陳信勇

身份關(guān)系視角下的民法總則

陳信勇**

民法總則必須與親屬、繼承等分則相適應(yīng)，但當(dāng)前的民事立法和司法層面仍然存在二者不相適應(yīng)的各種表現(xiàn)。故有必要探究身份關(guān)系、身份行為與身份法的特殊性，從身份關(guān)系的視角審視《民法總則（草案）》，并提出相應(yīng)的修改建議。

民法總則 身份關(guān)系 立法建議

2016年6月，第十二屆全國人大常委會第二十一次會議初次審議了《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《民法總則（草案）》。當(dāng)前，民法學(xué)界正集中精力研究《民法總則（草案）》相關(guān)的法律問題，成果疊出。但縱觀以往與當(dāng)下的相關(guān)研究，專門從身份關(guān)系視角研究民法總則與身份法相適性的成果并不多見。筆者認(rèn)為，既然民法“調(diào)整作為平等民事主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”①《民法總則（草案）》第2條。，民法總則規(guī)定的基本原則和一般性規(guī)則就應(yīng)當(dāng)普遍適用于人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。凡不能普遍適用于人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在民法分則中規(guī)定，或者在民法總則條文表述時作出恰當(dāng)?shù)奶幚?。基于上述考慮，本文擬從民法總則與親屬編、繼承編的相適性問題分析入手，重點探討身份關(guān)系、身份行為與身份法的特殊性，針對《民法總則（草案）》可能存在的缺陷，提出相關(guān)的修改建議，以求教于大家。

一、民法總則與親屬編、繼承編的相適性問題

編纂民法總則，只是民法典編纂的第一步工作。總則如何與包括親屬編、繼承編在內(nèi)的分則相適應(yīng)，至關(guān)重要。我國長期以來將婚姻法視為一個獨立的法律部門，其與民法通則、合同法、物權(quán)法屬于何種關(guān)系，以及婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法以外的現(xiàn)行民事法律能否和在何種程度上適用于婚姻家庭與財產(chǎn)繼承領(lǐng)域，是一個不能回避的現(xiàn)實問題，民法學(xué)界和實務(wù)界對此未取得完全的共識。我們可以在立法、司法兩個層面歸納出民法總則與親屬編、繼承編的相適性問題。

（一）立法層面

1．現(xiàn)行民事法律尚未妥善完成親屬法回歸民商法部門的任務(wù)。大陸法系國家通常將親屬、繼承制度納入民法典。在羅馬法上，親屬法歸屬于人法部分。法國民法典繼受了這種立法例，其第一編“人”的第五章至第十一章分別規(guī)定了婚姻家庭、收養(yǎng)、監(jiān)護等制度，而繼承則規(guī)定于第三編“取得財產(chǎn)的各種方法”。在德國民法典中，親屬、繼承各自成編。其他大陸法系國家的民法典一般也包含親屬、繼承制度。此種立法例及其學(xué)說為主流。

此外，“將身份關(guān)系從民法典中分離出去，是一種由來已久、頑固的理論和立法傾向。”②徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第91頁。孟德斯鳩將“家法”與民法并列；19世紀(jì)的意大利法學(xué)家皮薩內(nèi)利主張“把家庭法與私法法典分離開來，后者被理解為只涉及經(jīng)濟關(guān)系的法典”；德國哲學(xué)家費希特持家庭法虛無論，認(rèn)為家庭關(guān)系屬于道德范疇，不應(yīng)由民法調(diào)整。③同注②，第91～94頁。前蘇聯(lián)根據(jù)對婚姻家庭關(guān)系的馬克思主義觀點，把家庭法從民法中分離出去。蘇俄于1918年制定了《戶籍、家庭和監(jiān)護法典》，1923年頒布《民法典》之后，又于1926年頒布了《婚姻、家庭和監(jiān)護法典》。這種家庭法、民法并列的立法例影響了包括中國在內(nèi)的所有社會主義國家。我國1950年、1980年《婚姻法》都是作為獨立的部門法頒布，1985年、1991年又以單行法的方式頒布了《繼承法》、《收養(yǎng)法》。

1986年頒布的《民法通則》規(guī)定“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”，并規(guī)定了繼承權(quán)、婚姻自主權(quán)等有關(guān)身份關(guān)系的內(nèi)容。這是親屬法回歸民商法部門的一個重要標(biāo)志。但《民法通則》沒有完成親屬法回歸民商法部門的任務(wù)，也沒有處理好親屬法與民法一般規(guī)則的相適性問題。比如，《民法通則》第4條規(guī)定的“等價有償”原則無論如何難以在身份關(guān)系中適用；其在第二章“公民（自然人）”中專節(jié)規(guī)定“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶”的方式，反映出立法機關(guān)在民法上對待家庭經(jīng)濟組織的模糊立場；其有關(guān)監(jiān)護、民事法律行為、代理、訴訟時效等的制度安排，也與親屬法律制度缺乏有機銜接，對有關(guān)法律規(guī)范能否適用于身份關(guān)系領(lǐng)域的問題缺乏交代。這個問題是“民法通則+民事單行法”的現(xiàn)行民法體系無法解決的，需要在民法典編纂過程中真正得到解決。

