韋靈偉

摘要：分析了國際經(jīng)濟法基本原則中的實質(zhì)公平原則的理論內(nèi)涵，對實質(zhì)公平原則適用于中美雙邊投資協(xié)定的依據(jù)進行了梳理，提出了實質(zhì)公平原則在中美雙邊投資協(xié)定適用的整體設想和具體建議。中國應以“實質(zhì)公平”為宗旨和根本原則，對固有的“公平公正待遇”進行完善；以實質(zhì)公平原則為宗旨對國民待遇和最惠國待遇進行修正；強調(diào)發(fā)展中國家在公共利益方面的例外規(guī)定；強調(diào)對國有企業(yè)中涉及國計民生的經(jīng)濟實體和產(chǎn)業(yè)區(qū)劃，要進行縱橫交錯拉網(wǎng)式的負面清單的條約保留并給予較長的過渡期；側重加強對金融服務業(yè)的整體產(chǎn)業(yè)之核心利益的堅決維護；在最惠國待遇和國民待遇條款項下適時植入“同等技術的產(chǎn)品質(zhì)量條款”和“相同標準的售后服務條款”；例外規(guī)定中突出共同但有差別責任的環(huán)境保護條款和勞工保護條款的細化；負面清單的列舉一定要謹慎，充分考慮民族利益，生存權和發(fā)展權是國民的根本人權；其他未盡事項，適用兜底性條款，并以明顯違背實質(zhì)公平原則為標準或門檻。

關鍵詞：中美投資協(xié)定；準入前國民待遇；國際經(jīng)濟新秩序；最惠國待遇

DOI：1013939/jcnkizgsc201613041

中國與美國之間的雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaty，BIT）至今尚未簽訂。作為世界貿(mào)易組織的成員方，中國的經(jīng)濟發(fā)展迅速，已經(jīng)成為世界上最大的發(fā)展中國家，而“二戰(zhàn)”以來，美國一直是世界上經(jīng)濟軍事實力都是最大的發(fā)達國家。中美兩國都是對方在國際貿(mào)易和跨國投資領域的重大利益攸關方，為此，中美兩國進行了多達十九次的雙邊投資協(xié)定的談判，以及前后七次的中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話。由于二者分屬于截然不同的政治體制，分別代表了各自國家的經(jīng)濟利益，達成最終的投資條約實屬不易，但也并非沒有可能。美國早在2004年再次出臺了雙邊投資保護協(xié)定的范本，并于2012年進行了部分的修訂。這個最新范本最大限度地發(fā)揮著維護跨國投資者的至高的保護標準，而作為世界上最大的投資來源國的美國也從這個自己制定的新范本中獲益日多。只有雙方真正本著合作共贏的目的，按照“實質(zhì)公平”原則的要求，在真正對等的投資環(huán)境和談判條件下，真誠磋商，達成符合兩國根本利益的雙邊投資條約，必將指日可待。

一、實質(zhì)公平原則的理論內(nèi)涵

實質(zhì)公平原則的理論內(nèi)涵從以下三個方面進行分析。

（一）國際經(jīng)濟法基本原則是中美BIT之間適用實質(zhì)公平原則的法理淵源

姚梅鎮(zhèn)教授認為，“①經(jīng)濟主權和國家對自然資源永久主權的原則；②平等互利原則；③國際經(jīng)濟合作與發(fā)展原則?！雹購垥詵|教授指出，“①國家主權和對其自然資源永久主權的原則；②公平互利原則；③國際合作原則；④履行國際義務原則。”②陳安教授認為，“①經(jīng)濟主權原則；②公平互利原則；③全球合作原則；④有約必守原則?！雹塾鄤潘山淌谡J為，“①國家經(jīng)濟主權原則；②公平互利原則；③國際合作以謀發(fā)展原則。”④王傳麗教授認為，“①可持續(xù)發(fā)展原則；②國家對天然財富與資源的永久主權原則；③經(jīng)濟合作共謀發(fā)展原則；④公平互利原則?！雹萃ㄟ^對上述五位教授的觀點對比分析和歸納總結，不難發(fā)現(xiàn)，上述專家教授的觀點中絕大多數(shù)都提出了一個應該在國際經(jīng)濟法領域普遍適用的“公平互利原則”，這也是本文賴以提出實質(zhì)公平原則的法理淵源。很顯然，上述教授學者們提出的“公平互利原則”中的“公平”二字，其本意就是指“實質(zhì)公平”。這里的實質(zhì)公平，本身就包含了一層“發(fā)達國家對發(fā)展中國家進行普遍優(yōu)惠式的照顧”的含義，這是符合基本邏輯思維的推斷。⑥

（二）起跑線理論

根據(jù)陳安教授的觀點，發(fā)達國家與發(fā)展中國家在國際投資領域的競爭，客觀上存在綜合實力的差異，強弱分明，利益分明，客觀上處于不同的起點。這就如同二者在賽跑，如果把國際投資自由化看成一個整體，那么，發(fā)達國家與發(fā)展中國家在這個環(huán)境中進行的跨國投資活動，就像在一個活生生的用來賽跑的運動場，必須為發(fā)達國家和發(fā)展中國家劃定不同的起跑線，才能確保賽跑活動的實質(zhì)公平，才能體現(xiàn)參與者之間的競賽正義和競賽價值。也就是說，讓已經(jīng)具備很大經(jīng)濟基礎的發(fā)達國家，在跑道里占據(jù)了先天性的里面環(huán)道的優(yōu)勢位置，而發(fā)展中國家卻因為綜合實力的差異，只能站在跑道的外環(huán)位置，必須給處在跑道外環(huán)位置的發(fā)展中國家提供額外的照顧，既是把他們的起跑線設置在內(nèi)環(huán)發(fā)達國家的前方適當?shù)木嚯x，這樣才能真正達到公平競爭的目的和效果。這些起跑線，體現(xiàn)到國際投資法的領域，既是本文倡導的“實質(zhì)公平原則”。最近幾年在國際環(huán)境法領域普遍推行的“共同但有差別的責任”，既是在發(fā)達國家與發(fā)展中國家間適用實質(zhì)公平原則的明證。

