魏 東

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《刑法修正案（九）》之五讀五問
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魏 東**

摘 要：學(xué)界應(yīng)當(dāng)正視《刑法修正案（九）》有得有失的現(xiàn)實(shí)，在加強(qiáng)《刑法修正案（九）》解釋適用研究的前提下，深刻檢討《刑法修正案（九）》在科學(xué)立法上存在的問題，為下一步修正刑法提供可資參考的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)和建設(shè)性意見?！奥殬I(yè)禁止”的保安處分法典化進(jìn)一步強(qiáng)化了我國將刑罰與保安處分的二元制裁體系發(fā)展趨向，死刑緩期執(zhí)行制度的修改完善與終身監(jiān)禁制度的橫空出世使得我國刑罰改革發(fā)展前景呈現(xiàn)出喜憂參半的復(fù)雜局面，超強(qiáng)懲治危害公共安全犯罪強(qiáng)烈彰顯安全刑法特點(diǎn)，周全懲治侵犯人身權(quán)利犯罪鮮明體現(xiàn)民生刑法特點(diǎn)，細(xì)密懲治妨害社會(huì)管理秩序犯罪突出體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代行政刑法與秩序刑法特點(diǎn)，嚴(yán)苛懲治腐敗犯罪本質(zhì)上是有限采納了敵人刑法觀。通過檢討《刑法修正案（九）》的立法得失，我國刑法學(xué)界還應(yīng)反思并追問中國刑法和中國刑法學(xué)之何去何從。

關(guān)鍵詞：刑法修正案 刑罰改革 刑法觀 刑法解釋

*本文系作者所承擔(dān)的2012年度國家社科基金項(xiàng)目重點(diǎn)課題“刑法解釋原理與實(shí)證問題研究”（課題批準(zhǔn)號(hào)：12AFX009）的階段性成果之一。

整體上觀察，《刑法修正案（九）》在回應(yīng)時(shí)代、保護(hù)民生、強(qiáng)化反恐、廢除死刑以及民主立法諸方面積聚正能量，這是值得充分肯定的。因此，當(dāng)務(wù)之急應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)《刑法修正案（九）》的解釋適用研究，確保《刑法修正案（九）》的正能量能夠在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中充分釋放。在這個(gè)前提下，學(xué)術(shù)界應(yīng)當(dāng)深入反思檢討《刑法修正案（九）》在科學(xué)立法上尚存在的一些不容忽視的問題，為下一步修正刑法時(shí)提供可資參考的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，同時(shí)也為《刑法修正案（九）》頒行以后恰當(dāng)?shù)亟忉屵m用刑法提出可資借鑒的建設(shè)性意見。為此，本文提出以下“五讀五問”供學(xué)界同仁參考。

一、讀職業(yè)禁止、死刑緩期執(zhí)行和終身監(jiān)禁：我國刑罰改革的得失與方向

《刑法修正案（九）》關(guān)于刑法總則的修正，共有4個(gè)條文、4項(xiàng)內(nèi)容，其中最值得關(guān)注的修正內(nèi)容有以下兩點(diǎn)：一是新增規(guī)定非刑罰處罰措施（保安處分措施），即禁止從事相關(guān)職業(yè)；二是對死刑緩期執(zhí)行制度進(jìn)行了修改完善，更科學(xué)合理。但是，這種解讀有待進(jìn)一步深化。

（一） “職業(yè)禁止”的保安處分法典化進(jìn)一步明晰了我國將刑罰與保安處分的二元制裁體系發(fā)展趨向《刑法修正案（九）》新增刑法第37條之一，規(guī)定：因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為3年至5年。從適用條件看，職業(yè)禁止的保安處分屬性更加明顯：一是“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的”；二是“根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”；三是“禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為3年至5年”。這一規(guī)定表明，職業(yè)禁止不完全等同于禁止令。因?yàn)榻沽钍菍苤坪途徯痰男略鲆?guī)定，要求對判處管制和緩刑的罪犯依法實(shí)行社區(qū)矯正和“可以”禁止犯罪分子在管制執(zhí)行期間或者在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)“從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特點(diǎn)區(qū)域、場所，接觸特定的人”?？梢?，禁止令是規(guī)定“在管制執(zhí)行期間”與“在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)”，可以說禁止令具有管制執(zhí)行內(nèi)容和緩刑執(zhí)行內(nèi)容的特色，即禁止令僅具有其作為“刑罰執(zhí)行中”的保安處分特點(diǎn)，而并非管制與緩刑之后的處遇規(guī)定。而禁止職業(yè)恰恰強(qiáng)化了其作為“刑罰后”的保安處分特點(diǎn)，即通過規(guī)定“禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)”，因而其保安處分之特點(diǎn)更加突出。①參見魏東：《刑法修正案（九）理性解讀與學(xué)術(shù)反思》，載正義網(wǎng)法律博客，http://weidong1111.fyfz.cn/b/870304，2015年11月28日訪問。兩相比較，兩種保安處分盡管在刑罰附隨性特點(diǎn)上保持了一致，但在處遇內(nèi)容、處遇形式上存在明顯差異。

在外國法中職業(yè)禁止是一種保安處分。如《德國刑法典》“總則”第三章“行為的法律后果”第六節(jié)“矯正與保安處分”，就明確將職業(yè)禁止作為保安處分的一種加以規(guī)定。在德國刑法里，職業(yè)禁止，是指對那些濫用職業(yè)或者行業(yè)，或者嚴(yán)重違反有關(guān)義務(wù)發(fā)生違法行為而被判處刑罰，或者因無責(zé)任能力或不能排除無責(zé)任能力而未被判處刑罰者，認(rèn)為其繼續(xù)從事某一職業(yè)或職業(yè)部門的業(yè)務(wù)或行業(yè)部門的業(yè)務(wù)，仍會(huì)發(fā)生違法行為危險(xiǎn)的行為人，在一定期間或永久性禁止其從事某種職業(yè)或行業(yè)。②參見趙秉志主編：《外國刑法原理（大陸法系）》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第349頁。保安處分的主要目的是為了避免被判刑人繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，保護(hù)公眾和具體的居民免受犯罪行為的侵害。③參見鄧楚開：《修正案九透露出的刑法發(fā)展大趨勢——刑法修正案（九）整體性解讀》，載正義網(wǎng)法律博客，http://dengchukai. fyfz.cn/b/867706，2015年10月1日訪問。

可以說，在我國廢除勞動(dòng)教養(yǎng)之后，職業(yè)禁止與禁止令的相繼出臺(tái)，標(biāo)志著我國刑法中犯罪防控的“雙軌制”（二元制）正式形成與逐步成熟，對部分犯罪行為法院既可以判處刑罰，還可以根據(jù)犯罪人的具體情況，從預(yù)防再犯罪的目的出發(fā)決定適用保安處分措施。我國刑法中既有作為犯罪后果的保安處分措施，也有對不構(gòu)成犯罪者的保安處分措施（如刑法第18條規(guī)定對精神病人可以由“政府強(qiáng)制醫(yī)療”），既有作為刑罰執(zhí)行中的保安處分措施，也有作為刑罰執(zhí)行后的保安處分措施，這表明我國刑法中的保安處分體系、“刑罰與保安處分的二元制裁體系”已成定勢，④參見魏東：《論我國廢止勞教后的保安處分改革》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第1期。尤其是“職業(yè)禁止”法典化進(jìn)一步明晰了此種定勢，將對我國的刑法實(shí)踐和刑法理論產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