2．按照“提取公因式”的方法提煉民法總則規(guī)范時應(yīng)兼顧人法與物法的特性。按照“提取公因式”的方法提煉出總則規(guī)范，是潘德克頓體系的重要立法技術(shù)?！蛾P(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》也明確表示“民法總則草案以1986年制定的民法通則為基礎(chǔ)，按照‘提取公因式’的方法，將其他民事法律中具有普遍適用性的規(guī)定寫入草案?！庇捎谡{(diào)整人身關(guān)系的“人法”中調(diào)整人格、身份關(guān)系的法律規(guī)范和調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的“物法”中調(diào)整物、債關(guān)系的法律規(guī)范各具不同特性，且上述被調(diào)整對象存在著交叉關(guān)系，提取公因式需要統(tǒng)籌兼顧，頗為復(fù)雜。

從民法典的發(fā)展歷史可以發(fā)現(xiàn)，財產(chǎn)法主導(dǎo)的立法傾向一直存在。因此，我們在編纂民法總則時重視人法與物法兼顧，主要是強調(diào)對人法特性的兼顧，務(wù)必使民法總則所包含的每一項基本原則和一般性規(guī)則能夠妥適地應(yīng)用于婚姻家庭和財產(chǎn)繼承領(lǐng)域，而未來親屬編、繼承編則只需要就婚姻家庭和財產(chǎn)繼承的具體規(guī)范和特殊規(guī)范作出規(guī)定，不必重復(fù)總則的規(guī)范。

3．民法總則與親屬編、繼承編應(yīng)當(dāng)合理配置。“提取公因式”還存在一個度的問題。提取不足，會導(dǎo)致一些共同的規(guī)范在不同的分則編重復(fù)規(guī)定，影響民法典的整體精煉程度；過度提取或者提取不當(dāng)，則會導(dǎo)致適用不便或體系紊亂。

以監(jiān)護制度為例，其究竟置于民法總則編，還是置于親屬編，學(xué)界與實務(wù)界不無爭議。域外立法例多將監(jiān)護制度④廣義之監(jiān)護，包括親權(quán)。置于親屬編，如德國民法典、日本民法典和韓國民法典。我國民國時期的民法亦然。而新中國成立后的1950年、1980年婚姻法均無監(jiān)護制度的規(guī)定，《民法通則》則規(guī)定了監(jiān)護制度。以《民法通則》為基礎(chǔ)起草的《民法總則（草案）》也包含了監(jiān)護制度。民法學(xué)界對此存在歧見。梁慧星主持草擬的民法典草案建議稿將“監(jiān)護與照顧”置于親屬編⑤梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由·親屬編》，法律出版社2006年版，第223～273頁。；王利明主持草擬的民法典學(xué)者建議稿則將監(jiān)護置于總則編⑥王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·總則編》，法律出版社2005年版，第52～82頁。。依筆者之見，監(jiān)護制度包含內(nèi)外兩方面的規(guī)范，內(nèi)部規(guī)范是指調(diào)整監(jiān)護人與被監(jiān)護人關(guān)系的規(guī)范，外部規(guī)范是指調(diào)整監(jiān)護人、被監(jiān)護人與第三人關(guān)系的規(guī)范。前者包括監(jiān)護人的設(shè)立、變更、撤銷，以及監(jiān)護人、被監(jiān)護人之間的權(quán)利義務(wù)；后者包括監(jiān)護人作為法定代理人為被監(jiān)護人與第三人進行代理行為、監(jiān)護人為被監(jiān)護人的行為向第三人承擔(dān)法律責(zé)任兩個方面。為近親屬擔(dān)任監(jiān)護人并履行監(jiān)護職責(zé)，本屬于親屬應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，因此將監(jiān)護制度的內(nèi)部規(guī)范置于親屬編是符合體系要求的，大陸法系國家一般依此立法符合邏輯。⑦至于非親屬者擔(dān)任監(jiān)護人，系親屬監(jiān)護的必要補充，一并規(guī)定于親屬編，也無不妥。監(jiān)護制度的外部規(guī)范涉及被監(jiān)護人行為能力、責(zé)任能力欠缺的救濟，可在自然人行為能力部分作一般規(guī)定，其具體內(nèi)容可規(guī)定于債權(quán)編。

（二）司法層面

1．新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定的適用存在沖突。規(guī)定婚姻家庭、財產(chǎn)繼承關(guān)系的婚姻法、繼承法均早于民法通則的頒布、施行，與民法通則比較而言屬于特別法、舊法；民法通則則屬普通法、新法。依《立法法》第92條確立的一般適用原則，特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法。但如果特別法為舊法、普通法為新法時，該項原則就陷于適用的困境。司法實踐中就存在此類因法律沖突導(dǎo)致的爭議案例。

