俞榮根

中國(guó)法律思想史研究應(yīng)回歸禮法體制
——王占通《中國(guó)古代法律思想史新論》序

俞榮根*

收到占通兄郵發(fā)過來的《中國(guó)古代法律思想史新論》（以下簡(jiǎn)稱《新論》）全稿時(shí)，著實(shí)吃驚不小。記得他早在1989年就離開吉林大學(xué)法學(xué)院調(diào)往長(zhǎng)春出版社做編輯了，哪來那么多時(shí)間和精力鉆在古紙堆里撰寫這些純學(xué)術(shù)性的論著？！在電話里，我就對(duì)他說，足見你對(duì)這個(gè)專業(yè)的摯愛和執(zhí)著。

在法學(xué)學(xué)科群里，中國(guó)法律思想史是個(gè)小學(xué)科，又是個(gè)新學(xué)科，還是個(gè)冷學(xué)科。上世紀(jì)80年代初、中期，也曾火過那么幾年，后來就萎縮了，再后來被逐出法學(xué)主干課程，列入任意選修課名錄。這門課程內(nèi)容多、課時(shí)短、學(xué)分少，加上古漢語難啃，又缺乏時(shí)興的那種立竿見影、“經(jīng)世致用”的實(shí)效性，流行現(xiàn)實(shí)理性的法科青年學(xué)生一般都不會(huì)選它。時(shí)下的高校法學(xué)院中，能正兒八經(jīng)開出這門課的專任教師恐怕已不多了。話得說回來，若不得已而在高校中教這門課，不論你是愛好還是被愛好，總得寫教案、編教材、制造論文，以應(yīng)付所謂的教學(xué)和科研工作量考核。但這一切的一切，都與王占通大編審八桿子打不著邊。他早已脫離了這個(gè)“苦?！?。但恰恰是他這么個(gè)局外人，為之夙興夜作，樂此不疲。也許正是因?yàn)橛辛爽F(xiàn)實(shí)利益上的超脫，他獲得了靜思的自由、深耕的時(shí)空、慢火煲湯的享受，才有這樣毫無功利追求的奉獻(xiàn)，或者，換個(gè)角度說，才有這樣的新著貢獻(xiàn)給中國(guó)法律思想史領(lǐng)域，給這個(gè)趨于衰竭中的學(xué)科注入一腔熱血。

時(shí)代使然，中國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展使然，我們的法學(xué)和法制建設(shè)已趨于重大的轉(zhuǎn)型之中。這一轉(zhuǎn)型可分梳為兩個(gè)方面：一是從革命法學(xué)/法制轉(zhuǎn)型為治理法學(xué)/法制；二是從移植法學(xué)/法制轉(zhuǎn)型為特色法學(xué)/法制。這兩個(gè)轉(zhuǎn)型相輔相成，朝著“民主中國(guó)”、“法治中國(guó)”的目標(biāo)相向而行。轉(zhuǎn)型需要堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)和條件。諸如體制機(jī)制、頂層設(shè)計(jì)、先行先試、動(dòng)員能力等等，這些都不缺，都好辦。欠缺不是沒有，但其中最嚴(yán)重的莫過于對(duì)自己民族傳統(tǒng)法文化的誤解、曲解、不了解，乃至矮化、丒化、妖魔化。占通兄的《新論》堪稱順應(yīng)時(shí)代之需、救濟(jì)當(dāng)下法學(xué)轉(zhuǎn)型之缺，對(duì)于重新認(rèn)識(shí)中華法系，實(shí)有正本清源之功。

占通兄將自己的心血之作命名為《新論》，定做過一番責(zé)實(shí)而循名的功課，寄托著自己的愿景和擔(dān)當(dāng)。一個(gè)“新”字，不只是與“舊”的相異，而且蘊(yùn)含創(chuàng)新之義。《新論》之新，實(shí)質(zhì)在創(chuàng)新之新。

