寧小珊

摘 要：行政合同因其公益性和行政性，要求行政主體一方享有行政優(yōu)益權(quán)，以保護(hù)行政合同合同目的的順利實(shí)現(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為，行政優(yōu)益權(quán)的存在，會(huì)使行政合同在履行的過(guò)程中以行政命令取代了合同契約的本意，但筆者認(rèn)為，在行政合同中引入行政優(yōu)益權(quán)，是為了保護(hù)公共利益和行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，行政優(yōu)益權(quán)的存在是很有必要的。

關(guān)鍵詞：行政合同；行政優(yōu)益權(quán)；公益性；行政目的；必要性

在努力建設(shè)建成有中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，社會(huì)環(huán)境發(fā)生了翻天覆地的變化，相應(yīng)的，政府管理社會(huì)公共事務(wù)的手段也由過(guò)去的單一行政命令式，更主動(dòng)的轉(zhuǎn)型為在市場(chǎng)環(huán)境中尋找合適的主體，通過(guò)與對(duì)方簽訂行政合同的方式，在行政領(lǐng)域中介入契約因素，以一種較為柔性的方式實(shí)現(xiàn)政府職能，并達(dá)到雙方共贏獲利的目的。

一、 基本概念介紹與分析

所謂行政合同，是指行政主體為了行使行政管理職能，實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，在行政主體之間，或行政主體與公民、法人或其他組織之間，基于社會(huì)公共利益的需要或?yàn)榱诉_(dá)到一定的行政目的，經(jīng)過(guò)協(xié)商，雙方意見(jiàn)表示一致所達(dá)成的行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。[1]由行政合同的定義我們可以看出，行政合同的簽訂，必須有一方是行政主體，是行政主體基于公共利益的需要或者為了達(dá)到特定的行政目的，而與相對(duì)人達(dá)成的一種協(xié)議。與平等主體之間單純?yōu)榱穗p方各自獲利之合同不同，行政合同是為了實(shí)現(xiàn)公共利益或者實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而由行政主體一方首倡設(shè)立，由此我們可見(jiàn)行政合同相較于民事合同的特殊性。在實(shí)現(xiàn)行政合同的公益目標(biāo)或者行政目標(biāo)的過(guò)程中，引入契約內(nèi)涵下尊重合同雙方當(dāng)事人意見(jiàn)的締約履約方式，無(wú)疑展現(xiàn)了政府期待以更為柔和的方式與社會(huì)各類(lèi)專業(yè)性主體進(jìn)行合作，以期實(shí)現(xiàn)效益最大、效率最優(yōu)、成本最小的結(jié)果。然而，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是逐利的經(jīng)濟(jì)，如果完全按照民事合同的標(biāo)準(zhǔn)要求，賦予雙方當(dāng)事人契約關(guān)系當(dāng)中的平等地位，作為行政合同一方的相對(duì)人，很有可能為了追逐自身最大利潤(rùn)而置公共利益和行政目的于不顧，在履行合同的過(guò)程中或隱或顯違規(guī)操作，損害或嚴(yán)重?fù)p害行政主體一方所代表的公益而不能獲得及時(shí)有效的制裁或制止。因此，基于行政合同的公益性和行政性，有必要在行政合同中賦予行政主體一方特權(quán)，也就是行政優(yōu)益權(quán)，以杜絕上述損害或嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家人民利益的情況出現(xiàn)。

