曾粵興 賈 凌

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《刑法修正案（九）》有關腐敗犯罪規(guī)定評述

曾粵興 賈 凌*

摘 要：在歷時十個月的熱議和討論后，《刑法修正案（九）》 （以下簡稱《修九》）終于審議通過。從1997年全面修訂《刑法》至今，社會各界對《刑法》修訂內容的關注從未達到如此高度。而根據(jù)公平正義與社會適應性這兩條法律評價標準來衡量，應該說，《修九》對《刑法》有關腐敗犯罪的修訂，技術上是失敗的，策略上是失當?shù)?，亮度是黯淡的?/p>

關鍵詞：《刑法修正案（九）》 腐敗犯罪 技術 策略

歷時十個月的熱議和討論后，第十二屆全國人大常委會第十六次會議審議通過了《刑法修正案（九）》（以下簡稱《修九》）。這是97《刑法》公布之后最大規(guī)模修訂《刑法》。其間，媒體與學界紛紛發(fā)表了評價，有的將其內容概括為七大亮點或七大變化，即推進死刑改革、強化反恐刑法、完善網絡犯罪、加強人權保護、完善反腐刑法、懲治背信犯罪、維護社會秩序。①趙秉志：《中國刑法的最新修正》，載《法治研究》2015年第6期。有的概括為十大看點，即：九項罪名可免死、加大對腐敗犯罪懲治力度、加大對恐怖主義懲治力度、維護信息網絡安全、強制猥褻男性將入刑、保姆虐待老人孩子將入刑、對收買被拐賣婦女兒童者加重處罰、代考屬犯罪行為、使用假身份證屬犯罪、公路客運嚴重超載、超速列入危險駕駛罪。無論七大亮點說抑或十大看點說，都將有關腐敗犯罪的規(guī)定置于前列。與此同時，刑法學界、律師界、警界乃至社會輿論給予了高度關注，贊揚聲、質疑聲、反對聲此起彼伏，在筆者印象中，從1997年全面修訂《刑法》至今，社會各界對《刑法》修訂內容的關注從未達到如此高度。

按照某些學者的觀點，法律必須被敬仰而不應成為批判的靶子，似乎評價立法就只能吟唱贊歌，筆者對此不以為然。法治意味著良法之治，這是亞里斯多德影響全世界的名言。盲目敬仰法律，可能催生法律的暴政，研究過希特勒時代德國刑事法律的人都不可能否定這一結論。對法律進行深入的研究，有助于發(fā)現(xiàn)立法中的各種問題從而進一步完善法律，促成良法之治，因此，評價法律應當是法律工作者的本分。當然，這涉及到評價的標準問題。但是，能不能評價是權利問題，如何評價是價值觀問題和能力問題。

需要說明的是，為使讀者包括同仁了解本文的基本學術立場和價值原則，以便在共同的話語平臺上討論《修九》的利弊得失，筆者需要說明：本文評價該法律的基本標準有兩條：一是公平正義，二是社會適應性。對于公平正義，學界與社會大眾的認識一樣五彩繽紛，本文主要是在秩序維護與人權保障之間尋找相對的平衡點這一意義上使用“公正”一詞，其次是以是否符合刑法基本原理、立法理由是否具有邏輯自洽力為判斷標準，其間必然涉及立法技術問題。而所謂“社會適應性”，即具體的條文是否滿足社會公共治理的需求。這兩條標準合起來即法律條文是否妥當滿足社會公共治理的需要。這一標準實質上大體可以稱為立法科學性標準。

