戚欣然

摘 要：監(jiān)事代表訴訟制度應(yīng)當(dāng)包括監(jiān)事會(huì)代表訴訟和個(gè)人監(jiān)事代表訴訟。我國監(jiān)事會(huì)代表訴訟制度立法過于原則，失之過簡，個(gè)人監(jiān)事代表訴訟制度更是尚未確立，不利于監(jiān)事監(jiān)督權(quán)的行使和救濟(jì)，也不利于公司利益的保護(hù)。本文從加強(qiáng)公司內(nèi)部分權(quán)制衡、完善公司監(jiān)督機(jī)制、降低代理成本三方面論述理論上探究完善我國監(jiān)事代表訴訟制度的必要性。

關(guān)鍵詞：監(jiān)事代表訴訟；個(gè)人監(jiān)事；權(quán)力制衡；監(jiān)督；代理成本

監(jiān)事代表訴訟的討論發(fā)端于德國的“歐寶案”①，本案的爭議焦點(diǎn)就在于少數(shù)監(jiān)事能否代表公司提起訴訟。我國公司法制度移植于德日，也設(shè)立了監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)進(jìn)行監(jiān)督，賦予監(jiān)事會(huì)和監(jiān)事以監(jiān)督權(quán)。德國公司法中監(jiān)事代表訴訟之爭同樣出現(xiàn)在我國司法實(shí)踐當(dāng)中，我國2005年公司法修改時(shí)就確立了監(jiān)事會(huì)代表訴訟制度，但理論界對(duì)此甚少探討其制度根源和理論基礎(chǔ)。監(jiān)事代表訴訟制度應(yīng)當(dāng)包括監(jiān)事會(huì)代表訴訟和個(gè)人監(jiān)事的代表訴訟，我國監(jiān)事會(huì)代表訴訟的法律規(guī)定過于原則，失之過簡，而個(gè)人監(jiān)事代表訴訟更是未予規(guī)定，這不利于監(jiān)事監(jiān)督權(quán)的行使和救濟(jì)，也不利于公司利益的維護(hù)。本文將探究監(jiān)事代表訴訟制度的理論基礎(chǔ)，以期對(duì)監(jiān)事代表訴訟制度予以完善。

一、監(jiān)事代表訴訟制度的立法背景

1993年《公司法》并沒有賦予監(jiān)事會(huì)代表訴訟權(quán)，監(jiān)事會(huì)被認(rèn)為是公司的內(nèi)部組織而沒有提起訴訟的權(quán)利。2005年我國《公司法》修訂范圍非常廣泛，其中正式確立了監(jiān)事會(huì)代表訴訟制度。2013年《公司法》修訂是緣于公司資本制度的調(diào)整而作的一些修改，對(duì)監(jiān)事制度未有涉及。

然而，從立法上可以看到，我國《公司法》僅僅對(duì)監(jiān)事會(huì)代表訴訟制度做了原則性規(guī)定，卻并未賦予個(gè)人監(jiān)事的代表訴訟權(quán)。那么，在監(jiān)事會(huì)監(jiān)督不力、“監(jiān)事不監(jiān)事”、“監(jiān)事不能監(jiān)事”的現(xiàn)實(shí)情況下，②個(gè)人監(jiān)事是否可以對(duì)董事會(huì)及其成員提起代表訴訟？代表訴訟的目的是為了使法院可以保護(hù)公司免受董事、高級(jí)管理人員等內(nèi)部管理人的侵害行為。因此，對(duì)于意欲啟動(dòng)這種程序以保護(hù)公司利益并負(fù)有監(jiān)督之責(zé)的監(jiān)事而言，其權(quán)利行使只有依靠法院才能真正實(shí)現(xiàn)。最高院《關(guān)于適用<公司法>若干問題的規(guī)定（四）》（法院系統(tǒng)征求意見稿）（2009年5月）第47條規(guī)定，監(jiān)事會(huì)為原告的，應(yīng)當(dāng)遞交監(jiān)事會(huì)決議或其為公司現(xiàn)任機(jī)構(gòu)的書面證明材料；監(jiān)事為原告的，應(yīng)提交公司任命其監(jiān)事的書面證明材料和個(gè)人身份證明。③后來下發(fā)的征求意見稿刪除了該項(xiàng)規(guī)定，可能是基于與公司法、民事訴訟法等現(xiàn)行法律的沖突的考慮。