《新論》盡管依時(shí)代順序列出章和節(jié)，但明顯不同于教科書體例，而是一本有24篇（其中有3篇因論題相同設(shè)為附文）專論組成的專著。它沒必要像教科書那樣既面面俱到，又對(duì)每章每節(jié)有比較嚴(yán)格的字?jǐn)?shù)限定，而是有感而發(fā)、有得而寫，篇篇都是作者的研究成果。

在中國(guó)法律思想史學(xué)界，有個(gè)老生常談的問題，看似解決實(shí)際并沒有了斷。它就是研究方法和研究對(duì)象問題。作者認(rèn)為，必須“突破”以往那種“只‘抽離’出古代思想家關(guān)于現(xiàn)代法律定義范圍內(nèi)的‘法律’言論作為研究對(duì)象的傳統(tǒng)”（見《新論》“前言”。以下只注篇名）。記得還在吉林大學(xué)任教期間，占通兄領(lǐng)銜主編過一本《中國(guó)法思想史》。他將那個(gè)時(shí)代通行的“中國(guó)法律思想史”名稱中去掉一個(gè)“律”字，研究對(duì)象的涵蓋面大為擴(kuò)展。看來，突破從古籍中“抽離”若干“法律”詞語的研究方法，是作者治中國(guó)法律思想史的一貫進(jìn)路。

天、地、人“三才”合一，政、經(jīng)、法綜合考量，文、史、哲不分彼此，是中國(guó)古代思想的特色。直到晚近一百多年前，西方分科研究方法引入中土，才有部門思想史的出現(xiàn)。研究部門思想史，若不從古代思想的整體上入手并加以把握，而僅僅抽取某些關(guān)于部門思想的只言片語，怎么能探得它的真珠？！同樣，研究古代思想家的某方面思想，包括其法律思想在內(nèi)，亦必須以對(duì)其整體思想的研究為前提和基礎(chǔ)。這原本是史學(xué)界和法史學(xué)界老前輩早已告知的治史經(jīng)驗(yàn)之談，也是他們?cè)?jīng)為之恪守的優(yōu)良學(xué)風(fēng)，并非什么深不可測(cè)的秘籍或神器?？蓢@的是，我們將之遺忘，或丟棄已有一段較長(zhǎng)的時(shí)間。遠(yuǎn)的不說，就追溯到半個(gè)世紀(jì)前的“文革”吧。“文革”中走紅的“語錄文化”，曾如十二級(jí)臺(tái)風(fēng)橫掃中華大地，也深度影響了學(xué)術(shù)界，生出了“語錄學(xué)術(shù)”這樣的怪胎。背誦摘編革命導(dǎo)師的語錄“紅寶書”，可以成為“活學(xué)活用”的“標(biāo)兵”和“革命事業(yè)接班人”；抽取《論語》、《孟子》中幾段“語錄”可以寫出洋洋大篇批判文章，并把孔、孟定性為“奴隸主階級(jí)復(fù)辟派”。后來，“文革”結(jié)束了，但此類“語錄風(fēng)”的影響還未曾掃除之時(shí)，又刮起了急功近利的浮華學(xué)風(fēng)。兩風(fēng)交集，邪氣浸淫，那種從古代思想家著作中“抽離”一些“法律”言論來撰寫法律思想史教材和論文的做法竟成了常態(tài)。占通兄看得真切，他用了“傳統(tǒng)”二字來表述這種被當(dāng)作常態(tài)的研究方法。明明是學(xué)風(fēng)不正，卻成了“傳統(tǒng)”。這“傳統(tǒng)”二字，真真驚出了我們一身冷汗！這可謂是學(xué)術(shù)界“劣幣”驅(qū)逐“良幣”的典型案例。占通兄通過《新論》，批判“劣幣”“傳統(tǒng)”堅(jiān)持“良幣”傳統(tǒng)，對(duì)于振興法史學(xué)界的優(yōu)良傳統(tǒng)和學(xué)風(fēng)，大有助益。