根據(jù)上述標準衡量，《修九》對《刑法》有關腐敗犯罪的修訂，技術上是失敗的，策略上是失當?shù)模炼仁趋龅摹?/p>

一、亮度黯淡

“亮點”一詞，是指發(fā)出亮光的點，比喻美好的、值得稱道的事物。在立法中被用來指有特色且值得肯定的內容。在貪腐盛行、道德崩壞、誠信喪失、國家機關公信力下降、腐敗已經嚴重危及政權穩(wěn)定的時代背景下，《刑法修正案（九）》對腐敗犯罪的規(guī)定可謂應運而生，及時回應了公共治理和社會需求，當然具有充足的立法必要性。必要性與可行性，是包括刑事立法在內的任何法律的制定與完善應當具備的底線要素。僅僅具備這兩個要素，不足于成其為“亮點”，是否具有特色且值得稱道，方可稱為“亮點”?！疤厣辈华氈溉藷o我有即其他國家沒有而本國立法獨有，也可泛指過去立法欠佳而經過修正已經完善或者比較完善，新法較之于舊法有所突破，或者在罪狀的描述涉及上、或者在刑種或者刑度的設計上體現(xiàn)出某種智慧，都可稱之為“亮點”。因為刑法是人類歷史的結晶，是公共治理經驗的提煉。把哪些行為納入刑事法網以及如何納入法網，在統(tǒng)一法律體系內有共同的經驗可資借鑒甚至移植，即使法系不同，也會產生或者形成共同的規(guī)范或者類似的判例規(guī)則。因此，追求規(guī)范的獨有性，與公共治理面臨共同問題的規(guī)律性存在一定差距，很難成為立法追求的一種價值目標。簡言之，“亮點”可以簡稱為值得肯定的特點。

審閱《修九》關于腐敗犯罪的規(guī)定，筆者認為“亮點”是黯淡的。

由于缺乏法制先行的理念，我國大陸經濟上的改革開放特別是向市場經濟的邁進，是在嚴重缺乏制度準備的情況下“摸著石頭過河”，政治體制上的改革開放又是在缺乏權力制約理念和制度安排下進行的，因此，一方面，經濟發(fā)展取得了巨大成就，另一方面，貪污腐敗違法犯罪逐步蔓延。為了嚴密法網，有效遏制腐敗犯罪，立法機關對《刑法》作了多次修訂，比如，2002年4月28日，全國人大常委會通過了《關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》，對挪用公款罪進行了適度修改；2009年2月28日通過《刑法修正案（七）》（簡稱修七），增設了利用影響力受賄罪，把國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的行為規(guī)定為犯罪。此外，最高司法機關直接圍繞貪污腐敗犯罪發(fā)布的司法解釋不下十個。這種密度，至少說明認定貪腐犯罪存在相當困難，否則哪會需要這么多的司法解釋。而認定困難，足以說明立法存在難解的困惑。這些困惑主要有：

第一，貪污罪、受賄罪屬于數(shù)額犯，犯罪數(shù)額是衡量情節(jié)程度的主要標準，根據(jù)原《刑法》規(guī)定，個人貪污、受賄數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。其隱含的意思是：犯罪數(shù)額在十萬元以上的，基準刑就是十年有期徒刑；罪責刑的基本判斷標準大致為一萬元一年徒刑。盡管一些學者通過實證分析發(fā)現(xiàn)這類犯罪的量刑十分混亂，難以總結出規(guī)律。但是，人們至少發(fā)現(xiàn)東部地區(qū)近十年判處的貪污受賄案件，犯罪數(shù)額在一千萬元以內的，一般不會超過15年徒刑，西部地區(qū)大致減半。換言之，犯罪數(shù)額為十萬、幾十萬的，量刑結果與犯罪數(shù)額為幾百萬的一樣。這種審判結果無異于告訴人們：要干就多干一點，干少了劃不來！司法出現(xiàn)如此引導效果，說明立法不善，非改不可。

第二，行賄罪、受賄罪的構成要件過于復雜，既要求行賄人“為謀取不正當利益”，又要求受賄人“為請托人謀取不正當利益”，不僅讓司法工作者難以判斷其究竟是主觀意圖還是客觀行為表現(xiàn)，而且難以判斷哪些屬于正當利益、哪些屬于不正當利益。一個突出的問題就是：在一些地區(qū)，單位或者單位負責人為討要被拖欠已久的工程款，不得不付出“心意”時，也被司法機關認定為“謀取不正當利益”。

第三，實踐中賄賂的內容早已超出財物范疇，以身體換“政治上的進步”、經濟上的利益的現(xiàn)象司空見慣，且危害遠遠超出財物賄賂，但性賄賂一直無法入罪，致使以性行賄者受益、笑納性賄賂者得不到合理懲處。

第四，貪腐犯罪屬于貪財圖利犯罪，為達到特殊預防的目的，一定程度的“以其人之道還治其人之身”是非常必要的，即“對那些大發(fā)他人之財?shù)娜藨搫儕Z他們的部分財產”，不僅要追繳其犯罪所得，而且應判處其罰金，讓其得不償失，時?？紤]犯罪成本高于收益而不愿意重蹈覆轍，然而，在原《刑法》中，大部分貪利型犯罪都已經配置了罰金刑，而貪腐犯罪卻成為例外。