二、監(jiān)事代表訴訟的概念和特征

（一）監(jiān)事代表訴訟的概念

通常意義上，代表訴訟往往特指股東代表訴訟，“確切地說，是一個(gè)或多個(gè)股東為救濟(jì)或防止對(duì)公司的不法侵害而以公司名義提起的訴訟?！雹芷鋵?shí)，代表訴訟本質(zhì)上是其他主體代表公司為訴訟行為的訴訟程序，因而并不限于股東可以提起代表訴訟。即使是股東派生訴訟制度發(fā)達(dá)的美國，同樣也存在個(gè)別董事的派生訴訟。

在我國，監(jiān)事會(huì)并列于董事會(huì)，在董事會(huì)行使公司事務(wù)決策權(quán)的同時(shí)，由監(jiān)事會(huì)監(jiān)督董事會(huì)的決策活動(dòng)。因此，監(jiān)督權(quán)是監(jiān)事和監(jiān)事會(huì)必須享有的核心權(quán)利，而監(jiān)事代表訴訟權(quán)正是基于此監(jiān)督權(quán)而衍生出來的權(quán)利。因此，監(jiān)事代表訴訟可以定義為，當(dāng)公司的董事、高級(jí)管理人員等內(nèi)部人侵害公司利益時(shí)，公司監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事可以自己的名義代表公司提起訴訟，這里的監(jiān)事會(huì)包括不設(shè)立監(jiān)事會(huì)的公司監(jiān)事，這里的監(jiān)事是監(jiān)事會(huì)成員，指的是個(gè)人監(jiān)事或者單獨(dú)監(jiān)事。

（二）監(jiān)事代表訴訟的特征

監(jiān)事代表訴訟成為司法救濟(jì)，是由于公司的權(quán)利遭受損害，而非原告監(jiān)事的實(shí)際權(quán)利遭受侵害。其具有以下特征：（1）代位性。監(jiān)事代表訴訟客觀上表現(xiàn)監(jiān)事會(huì)或少數(shù)監(jiān)事為了公司的利益，以自己的名義對(duì)侵害公司利益的董事或高級(jí)管理人員提起訴訟。利益當(dāng)事人是公司，監(jiān)事代位公司行使訴權(quán)，訴訟結(jié)果也歸于公司。（2）代表性。原告監(jiān)事所依據(jù)的實(shí)體含義的訴權(quán)并不專屬于某一個(gè)監(jiān)事，而是屬于監(jiān)事會(huì)，原告監(jiān)事只是代表行使原本屬于公司或者是公司監(jiān)事會(huì)的訴權(quán)。（3）給付性。監(jiān)事代表訴訟涉及的其實(shí)是一種侵權(quán)關(guān)系，提起代表訴訟的前提是董事、高級(jí)管理人員等公司內(nèi)部人在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違法或違背章程規(guī)定給公司造成了損失，所以監(jiān)事代表訴訟的請(qǐng)求內(nèi)容多是請(qǐng)求被告一定作為或不作為，或者給付損害賠償金。從請(qǐng)求內(nèi)容上分析，應(yīng)為給付之訴。（4）程序性。監(jiān)事代表訴訟面臨著較為嚴(yán)格的程序障礙，因?yàn)槎聲?huì)是公司的經(jīng)營機(jī)構(gòu)，有理由相信其能盡到信義義務(wù)善良管理公司。如果不對(duì)監(jiān)事代表訴訟制度進(jìn)行限制，可能會(huì)造成監(jiān)事發(fā)起騷擾性訴訟以致干擾公司正常經(jīng)營。