（二）死刑緩期執(zhí)行制度的修改完善與終身監(jiān)禁制度的橫空出世，使得我國刑罰改革發(fā)展前景呈現(xiàn)出喜憂參半的復(fù)雜局面

《刑法修正案（九）》在進(jìn)一步削減9個(gè)罪名的死刑規(guī)定的基礎(chǔ)上，對刑法第50條第1款所規(guī)定的死刑緩期執(zhí)行制度的修改完善，將充分發(fā)揮少殺、慎殺和限制死刑的良好功效，總體上較好地體現(xiàn)了我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，《刑法修正案（九）》進(jìn)一步明確了死刑改革的發(fā)展方向，是逐步削減死刑、嚴(yán)格限制死刑立即執(zhí)行、逐步走向最終廢除死刑，彰顯了法治進(jìn)步和人道主義，值得充分肯定。在《刑法修正案（八）》廢除了13個(gè)罪名死刑之后，《刑法修正案（九）》又廢除了走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪、組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪、阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪、戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪等9個(gè)罪名的死刑規(guī)定，在不到5年的時(shí)間內(nèi)總共廢除了22個(gè)罪名的死刑規(guī)定，死刑罪名總數(shù)由68個(gè)削減到現(xiàn)在的46個(gè)。在此基礎(chǔ)上，完善死刑緩期執(zhí)行制度，將死緩期間只要有故意犯罪就核準(zhǔn)執(zhí)行死刑的規(guī)定，修改為只有故意犯罪、情節(jié)惡劣的才核準(zhǔn)執(zhí)行死刑，提高死緩執(zhí)行死刑的門檻，被判處死緩的罪犯最終被執(zhí)行死刑的比例必然下降，有利于實(shí)務(wù)上大幅度削減死刑的實(shí)際執(zhí)行。死緩犯報(bào)備制是新規(guī)定，即規(guī)定“對于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計(jì)算，并報(bào)最高人民法院備案”，有利于規(guī)范死緩執(zhí)行制度。應(yīng)當(dāng)說這是一個(gè)重大的刑法人文精神上的跨越式的進(jìn)步。

應(yīng)當(dāng)看到，《刑法修正案（九）》所體現(xiàn)的“死刑削減、加重生刑”的刑事政策思路更加清晰，但是，其可能存在“死刑削減”不足、而“加重生刑”卻略顯嚴(yán)苛的隱憂。死刑削減不足的問題，可能突出的表現(xiàn)是尚有大量非暴力犯罪并沒有在立法上廢除死刑，刑法典保留死刑規(guī)定的罪名多達(dá)46個(gè)，仍然不可謂不濫，這表明今后在立法上廢除死刑之路可能還漫長遙遠(yuǎn)。加重生刑的主要體現(xiàn)是：提高數(shù)罪并罰的最高刑期為25年，規(guī)定了“對被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子”限制減刑，也規(guī)定了“對累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子”不得假釋，甚至還規(guī)定了對貪污罪和受賄罪“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”。盡管有人對此規(guī)定大唱贊歌，認(rèn)為此次刑法修正創(chuàng)造性地對貪污、受賄犯罪設(shè)立了終身監(jiān)禁的規(guī)定，將此規(guī)定提升為一種重大制度創(chuàng)新，兼顧了貫徹嚴(yán)格控制死刑政策與從嚴(yán)懲處腐敗犯罪的兩方面現(xiàn)實(shí)需要。⑤參見胡云騰：《談〈刑法修正案（九）〉的理論與實(shí)踐創(chuàng)新》，載《中國審判》2015年第20期。但是筆者認(rèn)為，對貪污罪和受賄罪規(guī)定終身監(jiān)禁的做法難說有理、難以服人。有學(xué)者就指出：對貪污犯受賄犯終身監(jiān)禁超出了罪責(zé)邊界，在均被判處死刑緩期執(zhí)行的情況下，如果把對貪污受賄犯罪終身監(jiān)禁的理由歸結(jié)于其罪責(zé)比殺人、強(qiáng)奸、搶劫等暴力性犯罪更深重，至少在常理上難以令人信服；針對貪污受賄犯罪的終身監(jiān)禁，在特殊預(yù)防上毫無意義，因貪污受賄入獄的國家工作人員，都被褫奪公職而仕途終結(jié)，出獄之后，幾乎沒有再犯貪污受賄的可能；從教育改造的角度來看，終身監(jiān)禁意味著犯罪人永遠(yuǎn)不能重返社會(huì)，這只能適用于那些完全沒有任何教育改造可能性的犯罪人；退一步講，即使認(rèn)為終身監(jiān)禁的殘酷性和不人道沒有達(dá)到死刑的程度，可以考慮作為死刑的替代刑，僅僅對貪污賄賂犯罪設(shè)置終身監(jiān)禁的立法方式也存在疑問。⑥參見車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，載《法學(xué)》2015年第10期。其實(shí)，從更廣泛、更深刻的意義上檢討，這種刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整的主要思路本身就難說是科學(xué)合理的，更難說是符合現(xiàn)代刑法發(fā)展趨勢的，今后的刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整如果沿著這個(gè)思路繼續(xù)膨脹式發(fā)展，難保不會(huì)衍生出更多奇葩怪胎。

應(yīng)當(dāng)說，加重生刑本身也有一個(gè)限度問題，我國加重生刑的做法可能呈現(xiàn)出某種從“略顯過頭”走向“倒行逆施”的窘境：如果說《刑法修正案（八）》通過修正規(guī)定數(shù)罪并罰最高刑期為25年有期徒刑以及限制減刑、假釋等內(nèi)容而略顯過頭，那么可以說《刑法修正案（九）》通過增添規(guī)定“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”就走向了刑罰人道主義、科學(xué)主義和刑罰輕緩化的反面，值得反思、警惕。不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁可能有“敵人刑法”的影子，完全堵死了貪污罪、受賄罪的犯罪人回歸社會(huì)的出口，不利于犯罪人的改造和認(rèn)罪伏法，不利于監(jiān)獄管理、教育改造職能的充分發(fā)揮，也不完全符合馬克思主義關(guān)于人的自由最大化、改造人和教育人的宗旨原理。