第五，普通受賄、斡旋受賄和利用影響力受賄都可能構成犯罪，對前兩種犯罪的主體行賄也可能構成犯罪，但恰恰向利用影響力受賄者行賄不可能構成犯罪——因為法無明文規(guī)定不為罪。這明顯屬于法律的漏洞，需要彌補。

《修九》對貪污賄賂犯罪作了以下修訂：

十、將刑法第164條第1款修改為：“為謀取不正當利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。”

四十四、將刑法第383條修改為：“對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：

“（一）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

“（二）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

“（三）貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產；數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。

“對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰。

“犯第1款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規(guī)定情形的，可以從輕處罰。

“犯第1款罪，有第三項規(guī)定情形被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行2年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋?！?/p>

四十五、將刑法第390條修改為：“對犯行賄罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當利益，情節(jié)嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！?/p>

四十六、在刑法第390條后增加一條，作為第390條之一：“為謀取不正當利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人行賄的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處7年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。

“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！?/p>

四十七、將刑法第391條第1款修改為：“為謀取不正當利益，給予國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體以財物的，或者在經濟往來中，違反國家規(guī)定，給予各種名義的回扣、手續(xù)費的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！?/p>

四十八、將刑法第392條第1款修改為：“向國家工作人員介紹賄賂，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！?/p>

四十九、將刑法第393條修改為：“單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費，情節(jié)嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照本法第389條、第390條的規(guī)定定罪處罰。”

歸納起來，其修訂變化主要是：

1.廢除了以犯罪數(shù)額為貪污賄賂犯罪主要情節(jié)的立法模式，改為抽象的數(shù)額+其他情節(jié)的綜合標準模式，這種模式的實質是“立法定性、司法定量”，將具體的數(shù)額標準授權最高司法機關通過司法解釋量化；

2.增設了對有影響力的人行賄罪，完善了懲治腐敗犯罪的刑事法網；

3.對“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的”以外的貪污受賄犯罪配置了罰金刑；

4.將行賄罪最高刑由15年徒刑提高到無期徒刑；

5.對判處死刑緩期2年執(zhí)行巨額腐敗犯罪增加規(guī)定：減為無期徒刑后，可以同時決定終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。

第一個變化，消除了定量式立法帶來的立法嚴重滯后于社會發(fā)展的弊端，不僅可以避免經常動用立法資源削減其滯后程度帶來的立法成本過高問題，而且可以適度避免司法不公問題。例如，1982年原廣東省海陸豐地委書記王仲被判處死刑，受賄金額僅僅是六萬元；本世紀初，一大批受賄金額超過六千萬元的貪官也只領受了無期徒刑；如今，腐敗金額超過六億元的也可能被判處死刑但緩期兩年執(zhí)行。金額懸殊之大，令人噓吁不已。而授權司法機關制定將腐敗犯罪之定罪量刑標準具體化，可以根據(jù)社會發(fā)展狀況適時修訂標準，在一定程度上削弱社會公眾因時間流逝感受的司法不公，可以肯定為立法亮點，不過，司法解釋能否填平貪腐數(shù)十萬元與數(shù)千萬元之間的量刑坎坷，特別是能否填平腐敗犯罪與其他數(shù)額犯之間刑罰配置與適用的鴻溝，實在令人生疑。

第二、三這兩個變化，屬于修補立法漏洞，具有合理性和正當性，應當肯定為立法亮點。

對于第四個變化，從對合犯（包括非典型對合犯）原理判斷，既然“一個巴掌拍不響”，行賄與受賄相輔相成，相互依賴，適當加重對行賄罪的刑罰配置，邏輯上當無問題，姑且算一個亮點。但在社會適應性方面，可能存在手段目的與實施效果之間的背反。下文將作出分析。

對于第五點，很多人歡欣鼓舞，認為加重了對巨貪巨腐的處罰力度。陳忠林教授認為這是為放縱官員犯罪、加重對百姓處罰的惡法。②這是陳忠林先生在2015年全國刑法學術會議上的發(fā)言。趙秉志教授等委婉指出：“一方面對于原本判處死緩的貪污受賄犯罪如果規(guī)定死緩2年期滿后減為無期徒刑，不得再減刑和假釋進而予以終身監(jiān)禁，這在一定程度上是加重了對死緩犯的刑罰嚴厲性；但從另一方面看，若是對本來最該判處死刑立即執(zhí)行的貪污受賄犯罪適用死緩并最終轉化成終身監(jiān)禁，又有寬大的精神。因而可以說是對嚴重貪污受賄犯罪之處罰融寬嚴相濟于一體的舉措。”③趙秉志主編：《〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第330頁。