監(jiān)事代表訴訟須基于公司利益受損代表公司提起訴訟。我國《公司法》目前只原則性規(guī)定了監(jiān)事會(huì)的代表訴訟權(quán)，毋論其過于簡單原則的規(guī)定，以及司法實(shí)踐遭遇的困境，賦予監(jiān)事會(huì)和監(jiān)事代表訴訟權(quán)都確有必要。

三、完善我國監(jiān)事代表訴訟制度的理論探究

（一）加強(qiáng)公司內(nèi)部權(quán)力制衡

受分權(quán)制衡學(xué)說的影響，在公司立法中，股東大會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)，分別執(zhí)掌意思決定權(quán)、業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)及監(jiān)督權(quán)，形成三足鼎立之勢，即符合權(quán)力制衡的要求，又符合效率原則。權(quán)力制衡的理論的價(jià)值在于追求不同權(quán)力之間的平衡。從監(jiān)事會(huì)開展工作的具體形式上看，我國《公司法》體現(xiàn)了監(jiān)事會(huì)集體行使職權(quán)的原則，它所貫徹的民主集中制的工作方式就導(dǎo)致大股東通過監(jiān)事會(huì)主席可以直接控制監(jiān)事會(huì)的狀況存在。⑤雖然法律規(guī)定了監(jiān)事享有監(jiān)督董事的權(quán)利，卻未規(guī)定其救濟(jì)措施，凸顯的實(shí)質(zhì)是監(jiān)事的義務(wù)，而非權(quán)利，監(jiān)督董事會(huì)的效果可想而知。目前我國公司中仍大量存在“大股東濫權(quán)”和“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象，管理層勢力強(qiáng)大，若不賦予監(jiān)事會(huì)和個(gè)人監(jiān)事獲得司法救濟(jì)的權(quán)利，監(jiān)事監(jiān)督權(quán)就不能得到完整實(shí)現(xiàn)，監(jiān)事不能充分行使監(jiān)督權(quán)，監(jiān)事會(huì)就無法發(fā)揮其監(jiān)督制衡公司經(jīng)營管理層的功能。

（二）完善公司監(jiān)督機(jī)制

公司監(jiān)督機(jī)制的核心結(jié)構(gòu)是指由公司法安排的公司作為獨(dú)立法人自身應(yīng)當(dāng)建立的常態(tài)運(yùn)作的監(jiān)督機(jī)構(gòu)及其運(yùn)作權(quán)能和關(guān)系。其中主要包括監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督，獨(dú)立董事制度的引進(jìn)和職權(quán)分配，股東會(huì)是否保留監(jiān)督權(quán)等。⑥

1.股東會(huì)及股東的監(jiān)督

股東會(huì)對(duì)董事會(huì)的監(jiān)督問題，在于股東會(huì)或者股東大會(huì)并不是一個(gè)常設(shè)的機(jī)關(guān)，其對(duì)董事會(huì)監(jiān)督?jīng)Q議需要高昂的召集成本和股東商議的成本，因而才有設(shè)立監(jiān)事會(huì)以司監(jiān)督之職。另外，即使是召開會(huì)議時(shí)，它作為公司的權(quán)力機(jī)關(guān)和意思生成機(jī)關(guān)，也只是在對(duì)外交往時(shí)代表公司出現(xiàn)，而對(duì)董事會(huì)及董事，股東大會(huì)可以行使任免權(quán)策略更加便利的實(shí)現(xiàn)自己的利益訴求，而不必舍近求遠(yuǎn)地尋求司法救濟(jì)。