（三）實質(zhì)公平原則的內(nèi)涵

本文的實質(zhì)公平原則具體含義包括以下內(nèi)容。一是發(fā)達國家對發(fā)展中國家實行單方面給惠且不用還惠的“普惠制”原則；二是發(fā)展中國家執(zhí)行雙邊投資協(xié)定等法律應有較長的過渡期；三是對發(fā)展中國家應設置更多“額外的優(yōu)惠”與“例外規(guī)定”，即規(guī)定共同但有差別的權利義務；四是發(fā)展中國家就互惠可不嚴格援引“非歧視”原則；五是在國際經(jīng)濟合作的各個領域，發(fā)達國家應該給發(fā)展中國家提供有利的外部條件；六是在促進發(fā)展中國家取得現(xiàn)代科學技術時，要有利于促進發(fā)展中國家的技術轉讓和建立本國技術，并按照適合發(fā)展中國家的經(jīng)濟方式進行。⑦

上面的對實質(zhì)公平原則的釋義，可以用簡單的話概括為：①非對等的優(yōu)惠制；②較長的過渡期；③更多的例外規(guī)定；④非嚴格的非歧視原則；⑤更有利的外部合作條件；⑥更有利的技術轉讓和發(fā)展方式。另外，具體到狹義的國際投資法領域，這幾個層面的意思具體解釋為：①更加全面的對來自發(fā)展中國家投資者的保護（對來自發(fā)達國家的投資者適用非完整的國民待遇和最惠國待遇）；②對來自發(fā)達國家的投資者在關鍵產(chǎn)業(yè)或者部門在市場開放方面應有較長的過渡期；③涉及發(fā)展中國家公共利益方面，應有更多的例外規(guī)定；④涉及發(fā)展中國家的基本人權（主要包括公民的生存權和發(fā)展權）方面，不適用非歧視原則；⑤進行國際經(jīng)濟合作時要創(chuàng)造更加有利于發(fā)展中國家的國際環(huán)境；⑥幫助發(fā)展中國家取得國際最新技術，并建立適合自己的發(fā)展模式和增長方式。

二、實質(zhì)公平原則適用于中美雙邊投資協(xié)定的依據(jù)

本部分從以下三個方面進行分析。

（一）聯(lián)合國《各國經(jīng)濟權利和義務憲章》

該憲章被國際社會公認為聯(lián)合國的“經(jīng)濟憲章”（以后稱為經(jīng)濟憲章）。該憲章的重要性顯然高于其他的雙邊投資協(xié)定或者多邊投資條約和區(qū)域性投資協(xié)議。⑧在聯(lián)合國的經(jīng)濟憲章中，隨處可見十分具體而明確的很多條款都對發(fā)達國家給予發(fā)展中國家的照顧性優(yōu)惠待遇進行了規(guī)定。

經(jīng)濟憲章的序言中規(guī)定：“（a）所有國家都達到較普遍的繁榮，各國人民都達到較高的生活水平，（b）由整個國際社會促進所有國家特別是發(fā)展中國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展，（c）鼓勵各國，不論其政治、經(jīng)濟或社會制度如何，在對所有愿意履行本憲章義務的愛好和平國家都是公平互利的基礎上，進行經(jīng)濟、貿(mào)易、科學和技術領域的合作，（d）克服發(fā)展中國家經(jīng)濟發(fā)展道路上的主要障礙，（e）加速發(fā)展中國家的經(jīng)濟增長，以彌合發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間的經(jīng)濟差距，要照顧到發(fā)展中國家在發(fā)展方面公認的差異和它們的特殊需要；決心在嚴格尊重每個國家主權平等的前提下，并通過整個國際社會的合作，促進集體經(jīng)濟安全以謀發(fā)展，特別是發(fā)展中國家的發(fā)展。”⑨

經(jīng)濟憲章的正文部分規(guī)定：“第一章 國際經(jīng)濟關系的基本原則（b）所有國家主權平等；（e）公平互利。第二章 第八條 各國應進行合作，以促進較為公平合理的國際經(jīng)濟關系，并在一個均衡的世界經(jīng)濟的意義上鼓勵結構變革，要符合所有國家特別是發(fā)展中國家的需要和利益，并為此目的采取適當?shù)拇胧５谑龡l 所有國家都應促進國際間的科學和技術合作與技術轉讓，特別是，應促進發(fā)展中國家取得現(xiàn)代科學和技術的成果、轉讓技術以及為了發(fā)展中國家的利益而創(chuàng)造本國技術，其方式和程序要符合其經(jīng)濟與需要。所有國家都應在研究方面進行合作，以期進一步訂定為國際間所接受的關于技術轉讓的準則或規(guī)章，要充分顧到發(fā)展中國家的利益。第十八條 發(fā)達國家應當向發(fā)展中國家施行、改進和擴大普遍的、非互惠的和非歧視的關稅優(yōu)惠制度。發(fā)達國家還應認真考慮在可行和適當?shù)念I域內(nèi)，并以給予特別和較為有利的待遇的方式，采取其他區(qū)別對待的措施，以滿足發(fā)展中國家的貿(mào)易和發(fā)展需要。發(fā)達國家在其國際經(jīng)濟關系中，對于由普遍關稅優(yōu)惠和其他有利于發(fā)展中國家的普遍協(xié)議的區(qū)別對待的措施所增進的發(fā)展中國家民族經(jīng)濟的發(fā)展，應盡力避免采取有消極作用的措施。第十九條 為了加速發(fā)展中國家的經(jīng)濟增長，彌合發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間的經(jīng)濟差距起見，發(fā)達國家在國際經(jīng)濟合作可行的領域內(nèi)應給予發(fā)展中國家普遍優(yōu)惠的、非互惠的和非歧視的待遇。第二十四條 所有國家有義務在其相互間的經(jīng)濟關系中考慮到其他國家的利益。特別是所有國家應避免損害發(fā)展中國家的利益。第二十六條 所有國家有義務寬容相待，和平相處，并為經(jīng)濟和社會制度不同的各國間的貿(mào)易提供便利。國際貿(mào)易的進行應不妨礙有利于發(fā)展中國家的普遍的、非歧視的和非互惠的優(yōu)惠待遇，并應以公平互利和交換最惠國待遇為基礎?！雹?/p>