因此，《刑法修正案（九）》對死刑緩期執(zhí)行制度的修改完善以及進(jìn)一步廢除9個(gè)罪名的死刑規(guī)定，較好地體現(xiàn)了死刑削減和死刑嚴(yán)格限制的政策精神。在充分肯定這一正能量的基礎(chǔ)上，我們還應(yīng)清醒地看到，我國現(xiàn)行刑法規(guī)定中還存在一定程度的“死刑過多”問題。如果說“死刑過多”這個(gè)問題還可以樂觀地看作是一個(gè)發(fā)展中的問題、可以今后逐步改善的問題，那么我們可能不得不承認(rèn)，《刑法修正案（九）》促成終身監(jiān)禁制度橫空出世，使得我國刑法“生刑過重”的問題異常突出，直接造成了我國現(xiàn)行刑罰結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)出“死刑過多”和“生刑過重”問題交織的復(fù)雜局面，不能不說我國下一步的刑罰改革發(fā)展前景堪憂。從這種立場出發(fā)，筆者認(rèn)為，我國在嚴(yán)肅審視確定刑罰改革下一步發(fā)展方向時(shí)，可能要恰當(dāng)權(quán)衡和妥善解決“死刑過多”與“生刑過重”兩個(gè)維度的問題。

二、讀危害公共安全罪修正：超強(qiáng)懲治危害公共安全犯罪，強(qiáng)烈彰顯安全刑法特點(diǎn)

《刑法修正案（九）》共有4個(gè)條文（即《刑法修正案（九）》第5～8條）對刑法分則第二章危害公共安全罪的部分條文進(jìn)行了修正：（1）《刑法修正案（九）》第5條對組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪進(jìn)行了修改完善，主要是增加規(guī)定了可以并處罰金和并處沒收財(cái)產(chǎn)。（2）《刑法修正案（九）》第6條將資助恐怖活動(dòng)罪改為幫助恐怖活動(dòng)罪，進(jìn)行了成罪范圍擴(kuò)充。（3）《刑法修正案（九）》第7條增加規(guī)定了“在刑法第120條之一后增加5條”，增加規(guī)定了恐怖活動(dòng)犯罪5個(gè)新罪名，包括：準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，利用極端主義破壞法律實(shí)施罪，強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。（4）《刑法修正案（九）》第8條對危險(xiǎn)駕駛罪進(jìn)行了修改完善，主要是進(jìn)行了成罪范圍擴(kuò)充。

此外，為配合強(qiáng)化反恐工作需要，《刑法修正案（九）》還修改完善了刑法第311條（拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪）、第322條（偷越國（邊）境罪）。⑦參見趙秉志、杜邈：《刑法修正案（九）：法益保護(hù)前置織密反恐法網(wǎng)》，載《檢察日報(bào)》2015年9月28日。具體情況如下：一是，修改《刑法》第311條拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪（原罪名）的罪狀，將拒絕向司法機(jī)關(guān)提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)且情節(jié)嚴(yán)重的行為納入該條犯罪（修改罪名改為：拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪）；二是，將不法分子偷渡出境參加恐怖活動(dòng)培訓(xùn)或“圣戰(zhàn)”的行為納入刑法第322條偷越國(邊）境罪作為加重情節(jié)，規(guī)定行為人為參加恐怖活動(dòng)組織、接受恐怖活動(dòng)培訓(xùn)或者實(shí)施恐怖活動(dòng)，偷越國(邊）境的，在該罪1年以下有期徒刑、拘役或管制并處罰金的基礎(chǔ)法定刑上，升格至1年以上3年以下有期徒刑，并處罰金。

此處針對此次增設(shè)的若干新罪名作一闡釋：

（一）關(guān)于幫助恐怖活動(dòng)罪與新增規(guī)定的恐怖犯罪5個(gè)新罪名

1． 適用特點(diǎn)。特點(diǎn)一，將涉恐預(yù)備和共犯行為“實(shí)行行為化”、“獨(dú)立犯罪化”（兩化），凸顯法益保護(hù)前置化的安全刑法特點(diǎn)。⑧同注⑦。除了“利用極端主義破壞法律實(shí)施罪”是實(shí)行行為犯罪化之外，新增的其余4個(gè)罪名均屬于“預(yù)備行為獨(dú)立犯罪化”或者“共犯行為獨(dú)立犯罪化”，突出體現(xiàn)了法益保護(hù)前置化的安全刑法特點(diǎn)（風(fēng)險(xiǎn)刑法特點(diǎn)）。

特點(diǎn)二，全部屬于行為犯。所謂行為犯，是指只實(shí)施刑法分則規(guī)定的危害行為、而不要求發(fā)生物質(zhì)性危害結(jié)果就成立犯罪既遂的犯罪類型。行為犯包括預(yù)備行為犯、舉動(dòng)行為犯、過程行為犯、持有行為犯、危險(xiǎn)狀態(tài)犯等五種具體的犯罪類型。行為犯的犯罪既遂，必須是行為人所實(shí)施的行為具備了刑法分則所規(guī)定的某一犯罪的構(gòu)成要件意義上的“完整行為”并具備了相應(yīng)的精神上的或者制度上的危害結(jié)果（即非物質(zhì)性危害結(jié)果）這一“實(shí)然危害”而成立完整犯罪的典型形態(tài)。⑨魏東：《行為犯原理的新詮釋》，載《人民檢察》2015年第5期。這次新增的5個(gè)恐怖活動(dòng)罪名中，只缺少危險(xiǎn)犯類型。預(yù)備行為犯、持有行為犯均不存在犯罪預(yù)備、犯罪未遂與中止等犯罪未完成形態(tài)（如準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪）；舉動(dòng)行為犯通常可以存在犯罪預(yù)備形態(tài)以及犯罪預(yù)備階段的中止等犯罪未完成形態(tài)（如宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪）；過程行為犯和危險(xiǎn)狀態(tài)犯可以存在犯罪預(yù)備、犯罪未遂與中止等犯罪未完成形態(tài)（如幫助恐怖活動(dòng)罪，利用極端主義破壞法律實(shí)施罪）。

2． 適用難點(diǎn)。新增刑法術(shù)語“恐怖主義”、“極端主義”以及相應(yīng)的“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品”、“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志”等，成為這些罪名解釋適用的關(guān)鍵點(diǎn)、難點(diǎn)。

趙秉志教授指出，在1997年《刑法》和2001年《刑法修正案（三）》明確規(guī)定“恐怖活動(dòng)犯罪”、“恐怖活動(dòng)組織”、“恐怖活動(dòng)”的基礎(chǔ)上，《刑法修正案(九）》再次引入了一系列專門概念，包括“恐怖主義”“極端主義”“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品”“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志”“恐怖主義、極端主義犯罪行為”等法律術(shù)語；其中“恐怖主義、極端主義”是《刑法修正案(九）》引入的核心概念，從而將涉恐犯罪與普通犯罪相區(qū)別，進(jìn)而采取特殊的刑事制裁措施，在涉恐犯罪的具體構(gòu)成中，上述概念均屬于構(gòu)成要件要素，需要在司法實(shí)務(wù)中予以科學(xué)而準(zhǔn)確地認(rèn)定。⑩參見趙秉志：《中國刑法的最新修正》，載《法治研究》2015年第6期。