四川瀘州遺贈案是一個在法學(xué)界產(chǎn)生巨大影響的案例。瀘州市納溪區(qū)法院認(rèn)為“遺贈人黃永彬的遺贈行為違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效行為，原告張學(xué)英要求被告蔣倫芳給付受遺贈財產(chǎn)的主張本院不予支持”，依據(jù)《民法通則》第7條駁回原告張學(xué)英的訴訟請求。⑧瀘州市納溪區(qū)人民法院（2001）納溪民初字第561號民事判決書。瀘州市中院認(rèn)為“遺贈行為作為民事法律行為的一種，除應(yīng)當(dāng)具備繼承法所規(guī)定的有關(guān)構(gòu)成要件外，還必須符合《民法通則》對民事法律行為的一般規(guī)定”，“遺贈人黃永彬的遺贈行為，應(yīng)屬無效民事行為”，故維持原判。⑨四川省瀘州市中級人民法院（2001）瀘民一終字第621號民事判決書。此案判決后，學(xué)界褒貶不一，爭論不斷。筆者認(rèn)為，該案的處理面臨前述法律適用困境。因為繼承法對遺囑無效情形有具體規(guī)定，違反公序良俗（或社會公德）并非繼承法規(guī)定的遺囑無效情形。依《民法通則》第58條第1款第5項，違反社會公共利益的民事行為無效。但此項規(guī)定相對于繼承法關(guān)于遺囑無效情形的規(guī)定，顯屬新的一般規(guī)定。到底適用“特別法優(yōu)于普通法”規(guī)則，還是適用“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則？《立法法》第94條第1款給出的對策是：“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決?！眴尤珖舜蟪Ｎ瘯脹Q程序并非易事，故迄今未見全國人大常委會裁決法律沖突的實際事例。法官在處理本案時，也沒有尋求層層上報并啟動立法機關(guān)裁決程序的路徑，憑自己對法律規(guī)范的解釋作出了裁判。不論法官如何裁判本案，也不論學(xué)者們從“情與法”、“道德與法律”等視角如何剖析，在既存的法律適用困境下，各種司法和學(xué)術(shù)見解都難以無懈可擊，唯有通過民法典編纂，對現(xiàn)有規(guī)則進行一次“洗牌”，才能根除此類法律適用的難題。

2．身份關(guān)系適用《民法通則》存在分歧。純粹身份關(guān)系適用身份法而不適用財產(chǎn)法規(guī)范，爭議較少，因為財產(chǎn)法沒有調(diào)整純粹身份關(guān)系的規(guī)范。但民法通則可否適用及如何適用于純粹身份關(guān)系，就顯疑難了。比如在一些法院審理的祖輩探望孫輩糾紛案件中，有支持祖輩探望孫輩請求的，也有不支持的。楊立新認(rèn)為，判決爺爺奶奶沒有權(quán)利探望自己的孫子，“是不符合法律的，因為法官只看到了法律的條文，而沒有看到法律的精神；只看到了法律的表象，沒有看到法律的實質(zhì)?！雹鈼盍⑿拢骸稜敔斂磳O子豈是越權(quán)探望》，載《檢察日報》2002年12月4日。依筆者之見，在實在法層面，我國婚姻法和其他法律并未規(guī)定祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的探望權(quán)，祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女沒有探望權(quán)是確定無疑的。但祖父母、外祖父母具有探望孫子女、外孫子女的正當(dāng)利益，而這種利益也是法律保護的。法律并不僅僅保護權(quán)利，而不保護正當(dāng)利益。換個角度看，監(jiān)護人阻止未成年子女與其近親屬（如祖父母、外祖父母）交往，隔絕未成年子女與其近親屬的聯(lián)系，既不利于未成年子女健康成長，也損害近親屬的正當(dāng)利益，屬于濫用監(jiān)護權(quán)的行為。利害關(guān)系人完全可以以監(jiān)護人違背社會公德，濫用監(jiān)護權(quán)，侵害親屬間交流的正當(dāng)利益為由請求監(jiān)護人停止侵害。在婚姻法未作規(guī)定的事項上，民法通則的一般規(guī)定是有適用余地的，但其前提是首先窮盡婚姻法的具體規(guī)則。