筆者認為：結合對谷俊山的判決來看，它開了“巨貪巨腐免死”的口子；搞亂了無期徒刑與終身監(jiān)禁的性質；隱含了對巨貪巨腐可以保外就醫(yī)的意思，必將導致百姓對反腐敗刑事司法的大面積失望。

此外，腐敗犯罪屬于非暴力犯罪，依理不應配置死刑，這和毒品犯罪不應配置死刑一個道理。同時，死刑對遏制這兩類犯罪沒有實際作用，這從其大幅攀升的犯罪率即可得出結論。何不趁勢取消腐敗犯罪的死刑呢？有些學者認為，保留腐敗犯罪的死刑可以彰顯黨和政府反腐敗的決心和態(tài)度。但是，高官巨貪如谷俊山之流貪腐數(shù)十億都不會判死刑立即執(zhí)行，這樣的死刑立法對民眾而言無異于立法者自己掌臉。也許會說，人家有立功甚至重大立功表現(xiàn)，依法可以免死。但我們應該正視的問題是：高官巨貪的地位決定了掌握別人秘密的可能遠遠高于小官巨貪，因此，立功對其而言易如反掌，對小官巨貪反而存在困難。難道我們要讓民眾感受高官巨貪免死而小官巨貪該死的司法效果嗎？在宣示態(tài)度與追求效果之間究竟應該如何取舍，恐怕不必多說什么了吧！

二、立法技術失敗

立法技術，是指在整個立法過程中產生和利用的經驗、知識和操作技巧，廣義上包括立法體制確立和運行技術、立法程序形成和進行技術、立法表達技術等，狹義上指立法表達技術，包括（1）規(guī)范性法律文件的內部結構、外部形式、概念的語言表達、文體的選擇技術等；（2）法律規(guī)范的結構和分類技術；（3）法律文件規(guī)范化和系統(tǒng)化技術。④參見沈宗靈主編：《法理學》（第二版），北京大學出版社2003年版，第273頁。本文從狹義上使用這一術語。

《修九》關于腐敗犯罪的規(guī)定，緣何在立法技術上是失敗的？這么多學者、國家機關和人大常委參與制定的法律，如此評價，是否妄議？且看分析：

（一）導致《刑法》總則體系即內部結構失衡

《修九》關于“終身監(jiān)禁”的規(guī)定，勢必造成《刑法》總則體系即內部結構失衡。

第一，我國《刑法》和《監(jiān)獄法》都規(guī)定，被關押的罪犯必須實行勞動改造。我國《監(jiān)獄法》第3條明確規(guī)定：“監(jiān)獄對罪犯實行懲罰和改造相結合、教育和勞動相結合的原則，將罪犯改造成為守法公民?！钡?條也規(guī)定：“監(jiān)獄對罪犯應當依法監(jiān)管，根據(jù)改造罪犯的需要，組織罪犯從事生產勞動，對罪犯進行思想教育、文化教育、技術教育?！币簿褪钦f，徒刑均以勞動改造和教育改造為基本內容，而監(jiān)禁與徒刑的主要區(qū)別在于被監(jiān)禁者無需以勞動改造為基本內容。

第二，搞亂了無期徒刑與終身監(jiān)禁的性質。無期徒刑與終身監(jiān)禁并處，邏輯上存在矛盾。當然，中國化之后的終身監(jiān)禁，也可以被解釋為“關押、勞改、教育一輩子直至死亡或特赦”

對于是否“搞亂了無期徒刑與終身監(jiān)禁的性質”問題，法工委刑法室臧鐵偉副主任在新聞發(fā)布會上的解釋是：終身監(jiān)禁不是刑罰，只是一種措施。問題是：全球刑法中的終身監(jiān)禁都是刑罰，為何來到中國就改變了性質？并且，既然無期徒刑可以附加終身監(jiān)禁措施，有期徒刑能否附加短期監(jiān)禁措施？更嚴重的問題是，其他嚴重犯罪被判處死緩后減為無期徒刑時，卻不能附加該措施，這必然會導致司法嚴重失衡。當然，如果立法者能夠適時全面修訂《刑法》，或者在下一個修正案中對《刑法》總則進行統(tǒng)一修改，對所有重罪被判處死緩減為無期徒刑者都規(guī)定可以“同時決定終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋，保外就醫(yī)必須舉行公開聽證會”的話，以上弊端都可迎刃而解。