以上可以很明顯地看出聯(lián)合國的經(jīng)濟憲章對本文提出的實質(zhì)公平原則給予了有力的支持，明確而又具體，全面而又有很強的說服力，并回答了本文關于實質(zhì)公平原則的各個分項內(nèi)涵的淵源。

（二）《建立國際經(jīng)濟新秩序宣言》

該宣言于1974年5月1日在聯(lián)合國大會第2229次會議通過。這個宣言十分徹底、十分明確地規(guī)定了發(fā)達國家對發(fā)展中國家的照顧性優(yōu)惠；例如：“第四條（14）開展國際經(jīng)濟合作的一切領域中，只要可行，就對發(fā)展中國家給予特惠的和非互惠的待遇。（16）使發(fā)展中國家具有獲得現(xiàn)代科學技術成就的方便途徑，并且按照適合其本國經(jīng)濟狀況的方式和程序，促進有利于發(fā)展中國家的技術轉讓以及本國技術的創(chuàng)建事宜。（19）通過單獨的和集體的行動，在經(jīng)濟、貿(mào)易、財政以及技術等方面加強各發(fā)展中國家之間的相互合作。這種合作主要是在給予特惠待遇的基礎上開展的?！盉11

這個宣言近乎完美地詮釋了本文提出的實質(zhì)公平原則的含義。

（三）《建立國際經(jīng)濟新秩序行動綱領》

該行動綱領于1974年5月1日由聯(lián)合國大會第2229次會議通過。為了落實《建立國際經(jīng)濟新秩序宣言》的順利執(zhí)行由聯(lián)合國大會通過的規(guī)范性文件。這個行動綱領從頭至尾都表明了聯(lián)合國對發(fā)達國家無償援助發(fā)展中國家以及對發(fā)展中國家提供非還惠的特惠待遇的態(tài)度和要求。

該行動綱領的正文部分 “3工業(yè)化 （4）國際社會應當在發(fā)達國家和各種國際機構的協(xié)助下，繼續(xù)實行和進一步推廣各種業(yè)務培訓性的技術援助方案，其中包括根據(jù)特殊的開發(fā)需要，對發(fā)展中國家本國的人才加以專業(yè)訓練，提高其管理能力。4技術轉讓 （1）制訂一套關于技術轉讓的國際性行動準則，這種準則應當符合發(fā)展中國家當前的需要和條件。（2）按照改善了的條件提供現(xiàn)代技術，并使這種技術因地制宜地適合于發(fā)展中國家具體的經(jīng)濟、社會和生態(tài)條件，適合于這些國家的不同發(fā)展階段。（3）大力擴大發(fā)達國家對發(fā)展中國家的援助范圍，幫助發(fā)展中國家實現(xiàn)各種研究計劃和開發(fā)計劃，并創(chuàng)建切合需要的本地技術。5對跨國公司活動的管制和監(jiān)督 （1）對跨國公司在東道國境內(nèi)的各種活動加以管束，取消各種限制性的商業(yè)慣例，以順應發(fā)展中國家本國的發(fā)展計劃和發(fā)展目標。在這方面，必要時應當促進重新審議和修改過去簽訂的協(xié)議。（2）按照公平和優(yōu)惠條件向發(fā)展中國家提供各種援助，轉讓技術和傳授管理技能。（3）對跨國公司把經(jīng)營贏得的利潤匯回本國的行動加以管制，并照顧到一切有關方面的合法權益。（4）促進跨國公司把所得利潤在發(fā)展中國家里進行再投資?！盉12

這個行動綱領更加細化了上面那個建立國際經(jīng)濟新秩序宣言的條款，以及對其在各個方面和領域的落實提出了原則性和規(guī)章性的規(guī)定。也就是說發(fā)達國家對發(fā)展中國家的不用還惠的普惠制或者特惠制，在這個綱領里面得到了全面詳細的釋義，而這些，也完全符合本文倡導的實質(zhì)公平原則的內(nèi)容要求。

三、實質(zhì)公平原則在中美雙邊投資協(xié)定適用的整體設想和具體建議

實質(zhì)公平原則在中美雙邊投資協(xié)定適用的整體設想和具體建議有以下九個方面。

（一）中國應以“實質(zhì)公平”為宗旨和根本原則，對固有的“公平公正待遇”進行完善

對公平公正待遇的措辭不一致且概念模糊。在我國對外簽訂的雙邊投資協(xié)定中有關公平公正待遇的條款措施有好幾個版本，盡管在中文的解釋中，這些不同稱呼的名字，它們的含義基本是一致的，但是，翻譯成英文以后，會有些許的差別，極容易造成外商對我們投資政策的誤解。另外，在具體的雙邊投資協(xié)定的條款中，對公平公正待遇的表述過于籠統(tǒng)，大部分中外的BITs都沒有對公平公正條款進行詳細的解釋，只是用簡單的概括性的語言描述之。例如這樣的語句比較常見“任何締約方都應當給予另一締約方的投資者在東道國領土內(nèi)進行投資的公平公正待遇”，此處也沒有對公平公正待遇進行必要的解釋或者限定。又如比較好一點點的表述“締約方對外來投資者的經(jīng)營、管理、維持、適用、享受和處分其投資不進行任何不合理或者歧視性的約束和損害”，這樣的條款比較少見，盡管對公平公正待遇進行了稍加明確，但是，仍然沒有把這個待遇的最準確的內(nèi)涵描述清楚，更不要說如何利用該待遇來維護本國的根本利益了。