在司法實踐中，夫妻之間及其與第三人的財產(chǎn)糾紛如何適用婚姻法以及民法通則、物權(quán)法、合同法的規(guī)范，法官們的見解不一。夫妻之間的財產(chǎn)糾紛，一般適用婚姻法有關(guān)夫妻財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定，如夫妻財產(chǎn)制（含法定、約定）、夫妻共同財產(chǎn)的婚內(nèi)分割等方面。但依夫妻財產(chǎn)制規(guī)定而發(fā)生物權(quán)變動效力，則與《民法通則》第72條及物權(quán)法相關(guān)。夫妻財產(chǎn)約定是否直接產(chǎn)生物權(quán)效力，實務(wù)與理論也存在歧見。夫妻一方或雙方與第三人之間的財產(chǎn)糾紛，比如夫妻一方轉(zhuǎn)讓共有不動產(chǎn)和夫妻一方以個人名義對第三人負(fù)債問題，爭議較多。夫妻一方轉(zhuǎn)讓共有不動產(chǎn)的合同效力和物權(quán)效力認(rèn)定，至今未完全形成一致的裁判標(biāo)準(zhǔn)。一些法官在依據(jù)《婚姻法解釋（二）》第24條處理夫妻一方以個人名義對第三人負(fù)債案件時，也心存疑慮。

民法通則不等于民法總則，民法通則既包含總則性質(zhì)的規(guī)范，也包含分則性質(zhì)的規(guī)范。將調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的具體規(guī)范（民法通則中分則性質(zhì)的財產(chǎn)規(guī)范和物權(quán)法、合同法的規(guī)范）適用于身份關(guān)系時，務(wù)必注意：第一，不能適用于純粹身份關(guān)系；第二，區(qū)分內(nèi)外部財產(chǎn)關(guān)系，親屬內(nèi)部財產(chǎn)關(guān)系適用婚姻法、繼承法的規(guī)范，外部財產(chǎn)關(guān)系適用民法通則、物權(quán)法、合同法有關(guān)規(guī)定；第三，民法通則適用于身份關(guān)系時應(yīng)當(dāng)符合調(diào)整身份關(guān)系的宗旨。民法典的編纂也應(yīng)當(dāng)適應(yīng)這一要求。

3．無名身份行為的處理存在分歧。近年來，諸如忠誠協(xié)議、生育協(xié)議、禁止家暴協(xié)議、婚外同居補償協(xié)議等引發(fā)的糾紛陸續(xù)進入司法程序。?筆者將此類身份法中未見規(guī)定的身份協(xié)議稱為“無名身份協(xié)議”。參見陳信勇：《自然債與無名身份協(xié)議視角下的生育糾紛》，載《浙江社會科學(xué)》2013年第6期；陳信勇：《身份法視角下的婚外同居補償協(xié)議》，載《法治研究》2014年第9期；陳信勇、沈鳳丹：《基于自然債視角下的忠誠協(xié)議研究》，載《浙江樹人大學(xué)學(xué)報（人文社科版）》2014年第4期。法院對此類糾紛，有受理的，也有不受理的；受理者有支持的，也有不予支持的。法院同案不同判、同判不同理較為常見，學(xué)界見解也是五彩紛呈。以婚外同居補償協(xié)議為例，效力認(rèn)定上有有效說、附條件有效說、部分有效說和無效說之別，處理上則有駁回起訴、返還財產(chǎn)、不予返還財產(chǎn)、收繳非法所得和自然債處理等方式。?陳信勇：《身份法視角下的婚外同居補償協(xié)議》，載《法治研究》2014年第9期。

司法實踐中無名身份行為糾紛同案異判，究其原因，往往與對身份行為、身份關(guān)系和身份法的性質(zhì)認(rèn)識有關(guān)。如果不注意身份行為、身份關(guān)系和身份法的特殊性質(zhì)，將其混同于財產(chǎn)行為、財產(chǎn)關(guān)系和財產(chǎn)法，或者二者不加區(qū)別，適用民法通則關(guān)于民事法律行為的一般規(guī)定，依是否符合有效要件確定無名身份行為的效力狀態(tài)，并判決是否支持其訴訟請求。這樣的司法裁判，勢必違反親屬法的強行法特性和家事領(lǐng)域的謙抑性，并可能導(dǎo)致負(fù)面的社會效果。?如法院受理婚外同居補償協(xié)議（俗稱“包養(yǎng)協(xié)議”）糾紛，介入違反公序良俗者的不正當(dāng)交易，不論如何裁判，實際上都保護了其中一方的不正當(dāng)利益，產(chǎn)生不良社會效果，并違反《民法通則》第7條確立的公序良俗原則。

二、身份關(guān)系、身份行為與身份法的特殊性

面對當(dāng)前身份關(guān)系領(lǐng)域存在的立法、司法的不協(xié)調(diào)、不相適問題，我們應(yīng)當(dāng)利用民法典編纂（包括當(dāng)下的民法總則編纂）的契機加以解決。而解決這一問題的關(guān)鍵是理解身份關(guān)系、身份行為和身份法的特殊性。