（二）原有規(guī)定存在的邊界模糊問題并未得到解決

如前所述，原刑法存在的賄賂標的有限、謀取利益難以界定和認定等問題，在《修九》中并未得到合理解決。從邏輯上講，概念界定應當注意立法目的與效能之間的關系，內涵越復雜，覆蓋的外延面積越??；反之，內涵越簡單，覆蓋面積越廣泛。同時，規(guī)范的對象越具體，外延越小，規(guī)范的對象越抽象，外延越廣。這是立法技術應該考慮的問題。賄賂標的限于“財物”，指向過于明確具體，擴及“不正當好處”，外延可以及于財物、財產性利益和非財產性利益；賄賂實質限定于“公權力與不正當好處的交換”，外延足以涵蓋一切“權利”交易。為此，有學者根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第15條對受賄的界定即“公職人員為其本人或者其他人員或實體直接或間接索取或者收受不正當好處，以作為其在執(zhí)行公務時作為或者不作為條件”的規(guī)定，再次主張，“將包括財物、財產性利益和非財產利益在內的所有不當利益全部作為賄賂標的，不僅符合全面推進我國反腐敗斗爭的實際需要，滿足《公約》的要求，并且在法理邏輯、解釋論上以及實務操作中不存在任何障礙”?！叭绻S持現(xiàn)行刑法國家工作人員受賄罪單一罪名立法模式，最好還是徹底廢止為他人謀取利益的構成要件”。⑤梁根林：《貪污受賄定罪量刑標準的立法完善》，載《中國法律評論》2015第2期。

三、策略上失當

關于加重對行賄罪的處罰，主要是社科院刑法室的意見，理由是腐蝕干部隊伍，引發(fā)受賄犯罪。在2015年全國刑法學術會議上，陳忠林教授質疑：誰會腦子進水隨便拿自己的錢財送給官員？筆者擔心這會刺激行賄人與受賄人達成同盟，或者擔心被重罰而不愿配合檢察機關工作，從而不利于查處受賄犯罪。

行賄與受賄屬于非典型對合犯，在刑罰配置上自然不應該像典型對合犯一樣視同共犯處置，而應區(qū)別對待。且不說在索賄情形下，行賄人不構成犯罪，即使在自愿行賄情形中，也有兩類不同情形：一是主動拉官員下水，二是迫于生存環(huán)境、社會環(huán)境不得已而為之，因此，作為應對行賄智慧與策略體現(xiàn)的刑事政策也好、刑事立法也罷，都應該蘊涵分化瓦解、區(qū)別對待的策略與智慧，以制度上的某些優(yōu)惠防止行賄者與受賄者訂立攻守同盟，以重點打擊索賄者、利用權力“守株待兔”者。而《修九》顯然把這樣的重任一股腦兒交給了司法，在司法者機械司法已成常態(tài)的情況下，這種智慧與策略還有多少發(fā)揮效能的空間？所以說，在社會適應性上，《修九》一刀切提高行賄罪法定刑的做法，難免受到質疑。

談及《修九》的社會適應性，不禁想起兩個問題：一是草案原先試圖增設的收受禮金罪；二是關于貪污受賄“數(shù)額較大”的解釋。有學者說，公職人員履職廉潔性的要求決定了收受他人一分錢都是犯罪，因此，不僅收受禮金應當入罪，而且不管收多少都應當做犯罪處理，因此建議取消“數(shù)額較大”的限制。我們說，中國文化決定了收受禮金存在的合理性。這就是理和法矛盾關系的一個體現(xiàn)。一刀切式的禁止性立法，固然在邏輯上可以解決這個矛盾，但這樣的立法可能會招致政權的垮臺。因法律問題造成嚴重的政治問題，是立法之大忌。立法空間、司法空間是很難用立法時間和司法時間來換取的。用法治發(fā)達國家上百年培育的法治文化、上百年培育的法律制度來取代中國數(shù)千年形成的法律文化并催促只有數(shù)十年的現(xiàn)代法律制度的生長，愿望是好的，道路卻是曲折坎坷的?！缎蘧拧贩艞壛嗽鲈O收受禮金罪的努力，在短期內顯然是明智的，但設若政府不努力改造現(xiàn)有文化，長遠觀察，未必適當。