而股東對(duì)經(jīng)營管理層的監(jiān)督最主要的表現(xiàn)是股東代表訴訟，但其也有明顯不足：首先，有不當(dāng)干預(yù)公司經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)。由于小股東通常不參與公司經(jīng)營，可能會(huì)提起沒有價(jià)值的訴訟。當(dāng)惡意的股東為了干擾公司經(jīng)營或者為了和解利益而提起代表訴訟時(shí)，這種干預(yù)更會(huì)頻繁發(fā)生。其次，原告股東的動(dòng)機(jī)問題。這里存在兩種情況：一種是動(dòng)機(jī)不足，即使勝訴原告股東尤其是小股東僅僅基于其所持的股份所獲間接利益往往微不足道，因此不愿意提起訴訟，在大公司中，股東通常便具有這種“搭便車”的心理；另一種情況是動(dòng)機(jī)過度，股東代表訴訟也可能被個(gè)別股東或其代理人所利用，成為其追求個(gè)人利益而非公司和其他股東利益的工具。在美國，多數(shù)股東代表訴訟是由律師促使的。大部分情況下，律師的利益與公司和及股東利益并不一致。第三，公司受償帶來的問題。一方面，如果侵權(quán)者仍然控制著公司，則仍可能再次實(shí)施不當(dāng)行為，加劇“大股東濫權(quán)”和“內(nèi)部人控制”的現(xiàn)象。另一方面，如果不當(dāng)行為人是股東，他也會(huì)從公司所得到的賠償中按持股比例間接收益，這就違背了賠償不應(yīng)使不當(dāng)行為人受益的原則。⑦盡管股東代表訴訟是股東維護(hù)公司以及其自身利益的重要手段，在公司治理中發(fā)揮了重要作用，但其更適合作為救濟(jì)的最后手段。《公司法》第151條也規(guī)定了向監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事先提出請(qǐng)求是股東代表訴訟的前置程序。若賦予監(jiān)事代表訴訟權(quán)，有利于發(fā)揮監(jiān)事監(jiān)督的主動(dòng)性，同時(shí)也能更及時(shí)方便地對(duì)公司權(quán)利加以救濟(jì)。

2.監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事的雙重監(jiān)督

我國現(xiàn)行公司法體系則同時(shí)采用了監(jiān)事會(huì)制度和獨(dú)立董事制度，監(jiān)事會(huì)設(shè)立目的是“維護(hù)公司及股東的合法權(quán)益”，獨(dú)立董事是上市公司必須設(shè)立的，其目的在于“維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害”?？梢哉f，兩者實(shí)質(zhì)上是一致的。而監(jiān)事會(huì)與獨(dú)立董事的監(jiān)督范圍有許多重合之處，這會(huì)引起一定程度的混亂。

英美的公司治理結(jié)構(gòu)適應(yīng)于公司資本極度分散，資本市場、職業(yè)經(jīng)理人市場高度發(fā)達(dá)，股票交易活躍的類型，其核心問題是確保股東利益不被董事、經(jīng)理層侵害，是逆向選擇問題。而監(jiān)事會(huì)制度功能發(fā)揮較好的國家通常公司資本結(jié)構(gòu)較為集中，資本市場、職業(yè)經(jīng)理人市場發(fā)育程度較低，其要解決的問題是確保小股東的利益不被充任董事、經(jīng)理的大股東侵害，主要是道德風(fēng)險(xiǎn)問題。監(jiān)事會(huì)制度更適合股權(quán)集中的中國。⑧因此目前改革監(jiān)督機(jī)制的手段應(yīng)是強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，賦予其代表訴訟的權(quán)利，增強(qiáng)監(jiān)事履職的動(dòng)機(jī)和權(quán)責(zé)。當(dāng)然，考慮到既有的制度安排以及改革制度的成本，應(yīng)當(dāng)根據(jù)國情將監(jiān)事會(huì)制度與獨(dú)立董事制度結(jié)合起來，構(gòu)建適合我國公司的監(jiān)督機(jī)制。通常來說，獨(dú)立董事作為董事會(huì)成員，直接參與公司決策，根據(jù)專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，更側(cè)重于事前監(jiān)督和事中監(jiān)督，而監(jiān)事會(huì)則側(cè)重于事中監(jiān)督和事后監(jiān)督，是以發(fā)現(xiàn)公司運(yùn)營存在問題或者可能存在問題作為履行職責(zé)的前提。