研究對(duì)象得以準(zhǔn)確定位，思維掙脫“傳統(tǒng)”束縛，視野開闊，蹊徑獨(dú)辟，風(fēng)光無限，新論泉涌。其諸多創(chuàng)獲讀者自可從閱覽中慢慢體味，盡興分享。這里只求其關(guān)于禮的研究多說幾句。

研究中國(guó)古代思想，避不開禮的問題。哲學(xué)家注重揭示禮的道德本體論價(jià)值，倫理學(xué)家認(rèn)為禮的內(nèi)涵是宗法倫理道德……。法學(xué)界各持己見，莫衷一是。據(jù)《新論》揭示，上個(gè)世紀(jì)50年代以前的學(xué)者多以為“三代”法律形式是“刑”，而不承認(rèn)禮具有法的屬性；80年代中國(guó)大陸出版的法律史教材和專著，則大多認(rèn)為禮具有法的性質(zhì)，然立論難免尺短寸長(zhǎng)。早在1985年，占通兄與他的業(yè)師、著名法學(xué)家、法史學(xué)家栗勁老先生攜手在《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》上發(fā)表長(zhǎng)文，對(duì)于禮為什么具有法的屬性，以及怎樣實(shí)現(xiàn)其法的屬性等給出了詳盡而有說服力的論析。①栗勁、王占通：《略論奴隸社會(huì)的禮與法》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1985年第5期。我們這些同行于折服贊嘆之余，都將此文視為范文，列入研究生教學(xué)的必讀論著之列?！缎抡摗分?，占通兄在既有研究基礎(chǔ)上，從“禮既具備道德規(guī)范的形式，又具備法律規(guī)范的形式”、“禮既符合道德規(guī)范的結(jié)構(gòu)又符合法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)”、“禮具有道德與法律的雙重屬性”（《封建制社會(huì)的禮與法》）等方面入手，對(duì)禮的法律屬性作了更為細(xì)化的論析。

我本人特別贊成《新論》中關(guān)于夏商周三代“不存在獨(dú)立于禮的法”的結(jié)論，自己曾杜撰過八個(gè)字：“禮外無法，出禮入刑”。我也格外認(rèn)同占通兄中關(guān)于秦漢以降的整個(gè)帝制社會(huì)“沒有完成禮法的分化”的判斷?！缎抡摗肥沁@樣寫的：“漢以后的統(tǒng)治者一方面又恢復(fù)了禮在調(diào)整民事關(guān)系、婚姻家庭關(guān)系以及國(guó)家祭祀、殯儀、王位繼承制度等方面的作用，依靠國(guó)家強(qiáng)制和社會(huì)輿論、內(nèi)心信念、傳統(tǒng)的精神力量?jī)煞N手段保證其實(shí)行。因此，這部分禮仍具有道德和法律的雙重屬性”?！傲硪环矫?，用禮的倫理思想改造了既存的法律制度，禮入于法?！保ā斗饨ㄖ粕鐣?huì)的禮與法》）“禮入于法”，還有一種說法是“禮入于律”，是“法律儒家化”的結(jié)果。對(duì)于這一段法律史，我也瞎編過八個(gè)字以方便記憶：“禮入于律，律外有禮”。我的這些順口溜式的說法沒有占通兄的論析所具有的法理性，幸好意思倒是差不到哪里去。我想表達(dá)的是，《新論》說出了自己想說的話。

