陳凌劍

摘要：死刑改革無疑是目前司法改革的重點。中國關于死刑的存廢之爭經歷了哲學層面、法哲學和法社會學層面的爭論后，最終回歸刑法學本身，目前在“限制”死刑的范圍內達成共識。限制死刑論希冀通過借助“少殺”“慎殺”的刑事政策最大限度縮小死刑的適用范圍，同時逐步實現(xiàn)廢除死刑。而未來存廢雙方在涉及嚴重腐敗犯罪、嚴重暴力犯罪以及民意等方面將繼續(xù)存在不可避免的爭論。

關鍵詞：死刑限制論；民意；“少殺”；“慎殺”

中圖分類號：D914

文獻標識碼：A

文章編號：16735595（2016）02005106

自貝卡利亞在其著作《論犯罪與刑罰》中對死刑進行質疑始，各國刑法學界對死刑已經進行了近250年的爭論。中國刑法學者對死刑廢除的系統(tǒng)論述則始于20世紀80年代中后期，至今亦經歷了幾近30年的爭論。1997年《刑法》規(guī)定了68項可判處死刑的罪名，2011年《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑法修正案（八）》）廢除了13項有關死刑的罪名，2015年11月1日生效的《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）又取消了9項死刑罪名，中國刑法可以適用死刑的罪名已減少至46項。以目前死刑廢除的情況而言，似乎勝利的天平倒向了支持死刑廢除一方，但是實際上目前對于死刑存廢持不同觀點的雙方已經呈現(xiàn)僵持的狀態(tài)，無論是死刑保留論陣營還是死刑廢除論陣營，似乎都極具默契地達成某種暫時的妥協(xié)，即在當前有限制地保留死刑。問題是否止于此？死刑爭論的未來發(fā)展態(tài)勢是否如日本學者西原春夫所言，已經成為一個“枯竭的問題”[1]？對于已經發(fā)生的歷史不能夠假設，但是通過考察中國廢除死刑的不同階段以及爭論雙方辯爭的歷史過程，可以對死刑存廢之爭的未來進路做出合理推測。

一、爭論的初始：死刑存在的正當性

在貝卡利亞提出質疑以前，死刑至少在刑法學界看來是一種“天經地義”般的存在，“在謀殺與謀殺的報復之間不存在其他平等性，而只有殺人者死才能滿足正義的需求”，這是對貝氏所處時代死刑觀的真實寫照。但在貝卡利亞看來，“在一個組織優(yōu)良的社會里，死刑是否真的有益和公正？人們可以憑借怎么樣的權利來殺死自己的同類”[2]？ 中國死刑存廢之爭的初始也是建立在對死刑存在正當性的質疑之上的，換言之，對于死刑的爭論本身超越了目前“刑法教義學”的范疇，而是處于刑法哲學或是更抽象的哲學層面。

（一）死刑廢除論者對死刑正當性的質疑

圍繞著對死刑“正當性”的質疑，持廢除論觀點的學者通常從三個角度進行論證。其一，基于人權保障的角度，“死刑徹底侵犯了公民（包括犯罪人）的生命權以及免受酷刑和其他殘忍、不人道、或有辱人格待遇或處罰的權利”[3]。刑法作為“犯罪人的大憲章”，是保障犯罪人免受國家機器恣意侵害的保護法，即使是犯罪人也同樣應當享有人權，因此，對于死刑這種嚴重踐踏人權的酷刑根本沒有存在的正當性，必須被廢除。其二，基于道德的角度，死刑存在的道德性要求正在逐漸喪失其合理性。在以同態(tài)復仇為主要刑罰方式的社會，死刑所表達的就是符合公共期望的刑罰；而在現(xiàn)代法治社會，法律與公共道德已經成為相互獨立的兩個系統(tǒng)，死刑作為滿足公眾道德認同與法律認同的作用已經削弱，特別是在一個價值觀碎片化、道德多元化的時代，通過死刑實現(xiàn)社會集體道德的認同已經不再可能。其三，懲罰犯罪的理念和方式已經發(fā)生轉變。刑罰方式由“肉刑”轉換成“罪行與時間之間定出量化等式的刑罰”[4]。