3.監(jiān)事會(huì)監(jiān)督的缺陷和監(jiān)事監(jiān)督的強(qiáng)化

我國《公司法》并沒有明確賦予監(jiān)事以個(gè)人名義開展工作的權(quán)利，而是采取集體行使職權(quán)的工作方式，使大股東得以通過在監(jiān)事會(huì)中的多數(shù)席位控制監(jiān)事會(huì)⑨。但監(jiān)事會(huì)集體行權(quán)的方式本身也存在諸多缺陷⑩：一是監(jiān)事會(huì)缺少履行其職責(zé)的所必需的信息。由于董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的權(quán)限劃分，監(jiān)事會(huì)的信息通常來源于董事會(huì)，董事會(huì)往往不愿提供相關(guān)信息。同時(shí)由于股東監(jiān)事和職工監(jiān)事的分野，股東尤其是控股股東也會(huì)盡可能地少給監(jiān)事會(huì)權(quán)力。二是監(jiān)事的獨(dú)立性受到質(zhì)疑。這種非獨(dú)立性可能是由于監(jiān)事介入公司經(jīng)營造成的，也可能是由于監(jiān)事和董事過于親近而不愿對(duì)董事提起訴訟。此外，當(dāng)控股股東不愿提起訴訟時(shí)，他們可能會(huì)阻止監(jiān)事會(huì)起訴。監(jiān)事會(huì)為了控制股東或其受托人利益而不是公司利益行事這一點(diǎn)很普遍。三是監(jiān)事會(huì)的運(yùn)作沒有效率。監(jiān)事會(huì)并不是日常運(yùn)作，事實(shí)上往往是一年開幾次會(huì)，這樣使得監(jiān)事會(huì)很難發(fā)現(xiàn)問題并及時(shí)應(yīng)對(duì)問題。四是監(jiān)事會(huì)本身的規(guī)模以及監(jiān)事會(huì)成員可能的利益沖突問題，本身也削弱了監(jiān)事會(huì)的功能。設(shè)置公司機(jī)關(guān)并采取各種會(huì)議制度，本意是容納多種不同意見和判斷，促成公司利益最大化和最佳化，而不是忽視董事或監(jiān)事的獨(dú)立或者中立作用。當(dāng)董事或者監(jiān)事忽視了自身獨(dú)立性以后，董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的功能必然變異并降格為單純的議事機(jī)關(guān)，從而背離設(shè)置公司機(jī)關(guān)會(huì)議制度的立法初衷。B11

允許監(jiān)事個(gè)人開展監(jiān)督工作，賦予其代表訴訟的權(quán)利，可以在監(jiān)事會(huì)失靈或者監(jiān)事會(huì)拒絕提起訴訟時(shí)，監(jiān)事會(huì)中沒有利益沖突或者是能充分保持獨(dú)立性的監(jiān)事可以更好地行使職權(quán)，同時(shí)，可能與董事存在利益沖突的監(jiān)事，其本身就有足夠的動(dòng)機(jī)監(jiān)督董事的工作。另外，法律規(guī)定監(jiān)事代表訴訟權(quán)，就是立法賦予監(jiān)事行權(quán)的資源和手段，使得監(jiān)事有能力對(duì)董事進(jìn)行監(jiān)督，同時(shí)監(jiān)事權(quán)利的強(qiáng)化也同樣能夠增強(qiáng)監(jiān)事會(huì)的地位和權(quán)利，完善監(jiān)事會(huì)監(jiān)督機(jī)制。

（三）降低代理成本

自從伯利和米恩斯提出企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的現(xiàn)象以來，代理問題成為公司法研究領(lǐng)域的熱點(diǎn)問題。公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，是經(jīng)濟(jì)學(xué)相對(duì)優(yōu)勢和資源互補(bǔ)的體現(xiàn)，雖然能體現(xiàn)經(jīng)營效率，但也帶來了代理問題。詹森和麥克林第一次對(duì)代理理論做出了詳細(xì)的理論闡述，他們定義公司的管理者為“代理人”，股東為“委托人”。B12公司治理研究要解決好委托人與代理人之間的關(guān)系，其核心問題就是如何降低代理成本。B13