現(xiàn)行法律史教材在秦漢以后講授的內(nèi)容主要是“禮入于律”這一部分，即以律令為主體的歷代王朝正律，成為一部律令法律史。而這些律典化的律令或律例實(shí)質(zhì)上是刑事法。那么，刑事法以外的其他法律規(guī)范呢？《新論》指出，它們?nèi)匀换钴S在未分化的禮之中。無怪乎唐代除了《武德律》、《貞觀律》、《永徽律》等外，還制頒有《武德禮》、《貞觀禮》、《顯慶禮》、《開元禮》，且后者的部頭更宏大，更受統(tǒng)治者重視?！缎抡摗访鞔_認(rèn)為：“《開元禮》在一定程度上就是當(dāng)時(shí)的行政法，她規(guī)定了國(guó)家部門的運(yùn)轉(zhuǎn)程序、相互間的權(quán)力配合和制約?！保ā吨袊?guó)古代司法實(shí)踐中的法律思想》）再看看明代。朱元璋在洪武三十年（1397年）頒行《大明律》，我們稱贊他重視法制。其實(shí)，他早在洪武四年（1371年）就率先修成《大明集禮》頒行天下。后又欽定《孝慈錄》、《洪武禮制》、《禮儀定式》、《皇明禮制》、《大明禮制》、《洪武禮法》、《禮制集要》、《禮制節(jié)文》、《太常集禮》等。②俞榮根：《法治中國(guó)與中國(guó)司法傳統(tǒng)》，載《法治研究》2015年第5期。這是否可以說明他更重現(xiàn)禮制和禮典的制定呢？！

史實(shí)告訴我們，在帝制時(shí)代，律典之外存在一個(gè)獨(dú)立的禮典系統(tǒng)?！岸Y入于律”只是中華法系的一個(gè)方面，是它的律典子系統(tǒng)；另一個(gè)方面是未完成“禮法的分化”的禮，那是它的禮典子系統(tǒng)。在這兩個(gè)子系統(tǒng)之外，還存在著產(chǎn)生這兩個(gè)子系統(tǒng)并又得到這兩個(gè)子系統(tǒng)維護(hù)而不斷固化韌化的第三個(gè)子系統(tǒng)——禮法社會(huì)的習(xí)俗、習(xí)慣法、家法族規(guī)等民間的活法。中華法系不僅僅是律令法，不僅僅有律令體制；從整體上說，它是一種禮法，是一種禮法體制。律典是禮法的載體，禮典同樣是禮法的載體。在禮法體制中，禮典的地位高于律典。禮典首先要解決的是一代王朝的正統(tǒng)性、合法性的問題。③俞榮根：《儒學(xué)正義論與中華法學(xué)》，載《法治研究》2014年第1期。祭祀、朝儀、朝覲等禮制無非是宣示統(tǒng)治合法性。《新論》說：“不僅憲法、行政法、民法、婚姻家庭法始終包含于禮之中，就是具備了律典的刑法，在司法過程中依然由法官（在縣級(jí)由行政長(zhǎng)官）根據(jù)犯罪行為對(duì)倫理道德秩序的危害程度自由批決。”（《奠定中國(guó)古代法律思想基調(diào)的孔子法律思想》）可謂得當(dāng)之論。質(zhì)言之，中華法系是一個(gè)禮法法系。

我們以往的法律史教材在律令法制觀的影響下，注重了中華法系中的律典子系統(tǒng)，卻未涉及龐大的禮典子系統(tǒng)，以及那個(gè)民間活法子系統(tǒng)。這樣的法律史教材，其實(shí)只講了中國(guó)古代法的一半，甚至連一半都不到。一半不能代替整體。由一半去評(píng)析整體，不能不生出“瞎子摸象”的誤判。所以，這一半并沒有講對(duì)，也沒法講對(duì)。諸如“諸法合體”、“重刑輕民”、“民法不發(fā)達(dá)”等等似是而非的判語，追根究源，便都是盤桓于“律令體制”說的理論“天花板”下弄出來的。