（二）死刑保留論者的回應

面對死刑廢除論學者有備而來的質疑，持死刑保留觀點的學者只能做出針對性的回應：首先，在人權問題上，并非所有的人都是公民，“那些實施了最危險犯罪的最兇惡的敵人真的是自己的同類么”[5]？人權并非自然的權利，而是個體在社會共同體容納范圍內才具有意義的權利，一旦人類共同體組織不復存在，所謂的人權也將不復存在。在此層面上，具有嚴重反共同體、反社會人格的犯罪人是否還能夠在共同體容納的范圍內成為疑問。一旦不被社會認可，其人權是否也將喪失？此外，刑法究竟是為了保護誰的人權，是保護被害人的人權還是保護犯罪者的人權？為什么殺人者可以得到寬恕而被殺者只能作為體現(xiàn)他人人權的犧牲品？其次，針對死刑的道德問題，有學者認為，死刑存在的道德基礎“不是因為懲罰的原因，而是為了防止無辜者殞命”[6]，這帶有強烈的社會保衛(wèi)論思想。同時，道德、正義不僅包括寬恕、仁愛等正面的要素，還體現(xiàn)在對待不道德時應存在正確態(tài)度，“何以報德？以直報怨，以德報德”，只要死刑的方式正當，受到公眾認同，就具有道德性，即“公共的效用是正義的唯一源泉”[7]。最后，從刑罰理念和方式的角度出發(fā)，現(xiàn)在刑法雖然是以特殊預防為目的，但是對于極其嚴重的犯罪，一方面，通過監(jiān)禁刑所能夠實現(xiàn)的改造效果有待考察，另一方面，刑罰承載的不只是公眾、國家對待犯罪人的態(tài)度，還需要考慮被害者及其親屬的心理態(tài)度，犯罪行為本身就是消極的破壞行為，而對待犯罪分子的處理方式如果不能夠被被害方接受將會造成損害效果的擴大。

（三）本文評論

無論是死刑廢除論還是死刑保留論，其以“人權保護”“正義”“道德”這種抽象的價值概念作為反對或支持死刑的理由，最終只能回到“一系列更為抽象和宏觀的概念中，而關于如何界定和解讀這些概念，人類社會數(shù)千年來亦未能得出共識”[8]82。對于這些抽象概念的解讀，因同一個概念引發(fā)不同的理解而導致對死刑呈現(xiàn)截然相反態(tài)度的情況也層出不窮。同樣令人感到困惑的是，已經完成了由刑法哲學向刑法教義學轉變的刑法學，至今對待死刑的討論仍然會上升到抽象的價值層面，對于刑法體系本身對待死刑的態(tài)度所可能呈現(xiàn)的張力反倒視而不見。不過，盡管爭論超出了刑罰本身目的的討論范圍，同時也超出了刑法所關注的內容，但這一問題已經被雙方學者所認識到，爭論也由抽象轉為具體。

二、爭論的過渡：基于刑法社會效果的爭論endprint

（一）死刑消極社會效果帶來的質疑

在此階段，死刑廢除論學者希望能夠通過現(xiàn)實的例子發(fā)掘死刑所產生的消極影響。首先，冤案的產生為其提供了反對死刑的新話語權。至今仍存疑的“聶樹斌案”，2014年12月15日得到平反的“呼格吉勒圖案”，都在不斷地追問這樣一個問題：一旦生命權被剝奪，即使冤案得到平反又能如何？廢除死刑至少能夠為可能出現(xiàn)的“冤案”留下回轉的余地。死刑廢除論者并未將對生命權的崇敬作為攻擊的武器，而是將事實擺到死刑保留論學者的面前，希望能給予回應。其次，死刑廢除論者還將視野投入到了國際視野中，如中國規(guī)定的眾多死刑導致中國在國際上遭受很大的壓力。最后，學者考察他國（特別是法國）廢除死刑的過程，得出這樣一個結論：“事實上，許多國家廢除死刑都不是建立在民意基礎上，而是基于政治家的政治意志?！盵9]在廢除死刑之后，盡管法國民眾仍然對死刑的廢除持反對意見，但是整個社會暴力犯罪未因此出現(xiàn)顯著變化。因此，民意并非是廢除死刑需要考慮的主要問題。

（二）相應的反擊

面對第一個問題，持保留觀點的學者認為，即使出現(xiàn)冤案也不應當廢除死刑，冤案的產生不在于死刑本身，正如“毒韭菜”不在于韭菜本身有毒，而在于農藥殘留。冤案的產生是由中國整個刑事司法理念和司法制度中所出現(xiàn)的問題造成的，有罪推定司法理念的余毒、刑訊逼供的存在以及對嫌疑人程序權利保護的不足等都是引起錯案的重要原因。而在第二個問題上，國際人權組織并未要求完全廢除死刑，各國可以根據(jù)自身的歷史、文化、經濟以及政治條件予以限制性保留。第三個問題，也是目前仍在爭論的問題，即民意是否需要尊重的問題，持死刑保留觀點的學者表現(xiàn)出強烈的支持態(tài)度，同時對反對者予以猛烈回應：刑法精英希望由上層到下層推動死刑廢除而忽視民眾態(tài)度的行為是危險的，它將造成掌握“知識話語權”的精英與公眾二者出現(xiàn)巨大的張力，加深公眾與法律之間的裂痕。[8]82