（二）以實質(zhì)公平原則為宗旨對國民待遇和最惠國待遇進行修正

這個方面，要以實質(zhì)公平原則為宗旨積極應對美國雙邊投資協(xié)定2012年范本的修改，提出中國的應對策略或者屬于自己的核心條款。

1關于“準入前國民待遇”之修正策略

從2015年的中美雙邊投資協(xié)定談判的結果來看，中國政府基本上接受了美國提出的“準入前國民待遇加負面清單”的模式，但是在未來的中美之間的雙邊投資協(xié)定中，在國民待遇條款中，必須規(guī)定一款如此字樣的內(nèi)容：“凡是負面清單不能窮盡的行業(yè)或者產(chǎn)業(yè)乃至一個企業(yè)，由東道國政府主管部門負責統(tǒng)計和提供，并報投資者母國主管部門備案?！边@個條款本文稱之為“負面清單的未完待續(xù)條款”以及與之相關的“定期更新條款”“人大預批制度”，設計這樣的條款也是充分吸取了WTO的“稀土案”和“九種資源案”的血的教訓。

2關于國有企業(yè)條款之修正策略

凡是有關國有企業(yè)的條款，一般都是發(fā)達國家專門制定的為了對付發(fā)展中國家的國有大型企業(yè)的政府壟斷行為而設置的規(guī)則。在這個方面，如果在未來的中美雙邊投資協(xié)定達成合意，在相關的國有企業(yè)條款項下，必須植入一個“基本人權的安全例外”條款。也就是說，在發(fā)展中國家的大型國有企業(yè)，例如中國的中石油、中石化、中國移動、中國聯(lián)通、中國電信、國電集團、中交集團、中遠集團、中投集團等。這些國有大型企業(yè)，有的稱之為央企，它們每年賺取的利潤必須按照一定的比例上繳國家財政，也是發(fā)展中國家的國民經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)。這些大型企業(yè)的根基一旦動搖，則就會直接影響到中央政府的統(tǒng)治秩序和社會穩(wěn)定，同時具體到這些企業(yè)的員工的切身利益也會受到影響，全國人民中的很大部分也會受到影響，這就是說，中國的基本人權受到了侵害。發(fā)展中國家的一些行業(yè)或產(chǎn)業(yè)，不允許外商投資者介入。

3關于最惠國待遇的修正策略

針對最惠國待遇也需要制定相應的策略性條款，來有效約束最惠國待遇的濫用。例如，禁止它適用于爭端解決程序，在區(qū)域貿(mào)易、自貿(mào)區(qū)成員待遇、國際避稅協(xié)定、區(qū)域聯(lián)盟、關稅聯(lián)盟等領域，必須實行對BIT最惠國待遇的例外。因為最惠國待遇天生具有“多邊自動傳導效應”，所以，對某些領域和行業(yè)，或者黨中央的重大部署，以及與第三國簽訂的關鍵性協(xié)議等，都必須實行最惠國待遇的例外。

（三）強調(diào)發(fā)展中國家在公共利益方面的例外規(guī)定

現(xiàn)行BITs進行公益化改革十分必要和迫切。

一是現(xiàn)行的雙邊投資協(xié)定存在很多10年甚至20年前的投資條約，內(nèi)容陳舊，也大都偏向照顧跨國投資者，很少有顧及東道國尤其是發(fā)展中國家利益的。所有的東道國都天然地不可推卸地負有保護當?shù)毓怖娴牧x務，否則會引起政府危機。晚近的BITs也很少有特別關心東道國公共利益的條約。

二是跨國投資仲裁逐漸產(chǎn)生了合法性危機。這是因為國際性的仲裁機構總是偏袒投資者從而忽視東道國的公共利益；不同案件的相同情節(jié)卻給出了差異很大的裁決結果，缺乏一致性和連貫性；越來越多的國家特別是東道國認為仲裁爭議的事項發(fā)生在一個主權國家境內(nèi)，應該屬于該國的管制性行為。

三是國際社會正在加強對BITs中的公共利益問題的關注和重視。這方面包括國際性知名學者對公共利益的憂慮和呼吁；聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會等國際組織每年都發(fā)布報告對侵害當?shù)毓怖娴男袨檫M行警示；有些國家特別是廣大發(fā)展中國家也不斷提高認識，采取行動，對跨國投資進行管制，促進了公共利益的保護。

四是現(xiàn)行的BITs在保護公共利益方面存在制度性缺陷。比如仲裁機構的商事化導致了它為增加自己的收入而偏袒投資者；對投資協(xié)定中的三大待遇進行寬泛的解釋；投資協(xié)定中爭議解決規(guī)則直通式地給予投資者直接訴及ICSID的權利和便利條件，漠視了東道國的司法主權和經(jīng)濟監(jiān)管主權。

（四）強調(diào)對國有企業(yè)中涉及國計民生的經(jīng)濟實體和產(chǎn)業(yè)區(qū)劃，要進行縱橫交錯拉網(wǎng)式的負面清單的條約保留并給予較長的過渡期

一是要求發(fā)達國家給予中國更長過渡期的政策依據(jù)。早在1992年11月中共中央《關于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決議》中正式提出了“創(chuàng)造條件對外商投資企業(yè)實行國民待遇”。B13隨后的中共中央、全國人大關于“九五”規(guī)劃和2010年遠景目標剛要的提法也只是要“對外商投資企業(yè)逐步實行國民待遇”和“逐步統(tǒng)一內(nèi)外資政策，對外商投資企業(yè)實行國民待遇”B142001年3月九屆人大第四次會議通過的《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十個五年計劃剛要》仍然提出，“我國將對外商投資企業(yè)逐步實行國民待遇”。B15正是這些中央文件不斷指導著中國政府的各個部門，針對外資的國民待遇是要逐步給予的，這也同時意味著與之相輔相成的負面清單，也應該允許發(fā)展中國家保留較長的過渡期。