（一）身份關(guān)系的特殊性

江平先生指出：“傳統(tǒng)世界大陸法系民法典均包含親屬編，這是因為民法所調(diào)整的市民社會關(guān)系中包含兩大類物質(zhì)生活：一類是人類為了滿足自身生產(chǎn)物質(zhì)需求的經(jīng)濟關(guān)系，一類是人類為了使自身能得到種的延續(xù)的婚姻家庭關(guān)系，而且這兩類均屬于民法所調(diào)整的平等主體之間的關(guān)系?！?江平：《制定民法典的幾點宏觀思考》，載《政法論壇》1999年第3期。這兩類社會關(guān)系盡管都是市民社會關(guān)系，但存在區(qū)別。

1．身份關(guān)系的自然性。親屬法所調(diào)整的親屬關(guān)系（或身份關(guān)系）是以婚姻、血緣為基礎(chǔ)而形成的一種社會關(guān)系，這種社會關(guān)系既具有兩性結(jié)合、血緣聯(lián)系的特征，又具有一般社會關(guān)系的特征。前者是其自然屬性和特性，后者是其社會屬性和本質(zhì)屬性。親屬關(guān)系是一種社會關(guān)系，故可成為道德和法律的調(diào)整對象。而親屬關(guān)系同時是一種以自然因素為基礎(chǔ)的社會關(guān)系，這是婚姻家庭倫理和婚姻家庭法律賴以存在與發(fā)展的基礎(chǔ)。

在民法典編纂中關(guān)注身份關(guān)系的自然屬性，需要注意：第一，要適當(dāng)?shù)貐^(qū)別對待財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，專設(shè)親屬編、繼承編以匯集專門調(diào)整身份關(guān)系的規(guī)范；第二，在親屬編、繼承編設(shè)立適用于身份關(guān)系的原則；第三，在親屬法律規(guī)范制定及其適用時強調(diào)維護婚姻家庭秩序的特殊宗旨；第四，針對人類輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，應(yīng)對人工生育產(chǎn)生的親子關(guān)系作出規(guī)定。

2．身份關(guān)系的倫理性。馬克思在《論離婚法草案》一文中強調(diào)“注意婚姻的意志即這種關(guān)系的倫理實體”，“自覺地服從倫理的自然的力量”。?《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1965年版，第183～185頁。在人類發(fā)展的漫長歲月里，倫理因素在親屬關(guān)系中始終占據(jù)著重要的，甚至是主導(dǎo)性的地位?；橐黾彝サ姆梢?guī)范往往起源于婚姻家庭的道德規(guī)范。

在民法典編纂中關(guān)注身份關(guān)系的倫理性，需要注意：第一，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)代民眾廣泛接受的新的婚姻家庭道德觀指導(dǎo)立法，并淘汰落后的婚姻家庭道德觀。比如在未成年人受撫養(yǎng)、監(jiān)護、父母離婚、防范家庭暴力、繼承等婚姻家庭生活方面，《兒童權(quán)利公約》確立的兒童利益最大化原則必須得到充分的體現(xiàn)。第二，應(yīng)當(dāng)給婚姻家庭倫理留下充足的空間，并發(fā)揮法律與道德的互補功能。正如美國學(xué)者馬多佛所言：“法律不曾亦不能涉及道德的所有的領(lǐng)域。若將一切道德的責(zé)任，盡行化為法律的責(zé)任，那便等于毀滅道德。”?肖金泉主編：《世界法律思想金庫》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第402頁。前文提到家事領(lǐng)域的謙抑性原則應(yīng)當(dāng)堅持。盡管現(xiàn)行親屬法制度確實比較簡約而需要完善，但民法總則或者親屬編、繼承編的編纂要保持法律理性。諸如“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系”之類的法律、道德共同規(guī)范，仍需保留。第三，依身份關(guān)系的特性制定特殊的規(guī)范。比如支付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費或者扶養(yǎng)費的請求權(quán)不適用訴訟時效。?參見《民法總則（草案）》第175條第3項。

3．家庭生產(chǎn)經(jīng)營主體的相對獨立性。隨著現(xiàn)代化過程中社會組織的高度發(fā)展，福利國家替代越來越多的家庭職能，家庭職能不斷弱化，家庭觀念也不斷淡化。然而，在中國，家庭作為生產(chǎn)經(jīng)營主體的地位卻不容小覷。家庭聯(lián)產(chǎn)承包制的推行，使農(nóng)村承包經(jīng)營戶成為農(nóng)村經(jīng)濟的主力軍。改革開放以來，億萬農(nóng)村承包經(jīng)營戶、城鄉(xiāng)個體工商戶從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營，在搞活經(jīng)濟、繁榮市場、方便生活、安置就業(yè)等方面都發(fā)揮了重要作用，在中國現(xiàn)代化進程中功不可沒。民法通則在第二章“公民（自然人）”中專節(jié)規(guī)定個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶；依農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，農(nóng)村土地承包主要采取農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式，家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶。個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶在法律上有了自己的“名分”。