（三）本文觀點

這一階段刑法的轉變未能帶來實質上的討論，死刑的討論未能回到刑法本身。不過雙方陣營的關注點已集中到死刑對現(xiàn)實社會所造成的影響上。死刑廢除論者將注意力置于“冤案”的做法是為喚起全社會對死刑的關注，希望公眾能夠產生“寧可放過一個，絕不枉殺一人”的共鳴，但是公眾的反應卻一面倒地指向司法機關在辦案過程中的嚴重失職。而一些堅持廢除死刑的學者似乎早預料到公眾對廢除死刑所給予的重大壓力，建議強力推動廢除死刑。需要提出的是，經歷了數(shù)年爭論，死刑廢除論陣營本身也出現(xiàn)了兩種觀點：一種是“立刻廢除論”，持此觀點的學者認為“死刑必須立即廢除，而且越快越好，哪怕提早一天都是好的”[10]；另一種是“逐步廢止論”，該論點認為現(xiàn)階段廢除死刑是不現(xiàn)實的，應當逐步廢除死刑。無論何種觀點，都不影響對于死刑的討論從哲學層面回到法理學和法社會學層面，同時也呈現(xiàn)出積極向刑法本身回歸的趨勢。

三、爭論的回歸：基于刑事政策的限制死刑

（一）對“限制死刑論”的階段共識

《刑法修正案（八）》廢除13項有關死刑的罪名，無疑給了死刑廢除論者極大鼓舞，其被認為是中國廢除死刑里程碑式的事件。國家立法機關對待死刑的態(tài)度促使持死刑廢除論的學者重新將視野回歸刑法本身。值得注意的是，在此階段，爭論雙方對“中國短期內難以廢除死刑”達成共識。

造成這一結果的原因是多方面的。就死刑廢除論學者而言，雖然《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》共廢除22項有關死刑的罪名，但是由刑事法學界倡導的“立即廢除死刑”的觀點并未得到官方明確的支持，這使得死刑廢除論者只能轉向采取“階段性”手段來廢除死刑，通過對目前廢除死刑的類型進行研究來猜測官方對待廢除死刑的真實態(tài)度。有學者認為廢除的22項死刑罪名有兩個共同特點：一是以經濟型、非暴力性為主；二是這些罪名多屬于備而不用。由此有學者認為未來廢除死刑的步驟為：成批量取消備而不用的死刑罪名——取消一般非暴力犯罪的死刑——取消腐敗犯罪、嚴重毒品犯罪的死刑——逐步徹底廢除死刑。[11]6就死刑保留論學者而言，其與對立方相比始終處于被動還擊的地位，而在對待死刑的態(tài)度上，從開始其陣營觀點就趨向于保留，而非完全保留。死刑如同刑法，屬于“必要的惡”，因此在官方未徹底廢除死刑的情況下，并不能激起保留論學者的激烈抗議，其關注的是死刑是否存在的問題，而在死刑如何存在、何種罪名可以適用死刑、何種罪名需要廢除死刑上，其內部也未曾達成共識。如有的學者自開始便態(tài)度模糊，只是分析了現(xiàn)階段中國廢除死刑的合理之處與不合理之處，并未得出一個明確的結論，而有學者則從開始便主張限制保留死刑，在雙方陣營達成階段共識的情況下，此類學者目前的態(tài)度顯得十分曖昧。

（二）“少殺”“慎殺”刑事政策影響下的死刑保留論

在此階段，持死刑廢除論觀點的學者轉向了限制死刑論，而堅持保留死刑的學者觀點被稱作限制保留論。有學者認為二者的實質都是走向了“死刑保留之路”[8]82，筆者對此不敢完全茍同。死刑限制論認為在現(xiàn)階段雖然保留死刑，但是應最大限度地限制死刑的適用，其對待死刑仍然是消極的態(tài)度；而死刑保留論觀點則認為仍然需要對一些暴力犯罪或者特殊犯罪（如腐敗犯罪）保留死刑，其對待死刑持肯定態(tài)度。死刑保留只能表征目前對死刑廢留所呈現(xiàn)的客觀態(tài)勢，并不能體現(xiàn)爭論雙方所持的消極或積極的態(tài)度。對于限制死刑論學者而言，在邁出廢除死刑的第一步后，其最明顯的轉向在于通過對刑事政策的解讀來實現(xiàn)限制死刑的目的。以刑事政策為導向的策略選擇在于獲得具有官方支持的話語權，其主要通過兩種路徑來實現(xiàn)這一目的：