負(fù)責(zé)公司經(jīng)營管理的董事是如何躲避股東的監(jiān)督，造成公司代理成本巨大的問題的呢？原因就在與公司內(nèi)部市場的信息不對(duì)稱。由于公司治理的專業(yè)化和分工不同，股東和董事本身的身份屬性和權(quán)力屬性就帶來了嚴(yán)重的信息不對(duì)稱問題，而這在公司事務(wù)的經(jīng)營決策與監(jiān)督中表現(xiàn)的尤為嚴(yán)重。董事控制著公司的經(jīng)營管理，充分掌握公司經(jīng)營狀況，而股東決策所依賴的信息主要來自董事提供或者是董事在經(jīng)營管理中形成的，這樣就為董事選擇漏洞和截取信息創(chuàng)造了條件。因此，在某種程度上講，由于信息的被控制，股東決策可以說是由董事會(huì)控制的，往往某些董事會(huì)為了自己的利益，欺騙或者誤導(dǎo)股東。然而，信息的搜集、獲取是有成本的，不參與公司經(jīng)營管理的小股東自己搜集信息的成本是如此巨大導(dǎo)致受侵害的股東往往出現(xiàn)理性冷漠、“用腳投票”等問題，即使是股東尋求救濟(jì)也因成本之大而根本無法承受。而監(jiān)事和監(jiān)事會(huì)正是基于監(jiān)督的需要產(chǎn)生的制度安排，有很強(qiáng)的制度剛性。一方面，監(jiān)事會(huì)專司監(jiān)督，由于其成員的專職性、專業(yè)性，可以充分獲取信息，相對(duì)股東來說有較低的信息搜尋成本，而另一方面，目前監(jiān)事會(huì)的信息來源往往依賴于監(jiān)事會(huì)主席和執(zhí)行監(jiān)事，事實(shí)上排斥了其他監(jiān)事的能動(dòng)性監(jiān)督，這無疑變相地增加了信息成本。

由于自利性，代理人并不總是為了委托人的最大利益服務(wù)。在實(shí)踐中，公司經(jīng)營者或過分保守、偷懶守成，而這種行為往往不易察覺，因?yàn)槭袌霰旧淼牟淮_定性，使得法院裁判相當(dāng)困難，或基于自利心理，傾向于犧牲股東利益為代價(jià)，強(qiáng)化自身地位。而居于股東會(huì)與董事會(huì)之間的監(jiān)事會(huì)，基于其公司利益和股東利益的代表性和監(jiān)督董事會(huì)的法定性，甚少存在動(dòng)機(jī)過度的情況，主要解決的還是監(jiān)督董事會(huì)動(dòng)機(jī)不足以及董事會(huì)阻撓監(jiān)督的問題。

有學(xué)者提出，監(jiān)事會(huì)實(shí)施監(jiān)督的最有效措施，是以公司名義向董事或者經(jīng)理提起訴訟。B14隨著現(xiàn)代公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)不斷擴(kuò)大，監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督權(quán)日益虛化，而訴訟機(jī)制作為公司治理的新手段越來受到重視。B15監(jiān)事代表訴訟可以節(jié)約監(jiān)督成本，監(jiān)事會(huì)在運(yùn)用監(jiān)督手段的同時(shí)，自然會(huì)考慮成本與收益的關(guān)系，只有在利用訴訟方式成本低于其他監(jiān)督方式時(shí)，訴訟才會(huì)發(fā)生。此外也可以節(jié)約訴訟成本，如果沒有監(jiān)事代表訴訟，一些公司內(nèi)部爭議職能采取其他訴訟方式解決，比如股東代表訴訟。但是股東代表訴訟中一個(gè)很大的問題是原告股東取證的問題，因?yàn)槎聲?huì)控制了公司，股東可能根本得不到自己需要的公司內(nèi)部資料作為支撐己方主張的證據(jù)。而監(jiān)事會(huì)和監(jiān)事作為公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)及成員，很有機(jī)會(huì)接觸和獲得公司內(nèi)部資料，能夠更加清晰地了解公司整體狀況以及對(duì)方的意圖，這對(duì)于是否提起訴訟及通過訴訟獲得有利的結(jié)果都是有益的。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，法律也被視為一種重要的降低公司經(jīng)營中代理成本的方式。B16最好的法律是能夠使交易成本最小化的法律。在交易成本為正的現(xiàn)實(shí)世界中，法律制度將擔(dān)負(fù)起降低交易成本的使命，“法律應(yīng)該在權(quán)利界定上使社會(huì)成本最低化、社會(huì)資源配置達(dá)到最優(yōu)點(diǎn)”B17。因此，應(yīng)當(dāng)“通過制定使權(quán)利讓渡的成本比較低的法律”B18，使得資源流入高使用效率的人手中。

