，切忌重蹈舊刑法時(shí)代依靠單行刑法“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”之覆轍。比如，《刑修九》對(duì)于襲警的妨害公務(wù)罪規(guī)定從重處罰，實(shí)無道理。其產(chǎn)生的問題是，如果襲警從重處罰具有正當(dāng)性，那么襲擊依法執(zhí)行查封、扣押等司法任務(wù)的法院、檢察院工作人員的應(yīng)不應(yīng)從重處罰？襲擊正在執(zhí)行公務(wù)的國家安全工作人員的呢？其危害性難道比襲擊警察還小嗎？如果認(rèn)為警察執(zhí)行公務(wù)普遍而又艱辛，那么襲擊城管人員更應(yīng)該從重處罰，因?yàn)槌枪苋藛T因執(zhí)行公務(wù)而所承受的工作壓力和所遭受的非議，并不亞于警察。又如，《刑修九》規(guī)定犯貪污罪在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果發(fā)生的，情節(jié)較重可以從輕、減輕，甚至免除處罰；情節(jié)嚴(yán)重、特別嚴(yán)重者可以從輕處罰。然而，對(duì)于危害相對(duì)較小的挪用公款罪為何沒有類似規(guī)定？而且，挪用公款罪完全可以轉(zhuǎn)化為貪污罪，貪污罪有如此寬大的處遇，挪用公款罪卻沒有，顯然有失公平。這樣的立法勢(shì)必誘導(dǎo)挪用公款者將挪用的犯意轉(zhuǎn)化為貪污的犯意，如此還可能獲得免除處罰的處遇。與貪污罪只有主體身份之別的職務(wù)侵占罪，同樣也沒有特別從寬的處遇，我們的立法者在刑法修正之時(shí)難道對(duì)此有理由認(rèn)識(shí)不到嗎？

第五，盡量進(jìn)行構(gòu)成要件及其要素、量刑情節(jié)的實(shí)質(zhì)性修正，不作形式的變化，盡可能避免修正后帶來的新舊規(guī)范差異識(shí)別的難題。有人認(rèn)為，刑法規(guī)范因?yàn)樾拚a(chǎn)生的新舊規(guī)范差異識(shí)別的困惑，屬于刑法解釋的問題，而任何規(guī)范都可能存在難以避免的解釋爭議，因而不能因?yàn)樾拚蟮囊?guī)范可能出現(xiàn)解釋分歧而反對(duì)修正，正如不能因?yàn)榉纱嬖谄缌x而廢止或設(shè)立規(guī)范一樣。筆者認(rèn)為，“解釋是刑法的全部”，立法修正不修正，的確都會(huì)存在解釋上的爭議。但關(guān)鍵的是刑法典修正應(yīng)當(dāng)回歸其功能的本來面目，既然刑法固有解釋爭議，那么，至少刑法典修正在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)盡量排除那些本應(yīng)由刑法解釋解決的構(gòu)成要件或量刑情節(jié)明確化問題。比如，構(gòu)成要件的形式變化而實(shí)質(zhì)并無變更的（如上述將強(qiáng)迫交易罪中的“強(qiáng)迫他人退出拍賣”從“強(qiáng)買強(qiáng)賣商品”中分立明確），就不必以修正案的方式對(duì)之明確，以免引起不必要的解釋爭議；伸言之，如果無可避免的問題本身是解釋所可能蘊(yùn)含的，除非立法者確信無疑需要對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更（此時(shí)需要特別注意修正案中立法用語的準(zhǔn)確性、易于與原有規(guī)定相區(qū)別），否則就不應(yīng)采取修正案的形式予以規(guī)定，特別是不宜越俎代庖、利用修正案對(duì)理應(yīng)屬于刑法解釋范疇的內(nèi)容進(jìn)行“明確化”，正所謂“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”。

一言以蔽之，反思我們的刑法典修正，觀察、研究我們的司法實(shí)踐，我們應(yīng)該清醒地認(rèn)識(shí)到，刑事法治的發(fā)展主要不是、也不可能依靠不斷地修正刑法來實(shí)現(xiàn)。即使對(duì)于立法者全國人大常委來說，刑法解釋也永遠(yuǎn)比刑法修正重要，與其煞費(fèi)苦心地執(zhí)著于刑法典修正，還不如苦思冥想多創(chuàng)制一些立法解釋。當(dāng)然，刑法的生命主要植根于日常的司法實(shí)踐對(duì)刑法的正確解釋，仰賴于法官和學(xué)者對(duì)刑法解釋的專注。假如我們生活在沒有修正的日子里，解釋只要足夠完美，刑法依然會(huì)魅力無窮。

*作者簡介：肖中華，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。