二是要求發(fā)達國家國家給予發(fā)展中國家在執(zhí)行新的BIT時應享受更長的執(zhí)行條約的保留性過渡期的國際法依據(jù)。這個依據(jù)就是實質(zhì)公平原則的具體內(nèi)容和要求，它也在聯(lián)合國憲章和經(jīng)濟憲章等國際根本性條約中有幾種體現(xiàn)。

三是對于這種負面清單的制定或者統(tǒng)計，必須采取謹慎而周全的態(tài)度，即進行橫向加縱向、行業(yè)加產(chǎn)業(yè)式的拉網(wǎng)普查和全面的清理，爭取不漏下一點一滴。

（五）側重加強對金融服務業(yè)的整體產(chǎn)業(yè)之核心利益的堅決維護

針對美國2012年雙邊投資協(xié)定范本，我國應該首先維護國內(nèi)金融行業(yè)的核心利益，即采取以下幾個方面進行整體設想式的策略。

一是把“按照東道國的法律法規(guī)之規(guī)定”嵌入金融服務的條款，視作允許外匯轉移的基本前提。類似的規(guī)定可以在中國與克羅地亞BIT的第5條第1款找到：“締約任何一方應在其法律和法規(guī)的管轄下，保證締約另一方投資者轉移在其領土內(nèi)的投資和收益”。在2000年以后，中國政府對外簽訂的雙邊投資協(xié)定中，跟16個發(fā)展中國家之間沒有附加這個大前提；與10個發(fā)達國家卻增加了這個前提性用語。B16如果按照最惠國待遇的原則思路，我國很難拒絕把已經(jīng)給予上述16個發(fā)展中國家的特定待遇非歧視地給予美國；如果按照發(fā)達國家倡導制定的“最惠國待遇”的思想原則，我們是沒有道理把發(fā)展中國家與發(fā)達國家區(qū)別對待的，但是，如果按照本文主張的“實質(zhì)公平原則”來處理就會迎刃而解。

二是鑒于當前我國仍然處于社會主義的初級階段，有必要在中美BIT中增加“危機例外條款”和其他的基于公共利益保護和國家安全保護的國際上通行的慣例性條款。尤其是目前我國的金融法制不太健全、風險防護體系比較薄弱，如果放開金融監(jiān)管后受國際投資形勢的作用，一旦發(fā)生金融危機，后果將不堪設想。況且，在WTO《服務貿(mào)易總協(xié)定》中也規(guī)定了各個成員國可以根據(jù)本國的國情和經(jīng)濟形勢，自主地決定采取必要的審慎措施。這個“在東道國國情需要時采取審慎措施的自主決定權”同樣也適用于國際投資領域。所以，作為發(fā)展中國家的中國，十分有必要堅持一道最后的防線，即依法維護主權國家根本利益的兜底性條款。

三是完善金融服務業(yè)的負面清單。為了能使廣大的發(fā)展中國家順利地與發(fā)達國家進行投資協(xié)定的談判，也是為了有效地保護投資者的利益，同時兼顧東道國的國家權益，經(jīng)過多年的談判，中美之間達成了一個共識，即“準入前的國民待遇+負面清單”模式，之中的負面清單同樣也適用于金融服務行業(yè)。B17從另外一個角度來看，中國今后跟發(fā)達國家尤其是美國進行雙邊投資協(xié)定的談判時，一定要認真貫徹前述的“比例性原則”，也就是掌握好一個“度”，既要爭取和保護我國金融行業(yè)的核心利益，也要避免負面清單的過于龐大從而影響我國的經(jīng)濟結構調(diào)整和經(jīng)濟改革的順利轉型。

總之，我國一定要重視美國2012年范本提出的金融審慎措施的條款，在商談中美BIT時兼顧好投資者和東道國的雙方利益，以實質(zhì)公平為宗旨，協(xié)調(diào)各方利益，既要尊重東道國的經(jīng)濟主權，也要保護好投資者的利益，調(diào)動他們的積極性，推動全球投資的健康發(fā)展，既要保護它的正當性，也要進行必要的限制。關鍵時刻，不妨參考一下國際上最新擬定的《巴塞爾協(xié)議》的相關內(nèi)容，作為金融審慎措施的姊妹篇，共同維護全世界所以國家的金融秩序和穩(wěn)定局面。B18

（六）在最惠國待遇和國民待遇條款項下適時植入“同等技術的產(chǎn)品質(zhì)量條款”和“相同標準的售后服務條款”

這兩個條款的初次設想是源于2015年3·15晚會上的新聞報道。

一是在國民待遇原則條款項下嵌入“相同標準的售后服務條款”。這里有兩個例子，一個是蘋果公司的“后蓋門”事件，一個是德國大眾公司DSG類的汽車在中國境內(nèi)不召回事件。在蘋果手機的后蓋門事件中，蘋果公司向全球的用戶都承諾了“三包期內(nèi)發(fā)現(xiàn)缺陷，一律實施整機交換和以換代修政策”，也就是說，當客戶購買蘋果手機后，在一年的三包期內(nèi)，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，可以到蘋果公司的售后部門免費換一臺全新的同型號手機。經(jīng)過一段時間后，很多換機的客戶發(fā)現(xiàn)，整機交換后，原來的蘋果手機的后蓋依然安在，破破爛爛形象不佳。經(jīng)過調(diào)查，這是蘋果公司對中國用戶的不公平對待。在美國、英國、澳大利亞、韓國等，整機交換的都是全新的一臺手機。這是其一。其二，蘋果手機的交換用戶，他們的手機質(zhì)保期也縮短為最多90天，而應該重新計算一年才對，因為用戶換回來的道理上是一臺全新的機子。其三，蘋果公司不執(zhí)行中國的三包政策。即中國的三包政策規(guī)定：微型計算機（包括便攜式電腦）的整機保修一年，但是主要部件例如主板、驅動器、顯示卡、硬盤、電源、內(nèi)存等，要保修2年。而蘋果公司對中國市場上出售的所有產(chǎn)品和配件都是僅僅保修1年。