所謂行政優(yōu)益權(quán)，是指行政主體在實(shí)現(xiàn)行政管理任務(wù)和考慮公共利益時(shí)依法享有的單方強(qiáng)制性權(quán)利，這種在行政合同訂立、履行、變更以及解除過(guò)程中所享有的特殊權(quán)利是不需要在合同中事先約定的，它是一種法定的權(quán)利，也不以雙方當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移。[2]由以上定義可知，行政優(yōu)益權(quán)具有法定性、單方面性，具體包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。第一，行政合同的發(fā)起權(quán)。民事合同雙方當(dāng)事人都具有發(fā)出要約的權(quán)利，但是在行政合同中，只有行政主體才具有對(duì)于行政合同的發(fā)起權(quán)。由于行政合同的訂立是為了實(shí)現(xiàn)公共利益和行政目的，只有行政主體自身作為合同的發(fā)起人才是最恰當(dāng)?shù)?，一般主體只關(guān)心一個(gè)具體的項(xiàng)目會(huì)不會(huì)獲利，能夠獲得多大利潤(rùn)，而不會(huì)關(guān)心考慮，也不能關(guān)心考慮公共利益以及行政目的，因此不能作為行政合同的發(fā)起人。第二，對(duì)行政相對(duì)人的選擇權(quán)。由于行政合同的訂立不是為了一方或雙方單純獲利，而是為了借助公權(quán)力以及市場(chǎng)主體的專業(yè)性，以最快最優(yōu)化的方式實(shí)現(xiàn)公共利益以及行政目的，因此，對(duì)于資質(zhì)相同的候選相對(duì)人，行政主體有權(quán)在法律法規(guī)的規(guī)范下自主選擇，也即選擇更能讓行政主體信賴的相對(duì)人的權(quán)利，以期更好的實(shí)現(xiàn)行政合同目的。第三，在行政合同履行過(guò)程當(dāng)中的監(jiān)督和指揮權(quán)。合同相對(duì)人往往都是市場(chǎng)主體，其為經(jīng)濟(jì)行為是為了追逐自身利益的最大化，因此在履行合同的過(guò)程中往往會(huì)出于私心，放任公共利益或者行政目的于不顧，因此有必要行政主體在行政合同履行的過(guò)程當(dāng)中給予行政相對(duì)人以監(jiān)督和指揮，規(guī)范行政相對(duì)人的行為，讓行政合同朝著有利于實(shí)現(xiàn)行政目的的方向發(fā)展。第四，單方面變更與解除合同權(quán)。在行政合同履行的過(guò)程中，或者是由于遭遇國(guó)家政策、法律法規(guī)變更，或者遭遇不可抗力所侵，在這些情形下，行政主體具有單方面變更或解除合同的權(quán)利。行政主體一方行使單方面變更解除權(quán)，如果相對(duì)人一方?jīng)]有過(guò)錯(cuò)的，相對(duì)人一方有獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。第五，對(duì)不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的相對(duì)人一方的制裁權(quán)。在行政合同履行的過(guò)程中，如果相對(duì)人一方履行不適格，作為行政主體一方對(duì)相對(duì)人有強(qiáng)制其履行的權(quán)利。

二、理論界對(duì)于行政優(yōu)益權(quán)的質(zhì)疑

一直以來(lái)，理論界關(guān)于行政優(yōu)益權(quán)的討論，反對(duì)的聲音不在少數(shù)。直到今天，行政合同與行政優(yōu)益權(quán)在我國(guó)研究一直徘徊在起步階段，無(wú)論從立法還是理論層面都沒(méi)能賦予行政合同與行政優(yōu)益權(quán)一個(gè)正面首肯的地位。過(guò)去曾有行政法學(xué)者做出過(guò)努力，希望能在《合同法》內(nèi)單列一條，以期從立法層面對(duì)行政合同有一個(gè)承認(rèn)及規(guī)定，但遭到了民法學(xué)者的強(qiáng)烈反對(duì)。民法學(xué)者不承認(rèn)行政合同的存在，他們認(rèn)為如果行政主體與相對(duì)人簽訂合同，由于我國(guó)強(qiáng)大的行政命令傳統(tǒng)，無(wú)論是行政主體還是行政相對(duì)人都會(huì)習(xí)慣于采取或接受一種行政命令式的“履約”方式，導(dǎo)致相對(duì)人變成了執(zhí)行行政主體指令的工具，而合同的平等性和合意性完全喪失。而承認(rèn)行政合同的行政優(yōu)益權(quán)，無(wú)疑是從法律層面首肯行政命令的存在，將行政命令引入合同，完全是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的復(fù)辟，是荒謬可笑的倒退之舉，不符合我國(guó)的國(guó)情。