立法者在公司中設(shè)立監(jiān)事會(huì)，賦予監(jiān)事會(huì)及其成員監(jiān)督權(quán)，其目的不是為了避免監(jiān)事承擔(dān)個(gè)人的賠償責(zé)任，而是為了維護(hù)公司的整體利益。在董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)決議均都不利于公司利益，反對(duì)決議的個(gè)人監(jiān)事已窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)時(shí)，理應(yīng)擁有獨(dú)立的訴權(quán)通過外部救濟(jì)以維護(hù)公司利益，此為賦予監(jiān)事監(jiān)督權(quán)之法律目的。在法律上確立完善監(jiān)事代表訴訟制度尤其是個(gè)人監(jiān)事代表訴訟制度，確保監(jiān)事權(quán)力行使及救濟(jì)途徑，有利于完善公司治理結(jié)構(gòu)，降低公司運(yùn)行成本，維護(hù)公司利益。（作者單位：浙江師范大學(xué)）

注解：

① 高旭軍.德國公司法典型判例15則評(píng)析M.2011：271-284.

② 陳曦.建構(gòu)我國公司監(jiān)事會(huì)制度的思考——兼談監(jiān)事會(huì)之立法完善.[J]游勸榮.公司法比較研究[C].2005：289.

③ 陳秋榮.監(jiān)事代表訴訟理論及實(shí)踐——兼評(píng)最高法院<《公司法》規(guī)定（四）（征求意見稿）>第47條[J].法律適用，2011，7：74.

④ Robert W.Hamilton.The Law of Corporation（3rd ed.）.West Publishing Co，1991：459.

⑤ 甘培忠.論完善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)中的監(jiān)事制度[J].中國法學(xué)，2001，5：79.

⑥ 甘培忠.公司監(jiān)督機(jī)制的利益相關(guān)者與核心結(jié)構(gòu)——由中國公司法規(guī)定的監(jiān)督機(jī)制觀察[J].當(dāng)代法學(xué)，2006，5：25.

⑦ 李小寧.公司法視角下的股東代表訴訟[M].2009：6-8.

⑧ 羅禮平.監(jiān)事會(huì)與獨(dú)立董事：并存還是合一？——中國上市公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的沖突與完善研究[J].比較法研究，2009，3：92.

⑨ 龍衛(wèi)球、李清池.公司內(nèi)部治理機(jī)制的改進(jìn)：“董事會(huì)—監(jiān)事會(huì)”二元結(jié)構(gòu)模式的調(diào)整[J].比較法研究，2005，6：61.

⑩ 李小寧.公司法視角下的股東代表訴訟[M].2009：200-202.

B11 葉林.公司法研究[M].2008：192.

B12 Michael C.Jensen，William H.Meckling，Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure[J].Journal of Financial Economics 1976，3（4）：305-360.

B13 Eugene F.Fama，Michael C.Jensen.Agency Problems and Residual Claims[J].Journal of Law and Economics，1983，26（2）：327-349.

B14 葉林.公司法研究[M].2008：189.

B15 劉桂清.公司治理視角下的股東訴訟研究[M].2005：39.

B16 郁光華.公司法的本質(zhì)[M].2006：5-10.

B17 [美]理查德·A.波斯納，蔣兆康譯.法律的經(jīng)濟(jì)分析[M].1997：17.

B18 曲振濤.法經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].2005：82.