個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的這個“名分”并不踏實。盡管個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶實際上作為商品生產(chǎn)和經(jīng)營的主體存在，但其民事主體地位并不明確，在民事訴訟中也從來只將個人而不將個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶列為訴訟主體。這樣就出現(xiàn)了名實不符的現(xiàn)象。對土地承包經(jīng)營權(quán)主體的認(rèn)識不同，還引發(fā)了土地承包經(jīng)營權(quán)可否繼承問題的爭論。依筆者之見，個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶這種以家庭為背景的生產(chǎn)經(jīng)營主體，在一定條件下作為相對獨立的民事主體（非法人組織）存在，是編纂民法總則時應(yīng)當(dāng)予以考慮的。

（二）身份行為的特殊性

民事法律行為制度是民法總則的重要組成部分。從民法通則和《民法總則（草案）》的相關(guān)內(nèi)容看，民事法律行為規(guī)則的提煉較多地考慮了財產(chǎn)行為（主要是合同）的特性，而兼顧身份行為的特殊性不足。

身份行為與財產(chǎn)行為一樣屬于民事法律行為，是身份法律關(guān)系的基本法律事實之一。身份行為是指旨在發(fā)生親屬法上效果的法律行為，可分為形成的、附隨的和支配的親屬法律行為。?參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第9頁。與財產(chǎn)行為相比較，身份行為具有以下特殊性。

1．要式性。依婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法的規(guī)定，結(jié)婚、協(xié)議離婚、復(fù)婚、收養(yǎng)、協(xié)議解除收養(yǎng)須經(jīng)登記，夫妻財產(chǎn)約定、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議應(yīng)當(dāng)采用書面形式，遺囑須符合法定的形式要求（一般為書面形式）。

2．不得代理。身份行為與當(dāng)事人之人格有密切關(guān)系，具有不可代理性。依婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法、婚姻登記條例等規(guī)定，結(jié)婚、協(xié)議離婚、復(fù)婚、收養(yǎng)、協(xié)議解除收養(yǎng)，均須當(dāng)事人親自到民政部門申請登記，不能代理。

3．不得附條件或附期限。身份行為若可附條件或期限，則將使身份關(guān)系處于不確定狀態(tài)。依《婚姻法》第8條的規(guī)定，“取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系”，不能附條件或附期限，離婚登記、收養(yǎng)登記、解除收養(yǎng)登記亦同。《民法總則（草案）》第137、139條中“依照其性質(zhì)不得附條件”、“依照其性質(zhì)不得附期限”的民事法律行為應(yīng)當(dāng)包括身份行為。

4．一般不能變更。純粹身份行為，沒有變更的可能。但夫妻財產(chǎn)約定（也稱夫妻財產(chǎn)契約）、遺囑、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是可以變更的。

5．與財產(chǎn)行為的無效、可撤銷事由不同。《合同法》第2條第2款規(guī)定“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定”，明確排除了有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議適用合同法規(guī)定的可能性。民法通則雖無排除身份關(guān)系協(xié)議適用的規(guī)定，但因婚姻法就婚姻無效、可撤銷已作出規(guī)定，故也不能適用。對照民法通則、合同法和婚姻法關(guān)于無效、可撤銷事由的規(guī)定，可知財產(chǎn)行為與身份行為的無效、可撤銷事由并不相同，這從反面說明財產(chǎn)行為與身份行為的法律要件（含成立、有效和生效要件）有所不同。

身份行為的上述特殊性，在民法總則編纂時應(yīng)當(dāng)予以注意，必要時以但書方式作例外規(guī)定。

（三）身份法的特殊性

不同的法律有不同的理念和使命，身份法與財產(chǎn)法雖同屬私法，也有所不同。

1．調(diào)整對象的身份性?；橐龇?、收養(yǎng)法調(diào)整婚姻家庭關(guān)系，而婚姻家庭關(guān)系屬于典型的身份關(guān)系。婚姻法、收養(yǎng)法及未來的民法典親屬編屬身份法，自無爭議。繼承法為身份法抑或財產(chǎn)法，甚有爭論。主張為財產(chǎn)法者，謂繼承法不過規(guī)定財產(chǎn)移轉(zhuǎn)之方式、效力及條件，其本質(zhì)上為財產(chǎn)法。主張為身份法者，謂繼承法雖規(guī)定財產(chǎn)移轉(zhuǎn)之方式及條件，然不過為地位繼承所伴之效力。繼承法的本旨，在于規(guī)定有一定身份關(guān)系者繼承被繼承人地位之條件，即系以身份為基礎(chǔ)而發(fā)生之權(quán)利，乃為親屬法之補充法，故應(yīng)使屬于身份法之范圍。史尚寬先生認(rèn)為，在私人所有權(quán)基礎(chǔ)之下，法定繼承仍以近代家族的共同生活關(guān)系為著眼點，故繼承法實為財產(chǎn)法與親屬關(guān)系之融合，以之為親屬關(guān)系上之財產(chǎn)法，較為妥適。?同注?，第14頁。筆者認(rèn)為，繼承關(guān)系實為身份關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系的重合部分，因此繼承法兼具身份法和財產(chǎn)法的雙重屬性。繼承法既不是純粹的身份法，也不是純粹的財產(chǎn)法。繼承法調(diào)整對象的身份因素，是繼承法不同于一般財產(chǎn)法的原因——倘若無此特殊性，繼承法就沒有必要存在了。