另據(jù)報道，德國大眾汽車凡是安裝了DSG變速器的車型，都會不定時出現(xiàn)“突然失去動力、異常抖動、動力回復后突然躥車”等故障。2009年德國大眾在北美召回該款車輛135萬輛、在德國本土召回17萬輛，在臺灣于2012年12月主動召回了當年3月之前生產(chǎn)的同類汽車。而對于中國境內(nèi)的50萬輛用戶，竟然長期不召回！只做“延?！碧幚?，但是車主的生命是不可能延保的！

二是在國民待遇條款的項下，植入“同等技術的產(chǎn)品質(zhì)量條款”內(nèi)容。在2015年的3·15晚會上，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗總局的新聞發(fā)現(xiàn)人李元平通知當場公布了進口食品不合格的名單，該名單竟然涉及18類405個批次，來自40個國家和地區(qū)。國外的食品生產(chǎn)商賣給中國大陸的產(chǎn)品是不合格的，在生產(chǎn)技術或者產(chǎn)品質(zhì)量方面，對中國的客戶采取了區(qū)別對待的辦法，是極其不公平的事。這也是非公正、歧視性的行為。這也從一個角度印證了很多年前的一個說法：日本公司生產(chǎn)的汽車，質(zhì)量最好的銷往美歐和日本國內(nèi)，次好的汽車銷往韓國，最差品質(zhì)的汽車銷往中國大陸。

以上的三個案例都是嚴重違反“實質(zhì)公平原則”的事情，也是需要中國政府在今后的國際交往中，值得注意的事項。

（七）例外規(guī)定中突出共同但有差別責任的環(huán)境保護條款和勞工保護條款的細化

眾所周知，發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間在綜合國力和經(jīng)濟實力方面，存在客觀上的很大差距。所以，在國際條約特別是涉及環(huán)境保護和勞工保護方面，發(fā)展中國家與發(fā)達國家應該實施共同但有差別的責任。在環(huán)境保護方面的《京都議定書》明確規(guī)定了發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的這種差別責任。

一是關于對勞工的保護。由于生活在發(fā)達國家的企業(yè)工人，當?shù)氐膭诠し杀容^健全，國民經(jīng)濟十分發(fā)達，安全設施完備，職工的平均工資水平很高，社保和福利相當了得。一句話，它們的勞工保護標準特別高。如果按照這樣的勞工標準來要求中國境內(nèi)的企業(yè)遵守，那很多方面都是達不到的。例如美國2012年范本的第13條規(guī)定了“投資和勞工”條款，在此條的第一款中重申了對國際勞工組織的義務以及遵守該組織基本原則和權利宣言的承諾。美國奉行的是所謂的“國內(nèi)法優(yōu)先原則”，國際條約和國際性文件到了美國，首先要經(jīng)過國內(nèi)的司法審查，它們叫做“國內(nèi)執(zhí)行時的特定程序”，也就是所謂的緩沖（緩釋）程序。這個程序主要包括兩個方面，其一是挑戰(zhàn)法律（as applied）。是指把國際上的判決、裁決、國際條約和協(xié)定等國際性文件，與美國聯(lián)邦法律相對照，如有沖突，則以影響美國的“重大安全”為由，決絕執(zhí)行；涉及某個州的時候，同樣道理，國際性文件也要重新接受州法律的審查和過濾性考核。在這個程序中，如果存在沖突而需要改變美國的現(xiàn)存法律制度，則是難上加難，因為，國際性條約需要經(jīng)過議案公示、征求意見、群眾評議、參眾兩院的議員評議和黨派爭論、表決等，最后還要總統(tǒng)簽署，個別國家性條約還可能被設置長時間的過渡期。此流程十分麻煩，成功的可能性很渺茫。其二是挑戰(zhàn)做法（as such）。就是用國際性文件例如WTO的專家組意見或上訴機構的判決，來與美國相關的實務領域的做法相比較，找出不符的地方，從而促使其改正。這個程序也十分漫長，就算是最終國際性文件得到了在美國的適用許可或認可，也會大大縮水，大打折扣，一般都會進行變相地棚架緩釋，從而最大限度地維護美國的經(jīng)濟利益。但是，如果國際性判決對美國有利而對別國不利，這個時候，美國政府就會如同熱鍋上的螞蟻一般，效率頻繁地督促人家落實執(zhí)行，有時是利用自己在軍事上和經(jīng)濟上的優(yōu)勢地位，來強迫他國執(zhí)行。

綜上所述，美國的2012年新范本正是經(jīng)過了長時間的考核審查，發(fā)現(xiàn)《國際勞工組織宣言》眼下對美國的利益會提供幫助，開始重視和適用這個早就簽署的國際條約了。美國2012年范本第13條的第三款開始進入了“正題”，一口氣新規(guī)定了六項大部分來自美國國會或其中央政府制定的勞工方面的法律法規(guī)。也就是說，第13條，美國人采取了“掛羊頭賣狗肉”的做法，向全世界推行本國制定的勞工法理念和勞工保護措施。其中包括了“結社自由、最低工資和最低工資條件、工作時間和職業(yè)安全與健康”B19等。這些看似公平和正義的條款，其實是形式上的公平，大家不妨設想一下，如果一個美國的資本家到中國開采礦山，如果當?shù)氐钠髽I(yè)不能滿足上述的勞工保護的高標準，那么，就只能拱手相讓，允許美國的老板把中國的礦山開采權收到囊中了。

所以，當我們國家的政府及其主管部門，看到國外的所謂的投資協(xié)定范本時，不能只關注它的形式和外表，必須充分考慮到中國是一個發(fā)展中國家的實情，嚴格以“實質(zhì)公平原則”為宗旨，來與對方談判，才能切實維護本國的根本利益和經(jīng)濟主權。否則，只能落下 “一葉障目不見泰山”的被動局面。