三、 行政合同行政優(yōu)益權(quán)存在的必要性

當(dāng)然，理論界的爭(zhēng)鳴我們應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)“百花齊放，百家爭(zhēng)鳴”的好現(xiàn)象。但另一方面，我們也要看到，在今天社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)中行政合同已經(jīng)獲得了廣泛大量的運(yùn)用，通過(guò)行政合同來(lái)實(shí)現(xiàn)行政目的，已經(jīng)被證明是一個(gè)更高效更便捷更能調(diào)動(dòng)市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)資源為公共利益服務(wù)的優(yōu)質(zhì)手段。在政府特許經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域、國(guó)有土地使用權(quán)出讓領(lǐng)域、國(guó)有資產(chǎn)承包經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域、政府采購(gòu)領(lǐng)域、政策信貸等領(lǐng)域，行政合同已經(jīng)被廣泛運(yùn)用，并取得了良好的效果。

行政合同是一個(gè)行政和契約相糅合的產(chǎn)物。在剛性的行政體制下引入柔性的契約，只是表明了政府在尋求除了行政命令之外的，與社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體合作的一種新的方式，并不是政府考慮讓渡行政權(quán)給予市場(chǎng)，從而導(dǎo)致政府與市場(chǎng)主體的地位平等。因此，在行政合同中，由于行政合同所具有的公益性和為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)等特性，無(wú)疑要求行政性處于主導(dǎo)地位，契約性處于從屬地位，從而行政優(yōu)益權(quán)的存在，就具有了正當(dāng)性。鑒于一般主體在為市場(chǎng)行為時(shí)，只考慮如何使自身利益得以最大化的實(shí)現(xiàn)，而鮮少會(huì)考慮除自身利益之外的他方或者公共利益，因此，現(xiàn)代行政理念認(rèn)為，當(dāng)公共利益和個(gè)人利益相沖突時(shí)，個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)讓位于公共利益，因此行政優(yōu)益權(quán)的存在，以合同一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人享有特權(quán)，使得合同當(dāng)中，雙方當(dāng)事人地位不平等是有必要的。雖然現(xiàn)代行政理念認(rèn)為在沖突的情況下，個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)讓位于公共利益，但如果不采用行政合同的方式去實(shí)現(xiàn)行政利益，僅是堅(jiān)持過(guò)去以行政命令的方式強(qiáng)制推進(jìn)行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，在如今社會(huì)分工深化，社會(huì)環(huán)境復(fù)雜多變的時(shí)代中，往往難以湊效，同時(shí)也會(huì)激起社會(huì)層面的反感，因?yàn)楣怖婊蛐姓康牡膶?shí)現(xiàn)，不能以犧牲他方的利益為代價(jià)，不能?chē)?yán)重抑制和打壓他方對(duì)于政府的信任親近感和為實(shí)現(xiàn)公共利益而合作和服務(wù)的積極性，從這個(gè)方面來(lái)看，行政主體采取較為柔和的方式，與市場(chǎng)主體締結(jié)行政合同，行政主體為了使公共利益在與個(gè)人利益相沖突的情況下依然得以優(yōu)先受到保護(hù)，行使行政優(yōu)益權(quán)就顯得尤為必要。

綜上所述，筆者認(rèn)為，行政優(yōu)益權(quán)是為了保護(hù)公共利益和實(shí)現(xiàn)行政目的不可或缺的一個(gè)重要保障，因此，行政優(yōu)益權(quán)在行政合同中很有存在的必要。（作者單位：廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1] 張永華主編：《行政法學(xué)》[M].廣東高等教育出版社出版，2004年版，第109頁(yè)

[2] 趙捷.行政合同中的行政優(yōu)益權(quán)研究[J].山西財(cái)經(jīng)大學(xué)，2015