筆者認(rèn)為：“極端主義”主要是指宗教極端主義、邪教狂熱主義、民族分裂主義。?同注①。所有以這些極端主義為內(nèi)容的思想宣揚(yáng)行為和具體實(shí)施行為，都屬于極端主義犯罪?！翱植乐髁x”，鑒于已獲得國際法上的一致認(rèn)可，本質(zhì)上可以將恐怖主義等同于國際犯罪、國際恐怖主義。筆者曾經(jīng)撰文指出：所謂國際恐怖主義犯罪，是指一切違反國際法規(guī)定，為了制造社會(huì)恐怖，而以暴力、暴力威脅或者其他破壞性手段實(shí)施具有系統(tǒng)恐怖性或者有組織恐怖性活動(dòng)，使人類產(chǎn)生公認(rèn)的生存和信念危機(jī)，嚴(yán)重危害國際社會(huì)共同利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國際刑事責(zé)任的國際不法行為。?魏東：《當(dāng)代刑法重要問題研究》，四川大學(xué)出版社2008年版，第205頁。這種認(rèn)識(shí)和判斷，有利于深刻認(rèn)識(shí)恐怖主義的本質(zhì)和加強(qiáng)反恐國際合作。

（二）關(guān)于危險(xiǎn)駕駛罪

危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)罪范圍擴(kuò)充，即增加規(guī)定了“從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸，嚴(yán)重超過額定乘客載客，或者嚴(yán)重超過規(guī)定時(shí)速行駛的”、“違反危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品，危及公共安全的”，以及“機(jī)動(dòng)車所有人、管理人對前款第3項(xiàng)、第4項(xiàng)行為負(fù)有直接責(zé)任的，依照前款的規(guī)定處罰”。

關(guān)于危險(xiǎn)駕駛罪的這一修正，在解釋適用中應(yīng)注意三點(diǎn)：

其一，應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷（實(shí)質(zhì)解釋）。尤其是對于“從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸，嚴(yán)重超過額定乘客載客，或者嚴(yán)重超過規(guī)定時(shí)速行駛的”、“違反危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品，危及公共安全的”等規(guī)定，應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋和判斷。以城市公交運(yùn)輸為例，由于各種復(fù)雜原因，城市公交運(yùn)輸中難免存在超載情形，但是通常不宜定罪；?參見張明楷：《張明楷教授講〈刑法修正案（九）〉》，載找法網(wǎng)，http://china.findlaw.cn/lawyers/article/d459173.html，2015年10 月28日訪問。然而，對于超大城市中的公交車也不能一概而論，有些公交車需要“跑長途”，若嚴(yán)重超載、嚴(yán)重超速，恐怕還是應(yīng)當(dāng)定罪。

其二，應(yīng)具體審查危險(xiǎn)程度，并適當(dāng)限制定罪處罰限度，不要?jiǎng)虞m處刑。這個(gè)問題的實(shí)質(zhì)，就是不要濫施刑罰，適度協(xié)調(diào)立法公正與司法公正之間、安全與自由（即風(fēng)險(xiǎn)防范與人權(quán)保障）之間的緊張關(guān)系。重慶市各級(jí)司法機(jī)關(guān)對于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車案件就采取了比較保守的、適當(dāng)限制處罰范圍和處罰限度的做法：（1）對于酒精度在120毫升以下的醉駕案，原則上免除處罰（因而在重慶市高院主導(dǎo)之下，重慶市檢察機(jī)關(guān)基本上均能對此類醉駕案作出不起訴決定）；（2）對于160毫升以下的醉駕案，原則上判處緩刑。?這一情況，系筆者在2015年9月至10月同重慶市高級(jí)人民法院部分法官進(jìn)行學(xué)術(shù)座談時(shí)，由參加座談的重慶法官所作介紹。筆者認(rèn)為重慶司法機(jī)關(guān)的做法是合乎法理的、值得稱道的。

其三，對于新增第2款“機(jī)動(dòng)車所有人、管理人”的責(zé)任規(guī)定，應(yīng)理解為注意規(guī)定（而非擬制規(guī)定）。因?yàn)楦鶕?jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定和刑法原理，“機(jī)動(dòng)車所有人、管理人”不但依法應(yīng)對本條“第3項(xiàng)、第4項(xiàng)”負(fù)有共同犯罪的責(zé)任，而且對于本條“第1項(xiàng)、第2項(xiàng)”依法也應(yīng)當(dāng)負(fù)有共同犯罪的責(zé)任。因此，若有被告人（及其辯護(hù)人）將新增第2款理解為擬制規(guī)定，并提出“機(jī)動(dòng)車所有人、管理人”等直接責(zé)任人員“依法”不應(yīng)對本條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)不承擔(dān)共同犯罪責(zé)任的意見時(shí)，應(yīng)該以“注意規(guī)定”為理論依據(jù)加以反駁和論證，并依法認(rèn)定“機(jī)動(dòng)車所有人、管理人”等直接責(zé)任人員構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的刑事責(zé)任。

（三）關(guān)于危害公共安全犯罪修正內(nèi)容的初步反思

此次刑法修正案關(guān)于危害公共安全罪的修正內(nèi)容，突出體現(xiàn)了超強(qiáng)懲治危害公共安全犯罪，嚴(yán)密懲治恐怖主義犯罪、極端主義犯罪、危險(xiǎn)駕駛罪的安全刑法特點(diǎn)（風(fēng)險(xiǎn)刑法）！安全刑法觀將安全價(jià)值提升到足夠高度，這一點(diǎn)本身是具有一定合理性的；但是，在權(quán)衡安全價(jià)值和人權(quán)價(jià)值（自由）的問題上，安全刑法觀過度削減人權(quán)價(jià)值可能存在不當(dāng)，尤其是在過度限制基本人權(quán)（如部分不當(dāng)?shù)淖杂裳哉摫环缸锘﹩栴}上存在重大隱患，將可能損害法治國家的健康發(fā)展，這是必須警惕的現(xiàn)象。

三、讀侵犯人身權(quán)利犯罪修正：周全懲治侵犯人身權(quán)利犯罪的解讀與反思，鮮明體現(xiàn)民生刑法特點(diǎn)！

《刑法修正案（九）》共有7個(gè)條文（即《刑法修正案（九）》第13～19條）對刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪進(jìn)行了修正：（1）《刑法修正案（九）》第13條：將強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪修改為“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”（仍然保留“猥褻兒童罪”）。（2）《刑法修正案（九）》第14條：完善綁架罪的死刑規(guī)定。（3）《刑法修正案（九）》第15條：完善收買被拐賣的婦女、兒童罪的從輕與減輕處罰規(guī)定（而刪除了“可以不追究刑事責(zé)任”的規(guī)定）。（4）《刑法修正案（九）》第16條：對侮辱罪、毀謗罪的程序上增添了“人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助”的規(guī)定。（5）《刑法修正案（九）》第17條：將出售、非法提供公民個(gè)人信息罪修改為侵犯公民個(gè)人信息罪（即擴(kuò)容修改完善）。（6）《刑法修正案（九）》第18條：虐待罪的告訴的才處理的規(guī)定的修改。（7）《刑法修正案（九）》第19條：增設(shè)虐待被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人罪。