二是關于環(huán)境保護。該條款列舉了很多迎合當前國際上加強環(huán)保的責任和義務，這是無可厚非的。但是把關于環(huán)保的爭端狹義地上升為“投資者母國與東道國”之間的爭端，并且只能通過磋商的方式來解決。這是不符合實質(zhì)公平原則精神的規(guī)定，因為，這嚴重影響了東道國對境內(nèi)環(huán)保事務的正常管理，況且，環(huán)保一旦出現(xiàn)大面積的污染事件，必將對當?shù)氐墓怖鎳乐厍趾Α?/p>

所以，針對環(huán)保條款，一方面要規(guī)定發(fā)達國家與發(fā)展中國家間的共同而有差別的責任，另一方面要強調(diào)東道國對環(huán)保問題的日常監(jiān)管權力。

（八）負面清單的列舉一定要謹慎，充分考慮民族利益，生存權和發(fā)展權是國民的根本人權

中美目前談判的最新消息表明，“國民待遇加負面清單”模式會成為兩個國家之間談判的基礎性關切。而其中的負面清單，從本質(zhì)上看，它其實就是對前面的國民待遇之例外規(guī)定。從根本上說，我們在與歐美進行雙邊投資協(xié)定談判的時候，必須以“實質(zhì)公平原則”為宗旨，爭取它們給予中國這個發(fā)展中國家更多的優(yōu)惠，體現(xiàn)在BIT中就是為發(fā)展中國家設置更多的例外規(guī)定。

一是設置更多的“一般例外”。在國民待遇和最惠國待遇條款中，要為發(fā)展中國家在“國家安全”B20“公共秩序”“國民的基本生存”“國民的基本健康”“公共道德”“特有的社會文化”等全國全社會普遍的因素進行例外規(guī)定，以切實地維護發(fā)展中國家的國家主權與安全、公共利益B21、整體的社會穩(wěn)定、基本的國民幸福生活、社會主義傳統(tǒng)的文化特征，總之，在跨國投資活動中，不得影響發(fā)展中國家的基本內(nèi)政和內(nèi)需。

二是設置更多的“客體例外”。比如“國際避稅的協(xié)定”“中瑞自貿(mào)區(qū)協(xié)定”“中國與東盟合作協(xié)議”“中日韓自貿(mào)區(qū)草案”“中俄戰(zhàn)略伙伴關系協(xié)定”等。與國際投資無關，或者說應該單獨適用的區(qū)域性國際性條約，不應該接受雙邊投資協(xié)定的管轄。這也是一個主權國家享有的合法的獨立處理國際事務的日常的基本權利。

三是設置更多的“行業(yè)部門例外”。例如“稀土行業(yè)”“珍貴礦山”“石化行業(yè)”“電力行業(yè)”“通信行業(yè)”“鐵路產(chǎn)業(yè)”“教育行業(yè)”等。這些在國民經(jīng)濟中占據(jù)核心地位的國有企業(yè)，必須實行例外規(guī)定。否則，整個國民經(jīng)濟的穩(wěn)定就會受到影響。

四是設置更多的“可持續(xù)發(fā)展的例外”條款。即凡是影響和維持中國經(jīng)濟“可持續(xù)發(fā)展”的國內(nèi)行業(yè)和產(chǎn)業(yè)部門，要適用例外規(guī)定，不得跨國資本的任意進入。

五是設置更多的“風險控制性例外”。凡是涉嫌可能給發(fā)展中國家?guī)砀鞣N經(jīng)濟風險的跨國投資或投資行為，東道國有權即刻采取果斷措施進行監(jiān)管和制止，此類措施例外也應該設置在中歐和中美雙邊投資協(xié)定之中。

六是在設計“負面清單”的具體條款或者規(guī)定性文件時，需下設“未完待續(xù)條款”和“人大審批制度條款”。也就是說，在向發(fā)達國家提交負面清單時，一定要留有余地，設置一個專門的條款，以保留對負面清單進行定期和不定期更新或補充的權利。在人大審批條款中，設置兩個層次：一個是中外投資保護協(xié)定（特別是中國與歐盟和美國之間的BITs）必須上報每年的全國人民代表大會通過方能生效；另一個是對于年終新簽訂的中外雙邊投資協(xié)定，不妨先由全國人大常委會暫時批準，即“預批制”，并組織專家團隊對其進行適時的考核、審查、調(diào)研、監(jiān)控等必要的程序，可允許該BIT暫時執(zhí)行，一旦發(fā)現(xiàn)有損中國的主權利益或公共利益，須馬上制止。

（九）其他未盡事項，適用兜底性條款，并以明顯違背實質(zhì)公平原則為標準或門檻

這個兜底性的條款，意思是說，當上述的“金融危機例外條款”“公共利益例外條款”等缺少或者不明確的情況下，我國仍然可以在“實質(zhì)公平原則”精神的指導下，實施一個兜底性的條款。它的具體內(nèi)涵是：“是在條約之外，根據(jù)國際習慣法，國家能夠以出現(xiàn)危急情況為由主張免除國家責任。所謂危急情況（necessity），是指一國在遭到嚴重危及國家生存和根本利益的情況下，為了應付和消除這一嚴重緊急情況而采取的違背該國所承擔的國際法義務的措施。根據(jù)國際習慣法，危急情況是免除國家責任的有效事由之一，但是以危急情況為由主張免除國家責任也必須符合一定的條件?！盉22另外，維護國家的根本安全利益的原則，愈來愈受到不僅是發(fā)展中國家的鐘愛，更是受到了發(fā)達國家特別是美國的青睞，美國國家安全審查委員會的成立及其近年來的審查案例，充分說明了一個主權國家的根本安全是絕對不容侵犯的。中國在十八大以后成立的“國家安全委員會”并且由國家主席親自擔任該委員會的主任，也說明了同樣的道理。