在禮法體制所支撐和維護(hù)的禮法社會(huì)中，血緣家庭是最基本的社會(huì)細(xì)胞，也是最基本的經(jīng)濟(jì)組織，家產(chǎn)制是最基本的財(cái)產(chǎn)制度，法律意義上的權(quán)利和義務(wù)統(tǒng)一于家庭，家庭也就成為最主要的民事主體和行政相對(duì)人，家長(zhǎng)（法律上稱“戶主”）則是家產(chǎn)的管理人、民事主體及行政相對(duì)人的代理人，對(duì)外代表家庭行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。財(cái)產(chǎn)、交易、借貸、典當(dāng)、婚姻、繼承等等，悉依禮的規(guī)則行事。由此產(chǎn)生的民事糾紛和輕微的刑事糾紛被稱作“細(xì)故”，其救濟(jì)機(jī)制亦遵循禮的“和為貴”、“無訟”原則，用時(shí)下的法律用語，稱為“非訴訟糾紛解決機(jī)制”。這是一種無處不在、無時(shí)不有、無人不曉的應(yīng)天道、順人情之法，是一種植根于人心的“無法之法”。我總是在問自己，也在不斷地求教于法學(xué)界同仁：中華民族的歷史如此悠久，人口這樣眾多，古代中國(guó)的版圖是何等廣袤，經(jīng)濟(jì)又長(zhǎng)期領(lǐng)先于世界各國(guó)，但它的民事關(guān)系卻是難以想象地統(tǒng)一和固定，民事秩序相對(duì)地安詳和穩(wěn)定。它竟然不需要制定出成千上萬條民事法則來加以維護(hù)和保障，這難道能貶之為“民法落后”、“民法不發(fā)達(dá)”嗎？！這可能是一種古代世界中最高的民法智慧！只有在古代禮法社會(huì)的禮法體制中，才有如此高超的民法技術(shù)和藝術(shù)，才有這樣的民事文化。這種民法智慧的遺傳密碼，依靠律令體制說已經(jīng)證明是破解不了的，拿西方近現(xiàn)代民法學(xué)理作為工具恐也難以打開它的密碼箱。回歸中華法系的禮法體制價(jià)值本體，破解它的遺傳密碼，是重新認(rèn)識(shí)中華法系的必須，也是法史學(xué)貢獻(xiàn)于當(dāng)今法學(xué)和法制重大轉(zhuǎn)型的應(yīng)有之舉?！缎抡摗肥且粋€(gè)良好的開始。

《新論》主張從古代思想的整體上探索中國(guó)古代法律思想，將秦漢以后的禮納入法史學(xué)的研究范圍，這是這一學(xué)科具有戰(zhàn)略高度的決策。《新論》的創(chuàng)新之本在此，創(chuàng)新之源亦在于此。干壯本強(qiáng)，方可開枝散葉?！缎抡摗返母鱾€(gè)章節(jié)中，新論迭見，琳瑯滿目。誠(chéng)然，它的一些具體觀點(diǎn)，讀者盡可提出商榷意見，也不無進(jìn)一步完善的空間。包括作者對(duì)于研究對(duì)象的選擇，以及帝制時(shí)代“沒有完成禮法的分化”的主張，也都是可以自由爭(zhēng)鳴的題目。學(xué)術(shù)無止境。尤其是像中國(guó)法律思想史這樣的小學(xué)科、新學(xué)科、冷學(xué)科，能多吸引一些人來參與討論，絕對(duì)是大好事，一等的幸事?！缎抡摗返膯柺?，也許為我們提供了一個(gè)這樣的平臺(tái)和機(jī)會(huì)。如此，這將是《新論》在文本之外的又一貢獻(xiàn)。

作為一名上個(gè)世紀(jì)70年代末就置身于中國(guó)法律史教學(xué)與研究園地的園丁，一直期待著從刑制加禮制的整體上，從禮法體制上研究中國(guó)古代法制和法思想的著作。《新論》的出版，給予期待的滿足和獲得學(xué)術(shù)知音的欣慰，真是難以言表。特別是，這位知音竟是相識(shí)相知30多年又闊別學(xué)界25年的老朋友。這種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)上的重逢，比起“他鄉(xiāng)遇故友”來，更加不可多得，更加彌足珍貴。感謝《新論》！感謝它的作者！

是為序。

俞榮根，西南政法大學(xué)教授。