2．法律淵源的倫理性和民族性。在任何社會中，法律與該社會占主導(dǎo)地位的道德都是互相影響、相互作用的。以兩性關(guān)系和血緣聯(lián)系為特征的婚姻家庭關(guān)系既是重要的法律關(guān)系，又是重要的倫理關(guān)系，具有深刻的倫理性。這種法律與道德的一致性在婚姻法中得到了充分的彰顯。中國古代婚姻家庭法以儒家的倫理觀為其思想基礎(chǔ)，歐洲中世紀(jì)的婚姻家庭法亦以基督教的倫理為其精神支柱。我國現(xiàn)行婚姻法則體現(xiàn)社會主義婚姻家庭道德的基本要求。

身份法多為各國所固有，屬于固有法，而不是繼受法。它是在各國特有的歷史條件下產(chǎn)生和發(fā)展起來的，深深地植根于本民族的傳統(tǒng)文化。親屬間的法律關(guān)系受社會環(huán)境、風(fēng)俗人情、生活方式等影響，各有其傳統(tǒng)，并隨習(xí)俗演變而演變。

3．法律規(guī)范的強行性。為了妥善地保護自然人在親屬共同生活中的權(quán)益和全社會的共同利益，身份法規(guī)范大部分是強行性規(guī)范。身份關(guān)系發(fā)生和終止的要件、內(nèi)容是特定的而不是由當(dāng)事人任意約定的。當(dāng)一定的法律事實（如結(jié)婚、離婚、出生、死亡、收養(yǎng)等）發(fā)生后，必然引起相應(yīng)的法律后果。這些后果是法律預(yù)先指明、嚴(yán)格規(guī)定的。身份法關(guān)于身份行為的要式性、不得代理、不得附條件或附期限，一般不能變更的要求，也是其強行性的具體體現(xiàn)。

身份法也有一些任意性規(guī)范，如法律允許夫妻就財產(chǎn)問題作出不同于法定夫妻財產(chǎn)制的約定，以協(xié)議處理離婚后子女的撫養(yǎng)教育和共同財產(chǎn)的分割等問題。然而這些規(guī)范為數(shù)不多，適用時也要符合身份法的有關(guān)原則，當(dāng)事人選擇的余地并不大。

三、《民法總則（草案）》相關(guān)修改建議

民法總則不僅是物權(quán)法、債權(quán)法的總則，也是親屬法、繼承法的總則。上文探究身份關(guān)系、身份行為與身份法特殊性的目的，就是為了編纂中的民法總則能夠成為財產(chǎn)法和身份法的共同總則。

依據(jù)上文的理論分析，筆者基于身份關(guān)系的視角，就《民法總則（草案）》有關(guān)章節(jié)條文提出相應(yīng)的修改建議。

（一）基本原則

《民法總則（草案）》第6條第2款規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)自覺維護交易安全。”顯然，該款原則性規(guī)定只適用于經(jīng)濟生活領(lǐng)域，而不能適用于婚姻家庭生活領(lǐng)域。民法總則中的基本原則，是總則中的總則，不能僅僅適用于某一民事生活領(lǐng)域。

建議刪除本款。

（二）民事能力與監(jiān)護

1．準(zhǔn)確表述胎兒利益保護的前提條件?！睹穹倓t（草案）》第16條規(guī)定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益的保護，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒出生時未存活的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！贝颂幪豪姹Ｗo的規(guī)定，值得肯定，但“胎兒出生時未存活”的表述不夠嚴(yán)謹(jǐn)。出生這一概念本身就包含“出”（娩出、胎兒脫離母體）和“生”（活體）兩層含義，“出生時未存活”的表述自相矛盾，且易生歧義。出生后很快夭折，是屬于“胎兒出生時未存活”，還是死亡？

建議將其修改為“胎兒娩出時為死體的”。

2．扶養(yǎng)與監(jiān)護不能混淆。作為監(jiān)護一節(jié)的第一個條文，《民法總則（草案）》第25條規(guī)定：“父母對未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護的義務(wù)?！薄白优畬o民事行為能力或者限制民事行為能力的父母負(fù)有贍養(yǎng)、照顧和保護的義務(wù)?！边@顯然是將父母子女之間的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)等義務(wù)與監(jiān)護職責(zé)混淆了，且表述也不恰當(dāng)。依各國立法例，扶養(yǎng)、監(jiān)護屬于兩項不同的制度，在立法宗旨、主體范圍、內(nèi)容和起止原因等方面存在諸多不同。我國現(xiàn)行立法分別規(guī)定于婚姻法和民法通則。盡管監(jiān)護與扶養(yǎng)都有生活照料的內(nèi)容，存在一定的交叉，但不能據(jù)此認(rèn)為監(jiān)護職責(zé)包含了撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)。“子女對無民事行為能力或者限制民事行為能力的父母負(fù)有贍養(yǎng)、照顧和保護的義務(wù)”的表述也不合適，子女對有民事行為能力的父母也一樣負(fù)有贍養(yǎng)、照顧和保護義務(wù)。子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)，與父母有無行為能力沒有直接關(guān)系。子女對無民事行為能力或者限制民事行為能力的父母負(fù)有監(jiān)護的義務(wù)。