此處重點(diǎn)解讀兩個(gè)新罪名：

（一）強(qiáng)制猥褻、侮辱罪

強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，是指以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人的行為。為了解決男男強(qiáng)奸、女性強(qiáng)奸男性以及其他情形下男性被強(qiáng)制猥褻的行為定性問題，《刑法修正案（九）》將《刑法》第237條原有罪名“強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪”修改為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪罪名，將其中的犯罪對象“婦女”擴(kuò)大到“他人”，成為《刑法修正案（九）》的重要亮點(diǎn)之一。應(yīng)當(dāng)說，此前學(xué)術(shù)界已有這個(gè)修改建議方案并有論證。?參見魏東：《從首例“男男強(qiáng)奸案”司法裁判看刑法解釋的保守性》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第2期。

本罪的構(gòu)成特征是：（1）犯罪客體與客觀方面違法性要件。犯罪客體是人身權(quán)利，具體是指人格尊嚴(yán)和人身自由權(quán)利。本罪的對象限于14周歲以上的他人，包括男人、女人以及性別特殊狀況者。猥褻14周歲以下的人，構(gòu)成刑法第237條第3款規(guī)定的猥褻兒童罪。犯罪客觀方面表現(xiàn)為以暴力、脅迫或者其他方法，強(qiáng)制猥褻、侮辱他人的行為?！扳C”在現(xiàn)代漢語詞典中的解釋有兩層含義：一是淫亂；二是做下流的動(dòng)作。?詳見中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1979年版，第1186頁。這個(gè)詞意解釋基本是準(zhǔn)確的，但是在法律規(guī)范層面上解釋還需要進(jìn)一步明確。本罪中“猥褻他人”的規(guī)范含義應(yīng)當(dāng)是：指通過與性、性羞恥密切相關(guān)的行為侮辱他人身體的行為，如淫亂，強(qiáng)行捏摸婦女乳房，強(qiáng)行脫光男子或者婦女衣褲，插入或者觸摸性器官、肛門等其他器官或者身體敏感部位等行為。本罪客觀方面之“侮辱婦女”，在本質(zhì)上是指“猥褻婦女”，是指實(shí)施具有挑釁性的損害婦女人格或性心理的行為，如追逐堵截婦女，偷剪婦女發(fā)辮，向婦女潑灑腐蝕物、污物，在公共場所向婦女顯露生殖器等行為。可見，本罪在規(guī)定“強(qiáng)制猥褻他人”的同時(shí)又列舉“侮辱婦女”，這種規(guī)定方式存在一定程度上的交叉重復(fù)，有所欠當(dāng)。?同注①。本罪中的暴力，是指以毆打、捆綁、堵嘴等方式對他人人身實(shí)行強(qiáng)制，使之不敢、不能反抗、不知反抗。所謂脅迫，是指以殺害、傷害、揭發(fā)隱私等方式或利用教養(yǎng)關(guān)系職務(wù)上的從屬關(guān)系相威脅對他人的精神實(shí)行強(qiáng)制，使他人不敢反抗。其他手段，是指暴力、脅迫手段之外的其他使被害人不敢、不能、不知反抗的行為。該三類行為手段就性質(zhì)來看和強(qiáng)奸罪中暴力、脅迫和其他手段具有一致性，都是通過某種強(qiáng)制手段征服或壓制他人個(gè)人意志，迫使被害人屈從。（2）犯罪主體與主觀方面責(zé)任性要件。犯罪主體為一般主體，即年滿16周歲，具有刑事責(zé)任能力的自然人，包括男性和女性。犯罪主觀方面是故意。行為人明知自己的猥褻、侮辱行為侵犯了他人的性心理健康、人格尊嚴(yán)和人身自由，仍然強(qiáng)行實(shí)施該行為。行為人的動(dòng)機(jī)不影響犯罪的成立。

強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的刑罰處罰是：根據(jù)刑法第237條第1款、第2款的規(guī)定，犯本罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯本罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處5年以上有期徒刑。此處“其他惡劣情節(jié)”，作為一個(gè)加重法定刑情節(jié)的兜底條款，在解釋原理上需要注意兩點(diǎn)：一是加重法定刑情節(jié)的“違法性加重”解釋原理。加重處罰情節(jié)應(yīng)該限制為是法益侵害程度加重，即相比于基本犯來講，違法性更嚴(yán)重，加重處罰的實(shí)質(zhì)合理性，也就是不能單純以主觀惡性大、人身危險(xiǎn)性大作為加重處罰的根據(jù)。?參見魏東：《〈刑法修正案（九）〉的觀察與反思》，來源：正義網(wǎng)法律博客，http://weidong1111.fyfz.cn/b/867696，2015年10月13日訪問。明確列舉的加重法定刑情節(jié)是“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的”，其加重法定刑的原因就在于這些情節(jié)本身的法益侵犯（即違法性判斷）比一般的強(qiáng)制猥褻更嚴(yán)重。二是兜底條款“同質(zhì)解釋、同類解釋”的解釋原理，即可以是情節(jié)加重犯，也可以是結(jié)果加重犯。根據(jù)兜底條款的這一解釋原理，本罪中的“其他情節(jié)惡劣”只能限于相當(dāng)于“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的”，但是又是除“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的”之外的其他惡劣情節(jié)的，如，多次強(qiáng)制猥褻他人,強(qiáng)制猥褻他人多人，強(qiáng)制猥褻他人致人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。

（二）虐待被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人罪

犯罪主體是特殊主體，即對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人，包括負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的具有刑事責(zé)任能力的自然人以及負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的單位。犯罪主觀方面是故意。行為人明知自己的虐待行為侵害被害人的人身權(quán)利，并且希望這種結(jié)果發(fā)生。

本罪與虐待罪的比較，相同點(diǎn)都是實(shí)施了虐待行為。兩罪的區(qū)別在于：（1）犯罪主體不同。本罪的犯罪主體是負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人，可以是自然人，也可以是單位，如收容站、幼兒園、養(yǎng)老院、醫(yī)院等單位；而虐待罪的犯罪主體是負(fù)有撫養(yǎng)和扶養(yǎng)義務(wù)的自然人，通常是家庭成員之間。（2）犯罪對象不同。本罪的犯罪對象是“未成年人、老年人、患病的人、殘疾人”等被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人；而虐待罪的犯罪對象是家庭成員中的被撫養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人。（3）法定刑不同。本罪的法定是3年以下有期徒刑或者拘役，單位犯罪的，對單位判處罰金、并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員同時(shí)處罰，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的則依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰；而虐待罪的法定刑有兩個(gè)法定刑檔次，第一個(gè)法定刑檔次是2年以下有期徒刑、拘役或者管制（告訴乃論，但被害人沒有能力告訴或者因受到強(qiáng)制、威嚇無法告訴的除外），第二個(gè)檔次是處2年以上7年以下有期徒刑。

四、讀妨害社會(huì)管理秩序罪：細(xì)密懲治妨害社會(huì)管理秩序犯罪，突出體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代行政刑法與秩序刑法特點(diǎn)