關于貪污受賄犯罪的新的司法解釋尚未出臺，但從近日媒體報道的幾個案例來看，可能無法消除原有的量刑失衡問題。報道一：趙某在擔任國家體育總局某管理中心副主任期間，利用職務便利，為某省體育項目提供幫助，受賄30萬元。北京二中院于2014年12月15日以受賄罪判處趙某有期徒刑10年，趙某不服而提起上訴。2015年11 月12日北京高院作出終審判決，認為原判認定事實清楚，適用法律正確，但鑒于《修九》正式施行，有關受賄案件量刑原則發(fā)生變化，按照從舊兼從輕原則，撤銷原判，改判趙某有期徒刑3年。⑥胡忠義：《北京高院率先適用刑（九）改判受賄案，十年徒刑改為三年》。這一判決透露出的信息是：今后貪污受賄罪的刑罰配置可能是十萬元判處一年有期徒刑。那么，腐敗犯罪的立案起點將由現(xiàn)在的5000元上升為多少？其他財產犯罪的立案起點是否“水漲船高”？如果答案是肯定的，那么，可能會引發(fā)什么社會問題？如果答案是否定的，那么，與有點權勢的人實施的非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪相比較，是否昭示“公職人員犯罪從寬”？

報道二：因沈培平主動向辦案機關提供偵破其他重大案件的重要線索，屬重大立功，獲得從輕處罰。法庭認定沈培平受賄1615萬元，一審以受賄罪，判處有期徒刑12年，并處沒收個人財產200萬元；在案扣押的房產變價后折抵贓款上繳國庫，不足部分繼續(xù)追繳。⑦洪雪：《沈培平受賄被判12年》。對比國家體委趙某受賄30萬元被判處有期徒刑3年的案件，若以前一個案例為底線，每10萬元處刑1年的話，沈培平應該被判處160年——單罪有期徒刑上限為15年，數(shù)罪并罰總合刑期超過35年的可以決定執(zhí)行25年。說明“數(shù)額特別巨大”的起點不會超過100萬元，因此，其刑期應在10年有期徒刑到死刑之間，對其量刑應該上調刑期為無期徒刑，有立功表現(xiàn)也應該處無期徒刑，因為不判死刑即體現(xiàn)了從寬精神，在減刑、假釋方面繼續(xù)予以從寬即可。但基本可預測的是，即使貪污受賄十倍于沈培平者，若無造成特別嚴重損失之情節(jié)，量刑定不會在無期徒刑之上，因為貪腐數(shù)額超過沈培平數(shù)十倍乃至上百倍者已有披露。這說明司法解釋不可能比較圓滿更不可能完全圓滿解決量刑失衡問題，因為立法本身已經失衡，為司法失衡奠定了基礎，而進一步溯源，立法失衡又被決定于貪污受賄數(shù)額本身存在巨大跨度，說明這是一個社會問題甚至政治問題，單純靠法律是不可能得到心力一致的解決的。

在立法策略上，把貪污與受賄等而視之，已經不是一個技術問題，而是一個策略問題。在現(xiàn)行《刑法》中，貪污罪已經遠遠脫離了新政權建立之初直到1979年《刑法》的原旨，一是犯罪主體已經由國家干部泛化為行使公共事務管理權的人，換言之，貪污罪主體與受賄罪主體不是一回事兒；二是貪污標的已經超出公共財產范疇，但貪污行為并不直接指向任何具體公民。在司法實踐中，隨著財務管理制度和審計制度的不斷嚴格化，貪污罪發(fā)案率遠遠低于受賄罪，且受賄行為往往直接指向具體企業(yè)、公民，同時常常伴隨不作為或者亂作為，社會危害或者說人們能夠感受到的危害不同，因此，立法有區(qū)別對待、配置不同定罪量刑標準的必要。比如，對貪污罪完全可以降低追責標準，徹底取消死刑，而對受賄罪則應考慮不作為或者亂作為造成的損害加重處罰，禍國殃民的，比如促成豆腐渣工程而引發(fā)公共安全事故、放任毒害食品致人死傷的，可以保留乃至適用死刑。

今日的評判，是為明天的完善做準備。希望一管之見，多少能夠帶給立法者點滴啟示和思考，哪怕是批判性的反饋，也能使我們換一種視角愛上《刑法》及其修正案，從而信服之、仰視之、信守之。

*作者簡介：曾粵興，昆明理工大學法學院暨云南省地方立法研究院院長、教授、博士生導師；賈凌，中國人民公安大學教授。