建議刪除本條。

3．監(jiān)護制度應(yīng)當(dāng)規(guī)定于親屬編。關(guān)于監(jiān)護制度應(yīng)當(dāng)規(guī)定于親屬編的理由，前已述及，此處不贅。

建議刪除《民法總則（草案）》第二章第二節(jié)監(jiān)護。有關(guān)監(jiān)護制度的完善，在編纂親屬編時一并進行。建議將第22條移至第23條之后，并修改為：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人依法履行監(jiān)護職責(zé)，承擔(dān)法律責(zé)任?！薄盁o民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是其法定代理人?！?/p>

4．宣告死亡的日期確定。關(guān)于宣告死亡的日期確定問題，《繼承法意見》（1985年9月11日）第1條第2款規(guī)定“失蹤人被宣告死亡的，以法院判決中確定的失蹤人的死亡日期，為繼承開始的時間”，而《民法通則意見》（1988年1月26日）第36條第1款規(guī)定“被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期”，二者并不一致。《民法總則（草案）》第44條對此作出兩可的規(guī)定：“被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判決作出之日或者判決確定的日期視為其死亡的日期。”被宣告死亡者的死亡日期，關(guān)系重大，應(yīng)當(dāng)由法官審理后確定最可能死亡的日期為其死亡的日期。

建議本條修改為“被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判決確定的日期視為其死亡的日期”。

（三）個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶

不少民法專家認(rèn)為，個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶均非規(guī)范的法律概念，建議民法典取消個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的有關(guān)規(guī)定。可是，個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶現(xiàn)象是一種現(xiàn)實，可能長期存在，并不是想取消就能取消的，民法典應(yīng)當(dāng)給予其恰當(dāng)?shù)牡匚弧€體工商戶是經(jīng)依法登記產(chǎn)生的家庭生產(chǎn)經(jīng)營主體。農(nóng)村承包經(jīng)營戶是不經(jīng)登記產(chǎn)生，依法律規(guī)定和承包合同約定從事家庭承包經(jīng)營的主體。個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶都是合法存在的家庭生產(chǎn)經(jīng)營主體，由于其以家庭為背景，不能簡單歸入商自然人、個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)允許其作為營利性非法人組織的獨特形式繼續(xù)存在。當(dāng)然，有關(guān)非法人組織的定義和規(guī)則需要作出適當(dāng)修改。

建議刪除《民法總則（草案）》第二章第四節(jié)個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶，在第四章非法人組織部分規(guī)定個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶。具體條文建議修改如下：第一，第91條第2款修改為“非法人組織包括個人獨資企業(yè)、個體工商戶、合伙企業(yè)、營利性法人或者非營利性法人依法設(shè)立的分支機構(gòu)等”，增加規(guī)定 “本章的規(guī)定，參照適用于農(nóng)村承包經(jīng)營戶”（作為第3款）；第二，第93條增加規(guī)定“個體工商戶的債務(wù)，為家庭共同債務(wù)，但有相反證據(jù)的除外”（作為第2款）。

（四）身份權(quán)利

人身權(quán)利包括人格權(quán)與身份權(quán)，其中人格權(quán)是絕對權(quán)（對世權(quán)），身份權(quán)是相對權(quán)（對人權(quán)）。《民法總則（草案）》第101條規(guī)定：“自然人因婚姻、家庭關(guān)系產(chǎn)生的人身權(quán)利受法律保護?！弊匀蝗说娜烁駲?quán)始于出生，終于死亡，婚姻、家庭關(guān)系不會產(chǎn)生人格權(quán)，只能產(chǎn)生身份權(quán)利，故本條條文表述不精確。

建議本條修改為“自然人因婚姻、家庭關(guān)系產(chǎn)生的身份權(quán)利受法律保護”。

（五）代理

身份行為不能代理，《民法總則（草案）》第140條未作例外規(guī)定，應(yīng)當(dāng)修改。

建議本條修改為“自然人、法人和非法人組織可以通過代理人實施民事法律行為，但是依照其性質(zhì)不得代理的除外”。

*本文系浙江省人文社科重點研究基地——浙江工商大學(xué)法學(xué)基地“身份與財產(chǎn)交叉法律問題的實證研究”（編號：2015C005）研究成果。

** 作者簡介：陳信勇，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授。