《刑法修正案（九）》共有23個(gè)條文（即《刑法修正案（九）》第21～43條）對刑法分則第六章妨害社會(huì)管理秩序罪進(jìn)行了較大幅度的修正。值得注意的問題是，過度地將行政違法行為犯罪化，可能有違我國傳統(tǒng)刑法認(rèn)知中的小刑法觀，突破了刑法的最后手段性、刑法不得已性、刑法謙抑性的價(jià)值理念，導(dǎo)致違法行為過度犯罪化，這是值得反思的。

此處重點(diǎn)針對增設(shè)的若干新罪名作一闡釋：

（一）增設(shè)3個(gè)新的網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名

刑法修正案（九）對計(jì)算機(jī)犯罪的修改完善也是一個(gè)亮點(diǎn)，這次主要增設(shè)了以下三個(gè)新的網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名：拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪；非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

1．拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播、用戶信息泄露并造成嚴(yán)重后果、刑事案件證據(jù)滅失且情節(jié)嚴(yán)重的，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

本罪的犯罪構(gòu)成是：（1）本罪的犯罪客體與客觀方面違法性要件。本罪的犯罪客體是信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序?？陀^方面表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播、用戶信息泄露并造成嚴(yán)重后果、刑事案件證據(jù)滅失且情節(jié)嚴(yán)重的，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。本罪作為行政犯、不作為犯，以行為人（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）負(fù)有法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)而不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正為前提。此處“法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”，只能對管理義務(wù)作狹義的理解，其義務(wù)根據(jù)只能限定為《刑法》第96條所規(guī)定的“違反國家規(guī)定”，不得隨意擴(kuò)大義務(wù)根據(jù)范圍。在缺乏監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施之前，尚談不上拒不改正，因而依法不能構(gòu)成本罪；在經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施之后進(jìn)行了改正，沒有拒不改正之情形，也不能構(gòu)成本罪。此處“監(jiān)管部門”應(yīng)作廣義的實(shí)質(zhì)解釋，包括有關(guān)國家機(jī)關(guān)、行業(yè)協(xié)會(huì)的監(jiān)管部門。本罪作為情節(jié)犯與結(jié)果犯，必須具備法律所規(guī)定的嚴(yán)重情節(jié)與嚴(yán)重后果，即致使違法信息大量傳播、用戶信息泄露并造成嚴(yán)重后果、刑事案件證據(jù)滅失且情節(jié)嚴(yán)重的或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，方能構(gòu)成本罪。此處“違法信息大量傳播”應(yīng)作適當(dāng)嚴(yán)格的理解，“違法信息”的判斷標(biāo)準(zhǔn)只能是國家法律、行政法規(guī)所明確規(guī)定的“違法信息”，而“大量傳播”的判斷也應(yīng)當(dāng)有所限制、或者有待司法解釋予以明確。（2）本罪的犯罪主體與主觀方面責(zé)任性要件。本罪的犯罪主體是特殊主體，只能是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，包括具有刑事責(zé)任能力的自然人和單位。本罪作為故意犯，以行為人主觀上具有故意為條件，過失依法不能構(gòu)成本罪。

2．非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，是指非法利用信息網(wǎng)絡(luò)，設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組，發(fā)布有關(guān)制作或者銷售違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息，為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

本罪的犯罪構(gòu)成是：（1）本罪的犯罪客體與客觀方面違法性要件。本罪的犯罪客體是信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序。客觀方面表現(xiàn)為，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列三種行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的情形：一是設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的；二是發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；三是為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的。此處“情節(jié)嚴(yán)重”，主要是指多次非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的，召集多人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)造成惡劣社會(huì)影響或者嚴(yán)重后果的，等等。（2）本罪的犯罪主體與主觀方面責(zé)任性要件。本罪的犯罪主體是一般主體，包括具有刑事責(zé)任能力的自然人和單位。主觀方面是故意。

3．幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

（二）增設(shè)的其他4個(gè)新罪名

1．組織、資助非法聚集罪。組織、資助非法聚集罪，是指多次組織、資助他人非法聚集，擾亂社會(huì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。此處“多次”，指3次及3次以上?！胺欠ň奂笔侵高`反法律規(guī)定的非法集會(huì)；根據(jù)法無明文禁止即自由的法理，對于那些沒有法律明確規(guī)定的聚集，不得認(rèn)定為非法聚集?！敖M織”，是指對于違反法律規(guī)定的非法集會(huì)進(jìn)行組織、策劃、指揮和領(lǐng)導(dǎo)的行為?！百Y助”，是指對于違反法律規(guī)定的非法集會(huì)提供資金和財(cái)物等幫助的行為。同時(shí)，本罪客觀方面違法性要件還要求必須是“擾亂社會(huì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的”，如嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序、致使國家機(jī)關(guān)工作無法正常開展等情形。本罪的犯罪主體是一般主體，即具有刑事責(zé)任能力的自然人；主觀方面是故意。

2．編造、故意傳播虛假信息罪。編造、故意傳播虛假信息罪，是指編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的行為。

本罪的犯罪構(gòu)成是：（1）本罪的犯罪客體與客觀方面違法性要件。本罪的犯罪客體是社會(huì)管理秩序?？陀^方面表現(xiàn)為編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的行為。此處“編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情”應(yīng)作嚴(yán)格解釋，對于一些編輯發(fā)布的有關(guān)信息內(nèi)容不完全準(zhǔn)確、但是主體內(nèi)容真實(shí)的，依法不應(yīng)認(rèn)定為編造虛假信息。此處“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”應(yīng)作嚴(yán)格解釋，不包括一般程度地影響社會(huì)秩序的情形。（2）本罪的犯罪主體與主觀方面責(zé)任性要件。本罪的犯罪主體是一般主體，即具有刑事責(zé)任能力的自然人。主觀方面是故意。

3．虛假訴訟罪。虛假訴訟罪，是指以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的行為。

本罪的構(gòu)成特征是：（1）本罪的犯罪客體與客觀方面違法性要件。犯罪客體是司法秩序?？陀^方面表現(xiàn)為以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的行為?！耙阅笤斓氖聦?shí)提起民事訴訟”，是指以“捏造的事實(shí)”提起民事訴訟，而非單純捏造證據(jù)提起民訴訟。當(dāng)事人“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”的過程中，通常也要捏造證據(jù)；但是，當(dāng)事人自己單純捏造證據(jù)、而未捏造事實(shí)的，通常不宜定罪。?同注①。（2）本罪的犯罪主體與主觀方面責(zé)任性要件。犯罪主體是一般主體，包括具有刑事責(zé)任能力的自然人和單位。主觀方面是故意。

4．泄露不應(yīng)公開的案件信息罪。泄露不應(yīng)公開的案件信息罪，是指司法工作人員、辯護(hù)人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開審理的案件中不應(yīng)當(dāng)公開的信息，造成信息公開傳播或者其他嚴(yán)重后果的行為。