這里所謂的“兜底性條款”指的是在跨國投資活動中，當來自發(fā)達國家的投資者到發(fā)展中國家開展投資活動時，由于投資者母國與東道國之間雙邊投資協(xié)定提供的國民待遇、最惠國待遇、最低（公平公正）待遇、征收和補償、資金匯兌、履行要求、透明度、標準制定、環(huán)保和勞工、重大安全、金融服務、爭端解決等各個方面，發(fā)現(xiàn)全部或部分地觸犯“實質(zhì)公平原則”之要求，則發(fā)展中國家有權立刻采取一切手段或措施，阻止或防止此類事情的發(fā)生。這些手段或者措施實施的前提是盡量不影響投資者的經(jīng)濟利益，或者減少它們由此造成的損失，或者由東道國事后給予適當?shù)难a償。

這個兜底性條款的規(guī)定內(nèi)容，堅持了“實質(zhì)公平原則”的宗旨，也維護了外國投資者的合法利益。并且，鑒于絕大多數(shù)跨國投資者在東道國政府面前仍然屬于弱勢一方，提供適當?shù)难a償也是合理之舉。但是，對于來自發(fā)達國家的十分強大的跨國公司或者金融寡頭來講，發(fā)展中國家必須嚴格按照實質(zhì)公平原則的要求，認真思慮，謹慎對待，準確把握，“慧眼識真金”，一有“險情”馬上采取果斷措施和啟動相應的應急機制，把可能發(fā)生的危險堅決消滅在萌芽狀態(tài)。

四、結論

隨著經(jīng)濟全球化和投資自由化的不斷發(fā)展，催生了對“全球價值鏈” 的研究，歸根結底地說，這個所謂的價值鏈理論，也是發(fā)達國家學者對貿(mào)易和投資自由化理念的一個理論工具而已。而真正能起到促進發(fā)展中國家可持續(xù)發(fā)展的理論支撐應該是非“實質(zhì)公平原則”莫屬。我們不難發(fā)現(xiàn)，只要符合“實質(zhì)公平原則”的國際投資協(xié)定，只有它們認真落實了聯(lián)合國規(guī)定的對廣大發(fā)展中國家進行“單方向的不需還惠的普惠制”照顧，此類的國際投資領域的條約或者協(xié)定才能真正具有發(fā)展的強大動力和前途，最終也能達到讓發(fā)展中國家和發(fā)達國家都雙贏的目標和良好效果，否則只能是半途而廢，要么艱難談判而無果，要么根本就不可能取得最終的結果。“實質(zhì)公平原則”是其最理想也是最現(xiàn)實的途徑和方法之一。

第一，“實質(zhì)公平原則”維護了廣大發(fā)展中國家的利益，能夠得到占聯(lián)合國成員方多數(shù)席位的主權國家的切實支持；

第二，“實質(zhì)公平原則”其實從長遠的角度來看，也有利于發(fā)達國家的經(jīng)濟利益，它們只有把發(fā)展中國家照顧好，并提供普遍的優(yōu)惠，才能與廣大的發(fā)展中國家建立起正常的貿(mào)易與投資的國際經(jīng)濟新秩序，從而確保了二者之間經(jīng)濟全球化和投資自由化的順暢開展；

第三，“實質(zhì)公平原則”既能為發(fā)展中國家的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略提供切實的幫助，也能為代表發(fā)達國家利益的全球價值鏈理論提供可靠的支撐。因為，一旦離開了廣大發(fā)展中國家的積極參與，經(jīng)濟全球化和投資自由化的鏈條將必然斷開，世界各國經(jīng)濟共贏、政治合作的平臺將不復存在。

第四，美國的2012年BIT范本進行了對比，經(jīng)過分析，發(fā)現(xiàn)美國的最新范本不僅僅在內(nèi)容上創(chuàng)新比較多，更為高明之處是它還專門針對發(fā)展中國家日益強大以后，特別是中國的跨國公司到美國投資時會面臨諸如“金融審慎措施”和“重大安全”等審查；美國重點仍然是把對到海外投資的美國投資者的保護提高到了一個前所未有的全方位的更加科學的完全符合美國所謂標準的制度。2012年范本還專門針對發(fā)展中國家的國有企業(yè)規(guī)定了當?shù)卣母偁幹辛⒃瓌t，這無疑是最近幾年發(fā)現(xiàn)一些發(fā)展中國家特別是中國的大中型企業(yè)和主權財富基金的國際性競爭力大增，到海外投資也是大手筆，盡管有時虧損也是幾百億元而在所不惜，這里需要注意的是，競爭中立是針對雙方政府的，但是，中國的國有企業(yè)“習慣了天天喝政府的奶汁”，一旦到了發(fā)達國家獨立開展業(yè)務，其斗志雖昂揚，但面對著美國等高度發(fā)達的自由競爭的環(huán)境和法制體系，往往會手足無措，甚至血本無歸。

第五，當今世界的經(jīng)濟全球化和投資自由化程度不斷提高，美國經(jīng)濟得到了較快速度地恢復，而中國正處于經(jīng)濟轉型期，各項指標下行的壓力仍然巨大。中國全面深化改革和加強國家安全同步進行、同等重要。本文這里有個大膽的設想：鑒于國家安全和深化改革如此地重要，法學界是否應該抓緊起草一個“憲法修正案”，建議在現(xiàn)有的憲法條款中，增加一項關于國家安全的條款，這里的國家安全是一個全方位的概念，包括“政治與軍事”“經(jīng)濟”（主要包括貿(mào)易與投資）、“文化與社會”三大塊內(nèi)容。并且，在“經(jīng)濟安全”條件下，才能進一步開展全面深化改革的舉措特別是混合所有制改制。全國人大也可以據(jù)此與時俱進地完善去年出臺的《中華人民共和國國家安全法》，重點是結合當前的國際貿(mào)易和國際投資的最新形勢，設置或者制定保護中國經(jīng)濟主權的類似于美國國家安全審查委員會專屬的“201條款”和“301條款”！