本罪的犯罪構(gòu)成是：（1）本罪的犯罪客體與客觀方面違法性要件。犯罪客體是司法秩序?？陀^方面表現(xiàn)為司法工作人員、辯護(hù)人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開審理的案件中不應(yīng)當(dāng)公開的信息，造成信息公開傳播或者其他嚴(yán)重后果的行為。此處“依法不公開審理的案件”，是指法律規(guī)定不公開審理的案件。如《刑訴法》第183條規(guī)定，有關(guān)國家秘密或者個(gè)人隱私的案件，不公開審理；涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，可以不公開審理。再如《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第42條規(guī)定，14周歲以上不滿16周歲的未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16周歲以上不滿18周歲的未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。對于法律明確規(guī)定的這些不公開審理的案件，其中涉及國家秘密或者個(gè)人隱私的信息、商業(yè)秘密等，均屬于“依法不公開審理的案件中不應(yīng)當(dāng)公開的信息”。對基本案情、犯罪事實(shí)、案件進(jìn)度、宣判結(jié)果等未涉密的部分予以泄露，只要其中隱去了“不應(yīng)當(dāng)公開的信息”，均不能構(gòu)成本罪。同時(shí)，本罪是結(jié)果犯，只有“造成信息公開傳播或者其他嚴(yán)重后果的”才能構(gòu)成本罪。如果犯本罪的同時(shí)泄露國家秘密的，依照本法第398條的規(guī)定定罪處罰。?參見開永麗、徐雯夏、胥輝：《新法實(shí)施，記者如何不“觸雷”》，載《四川法制報(bào)》2015年11月5日。（2）本罪的犯罪主體與主觀方面責(zé)任性要件。犯罪主體是特殊主體，即司法工作人員、辯護(hù)人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人。主觀方面是故意，即明知是依法不公開審理的案件中不應(yīng)當(dāng)公開的信息，而故意泄露這些信息。過失不構(gòu)成本罪。

五、讀貪污賄賂罪修正：嚴(yán)苛懲治腐敗犯罪，有限采納敵人刑法觀

《刑法修正案（九）》共有6個(gè)條文（即《刑法修正案（九）》第44～49條）對刑法分則第八章貪污賄賂罪進(jìn)行了修正：（1）關(guān)于貪污罪、受賄罪的法定刑情節(jié)修改，主要內(nèi)容是將具體數(shù)額修改為數(shù)額加情節(jié)，增加規(guī)定了“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”。（2）關(guān)于行賄罪的修改，主要內(nèi)容是行賄罪增設(shè)罰金刑，完善其從輕、減輕與免除處罰的規(guī)定。（3）增設(shè)對有影響力的人行賄罪。（4）對單位行賄罪的法定刑完善，增添了罰金刑。（5）關(guān)于介紹賄賂罪的法定刑完善，即增添了“并處罰金”的規(guī)定。（6）關(guān)于單位行賄罪的法定刑完善增添了罰金刑。

由于前文已對貪污罪、受賄罪規(guī)定終身監(jiān)禁的問題作了闡述，因而這里僅針對新罪名“對有影響力的人行賄罪”作一闡釋。

對有影響力的人行賄罪，是指為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人行賄的行為。

本罪的犯罪構(gòu)成是：（1）本罪的犯罪客體與客觀方面違法性要件。本罪的犯罪客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性?？陀^方面表現(xiàn)為為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人行賄的行為。本罪中“國家工作人員的近親屬”包括國家工作人員的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。本罪中“其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人”以及離職的國家工作人員之“其他與其關(guān)系密切的人”，包括國家工作人員以及離職的國家工作人員的情人、秘書、同學(xué)、朋友等。（2）本罪的犯罪主體與主觀方面責(zé)任性要件。本罪的犯罪主體是一般主體，包括具有刑事責(zé)任能力的自然人和單位。犯罪主觀方面只能由直接故意構(gòu)成，行賄的目的是使國家工作人員利用職務(wù)上的便利為自己謀取不正當(dāng)利益。不正當(dāng)利益，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己謀取不正當(dāng)利益提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，謀取競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”。本罪的構(gòu)成只要求行為人主觀上有獲取不正當(dāng)利益的目的，至于謀取的不正當(dāng)利益是為個(gè)人還是為單位以及其目的是否實(shí)現(xiàn)，均不影響本罪的構(gòu)成。行為人出于獲取正當(dāng)利益的目的，給予國家工作人員以及離職的國家工作人員的近親屬和關(guān)系密切的人以財(cái)物的，不構(gòu)成本罪。

六、結(jié)語：五問——關(guān)于刑法學(xué)的學(xué)術(shù)反思

此“五問”，是提出值得我國刑法學(xué)界關(guān)注的五個(gè)學(xué)術(shù)問題，21同注①。其核心追問是中國刑法和中國刑法學(xué)向何處去的問題。

一問：我國刑法立場總體上是堅(jiān)持中國特色的小刑法觀，還是借鑒采納德國日本的大刑法觀？現(xiàn)在有學(xué)者主張采納大刑法觀，過度降低刑法入罪門檻（即將更多的違法行為納入刑法規(guī)定），可能存在某種刑法萬能的色彩。22參見魏東、鐘凱：《勞動(dòng)教養(yǎng)近期改革的方案與論證》，載陳澤憲主編：《勞教制度的前世今生與后續(xù)改革》，中國民主法制出版社2014年版，第328～347頁。筆者主張：我國應(yīng)堅(jiān)持傳統(tǒng)的小刑法觀，嚴(yán)格限制犯罪圈和刑罰量，應(yīng)該適當(dāng)強(qiáng)調(diào)刑法謙抑性、不得已性、最后手段性，嚴(yán)格審查刑罰必要性，同時(shí)推動(dòng)我國治安拘留處罰措施的司法化改革等。23參見魏東：《刑事政策原理》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2015年版，第156～157頁。

二問：我國的犯罪化政策應(yīng)當(dāng)如何關(guān)照政治文明和國家發(fā)展方向？現(xiàn)在可能存在大規(guī)模犯罪化、尤其是治安處罰行為犯罪化的嚴(yán)重傾向（突出的是危險(xiǎn)駕駛罪、編造傳播虛假信息罪、考試舞弊罪、濫用身份證件犯罪等）。需要反思的問題可能還包括：爆恐犯罪、公共安全犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、管理秩序犯罪的急劇膨脹，與司法公正和言論自由之間的緊張關(guān)系。24參見魏東：《網(wǎng)絡(luò)造謠入罪問題的法理檢討——兼議增設(shè)“組織編造、傳播虛假信息罪”》，載趙秉志、張軍、郎勝：《中國刑法學(xué)研究會(huì)全國刑法學(xué)術(shù)年會(huì)文集（2014年度）·現(xiàn)代刑法學(xué)的使命（下卷）》，中國人民公安大學(xué)出版社2014年版，第1139～1146頁。筆者主張：不能過度侵蝕人權(quán)保障和言論自由，有的需要用管理體制改革來實(shí)現(xiàn)秩序（最典型的是司法秩序和司法公正），有的則需要有一定的包容性并強(qiáng)化行政執(zhí)法來實(shí)現(xiàn)秩序（言論秩序、網(wǎng)絡(luò)秩序以及其他社會(huì)管理秩序等），但是均不應(yīng)通過過度犯罪化來“殺雞取卵、舍本逐末”，否則會(huì)造成災(zāi)難性的嚴(yán)重后果和惡性循環(huán)（如扼殺言論自由和社會(huì)扭曲發(fā)展），這是原則問題和基本立場。

三問：我國的刑罰制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)如何關(guān)照刑罰根據(jù)論？主要應(yīng)反思舊并合論（即報(bào)應(yīng)、預(yù)防以及二者整合），堅(jiān)持發(fā)展的新并合論（即刑罰根據(jù)論應(yīng)當(dāng)是報(bào)應(yīng)論、預(yù)防論、恢復(fù)發(fā)展論的新并合論）。最低限度要反對敵人刑法觀念、反對過度的風(fēng)險(xiǎn)刑法觀、反對過度地限縮公民自由，通過強(qiáng)化行政執(zhí)法、強(qiáng)化治安處罰司法化、強(qiáng)化管理體制改革，來實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的有序發(fā)展。死刑、終身監(jiān)禁刑均不得大行其道，職業(yè)禁止的適用需要謹(jǐn)慎決定。

四問：我國的刑事司法應(yīng)當(dāng)走向激進(jìn)還是保守？有的學(xué)者和實(shí)務(wù)人員可能主張司法激進(jìn)，滿腔熱血地希望把社會(huì)和國家治理成一個(gè)比較純凈的、安全的、嚴(yán)謹(jǐn)有序的理想狀態(tài)，但是這種想法可能有所失當(dāng)，甚至事與愿違。筆者的主張是：刑法司法應(yīng)當(dāng)走向適當(dāng)保守、更加嚴(yán)謹(jǐn)、更加寬容和人道，尤其是在當(dāng)前我國刑法立法上出現(xiàn)膨脹和嚴(yán)苛的情況下，刑法的司法適用應(yīng)當(dāng)有所克制、有所擔(dān)當(dāng)，以緩解日益緊張的社會(huì)矛盾與社會(huì)公正之間的緊張關(guān)系。

五問：我國刑法理論是全盤西化（德日化）還是中國本土化？這個(gè)問題現(xiàn)在很嚴(yán)峻地呈現(xiàn)在國人面前，中國目前最著名、影響最大的部分學(xué)者中，就有部分人主張全盤德日化，也有部分人主張刑法理論的中國本土化，可以說中國思想界、理論界在這個(gè)“大是大非”問題上存在很大混亂。25參見陳興良：《刑法知識(shí)的去蘇俄化》，載《政法論壇》（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2006年第5期；陳興良：《刑法學(xué)：向死而生》，載《法律科學(xué)》2010年第1期；魏東：《我國共犯論刑法知識(shí)的淵源考察與命題辨正》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第6期。筆者的主張是：承認(rèn)歷史，重視傳統(tǒng)，在堅(jiān)持中國文化傳承的基礎(chǔ)上進(jìn)行合理化改革，在反對簡單化的全盤德日化的基礎(chǔ)上研究吸納德日刑法知識(shí)，最終實(shí)現(xiàn)中國刑法知識(shí)的本土化才是出路。26參見魏東：《我國共犯論刑法知識(shí)的淵源考察與命題辨正》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第6期。以犯罪構(gòu)成論為例，筆者認(rèn)為，中國刑法的犯罪構(gòu)成理論改革發(fā)展的方向可能不宜簡單采用“去蘇俄化”與“德日化”這樣的命題，而是必須正視中國犯罪構(gòu)成四要件體系在中國生根發(fā)芽并且沒有間斷地發(fā)展數(shù)十年的歷史，已經(jīng)完全融入了中國文化傳統(tǒng)和歷史傳承并成為某種意義上的中國傳統(tǒng)刑法文化這樣一種現(xiàn)實(shí)狀況，因而應(yīng)當(dāng)在“不忽視”這種傳統(tǒng)刑法文化的語境下研討中國犯罪構(gòu)成論的發(fā)展和完善。

筆者主張，我國刑法的犯罪構(gòu)成理論改革應(yīng)當(dāng)以我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論四要件體系為基礎(chǔ)，正視其中存在的突出問題與不足，吸收大陸法系國家犯罪論之違法性和有責(zé)性的階層體系的合理成分，對我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成論四要件進(jìn)行階層化整合、并在其中適當(dāng)融入違法性和有責(zé)性判斷來適當(dāng)改良和完善我國的犯罪構(gòu)成理論。犯罪構(gòu)成論的這種改良方案可以簡稱為“四要件體系的兩階層化”或者“四要件-兩階層體系”，即：第一階層

體系為“犯罪客體與客觀方面違法性要件”。包括犯罪客體（以罪狀為載體的規(guī)范保護(hù)法益符合性要件）、犯罪客觀方面要件（以罪狀為載體的規(guī)范禁止行為符合性要件），具體包括犯罪客體法益化改造、犯罪客體通過法益化改造和違法性判斷同客觀方面發(fā)生勾連、犯罪客體同客觀方面一體化協(xié)調(diào)進(jìn)行違法性判斷。第二階層體系為“犯罪主體與主觀方面責(zé)任性要件”。包括犯罪主體要件（責(zé)任主體資格符合性要件）、犯罪主觀方面要件（責(zé)任內(nèi)容的罪過符合性要件），具體包括犯罪主體二元化改造（即犯罪主體要件被賦予狹義犯罪主體與責(zé)任主體的雙重含義）、犯罪主體通過二元化改造和責(zé)任性判斷同主觀方面發(fā)生勾連、犯罪主體同主觀方面一體化協(xié)調(diào)進(jìn)行責(zé)任性判斷。27這樣，通過犯罪構(gòu)成四要件體系的“主客觀統(tǒng)一性”直接達(dá)致和對應(yīng)犯罪構(gòu)成的“違法性與有責(zé)性”的階層體系性要求，并在相當(dāng)程度上實(shí)現(xiàn)中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成論體系與德日犯罪論體系的協(xié)調(diào)一致。應(yīng)當(dāng)說，本文將中國犯罪構(gòu)成論體系改良為“犯罪客體與客觀方面違法性要件”、“犯罪主體與主觀方面責(zé)任性要件”兩個(gè)階層體系，實(shí)現(xiàn)了客觀與主觀、違法與責(zé)任的立體性復(fù)合判斷，契合了現(xiàn)代法哲學(xué)轉(zhuǎn)型和中國漢語元素的包容承續(xù)，有助于彌補(bǔ)“違法-有責(zé)”的德日犯罪論體系客觀存在的過于抽象的違法性判斷與責(zé)任性判斷之不足而獲得相對于德國犯罪論體系的比較優(yōu)勢。

** 作者簡介：魏東，四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，四川大學(xué)刑事政策研究中心主任，法學(xué)博士。