1. 對“少殺”“慎殺”刑事政策進行歷史譜系學考察，認為減少死刑適用、限制死刑適用是符合刑事政策連貫性的選擇

學界認為“少殺”“慎殺”刑事政策在中國最早可以追溯至1948年，毛澤東在《關于目前黨的政策中的幾個問題》中提出“必須堅持少殺，嚴禁亂殺”，但是這一政策并不是真正法治社會下的產物，屬于“形勢政策”，而非“刑事政策”，死刑的政策實際上屬于政治層面而非刑事層面，故不能夠作為追尋限制死刑刑事政策的歷史源頭。endprint

1979年中國制定的第一部刑法典標志著中國刑法進入了“法制”階段。1979年《刑法》規(guī)定了28種死刑罪名，體現(xiàn)了嚴格立法、“少殺”“慎殺”的思想。這是由于中國剛結束“十年動蕩”，需要比較寬松的環(huán)境來休養(yǎng)生息，需要較輕的刑罰來提高社會的開放程度，增加社會活力。但是1979年《刑法》頒布之后的幾年內，社會治安狀況急劇惡化，暴力犯罪不斷增多， 為迅速扭轉社會治安的不正常狀況，嚴厲打擊刑事犯罪活動，1983年8月25日，中共中央發(fā)出了《關于嚴厲打擊刑事犯罪活動的決定》。同年9月2 日，全國人大常委會頒布了《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》和《關于迅速審判嚴重危害社會治安的犯罪分子的程序的決定》，前者直接規(guī)定對嚴重危害社會治安的犯罪可以突破法律規(guī)定直接判處死刑，后者則縮短死刑上訴期限，由10天縮至3天，使死刑能夠快速地處理。在此階段，中國雖有法制，但法治的觀念始終沒有樹立，刑法只能淪為國家政策的工具。在當時所處的社會環(huán)境中，“嚴打”使得社會治安迅速好轉，但是“嚴打”時期所遺留的一些政策直接影響到1997年《刑法》的修訂。在“嚴打”時期，對待死刑的政策已不再是“少殺”“慎殺”，而是轉向“從重適用死刑，快速執(zhí)行死刑”。

“亂世用重典”，“嚴打”在當時所處的時代確實能夠使社會治安出現(xiàn)明顯好轉，但是在“嚴打”期間所出現(xiàn)的刑法的補充規(guī)定就達23個之多，同時還存在大量的單行刑法和特殊刑法以及散布在民法、商法等領域中的附屬刑法，1979年《刑法》無法面對改革開放后所出現(xiàn)的種種問題，對于社會可能出現(xiàn)的狀況估計不足，因此需要重新制定刑法。1997年《刑法》將“嚴打”期間的單行刑法、特殊刑法等融入其中，死刑罪名由原來的28種直接增至68種。雖然如此，但是“政策造法”的情況已經極少發(fā)生，對于死刑的適用也是嚴格依照《刑法》以及訴訟程序的規(guī)定進行，對于死刑的刑事政策由“以殺治亂”慢慢走向了法治的道路。雖然2000年中國再次實行“嚴打”，但此次“嚴打”基本上是在《刑法》的框架內進行，可以推測對于死刑的適用已經進入到了穩(wěn)定的階段。而刑事政策的轉變是在2005年12月，羅干在全國政法工作會議上提出：寬嚴相濟是我們在維護社會治安的長期實踐中形成的基本刑事政策?！皩拠老酀毙淌抡哒乾F(xiàn)代法治理念的一部分，其主張重點在寬，以適當有利于行為人為出發(fā)點。[12]這是自1997年《刑法》頒布實施以來，在刑事政策上所出現(xiàn)的對死刑的第一次轉變，對有可能判處死刑的犯罪分子，既要考慮其所造成的客觀危害，同時還需要考慮其人身危險性。至此，“中國的死刑政策從擴張回歸限制，堅持少殺、防止錯殺的死刑政策得以重新確立”[13]。

2. 對“少殺”“慎殺”作擴張的解讀，而對適用死刑的標準作出限縮的解釋

“少殺”和“慎殺”具有各自不同的內涵，有學者指出，“少殺”指出了未來刑事立法和司法的方向，而“慎殺”體現(xiàn)了對于司法的期待，不但要求犯罪情節(jié)達到“罪行極其嚴重”，同時還需要具體案件定罪或者量刑的證據(jù)必須確實、充分，能夠得出唯一結論?！吧贇ⅰ钡男淌抡咴谛淌铝⒎ㄉ现饕w現(xiàn)在《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》死刑罪名消減上。兩次刑法修正案大幅地消減經濟犯罪以及非暴力犯罪的死刑，這種立法趨勢釋放了官方將在未來對死刑的適用不斷限縮的信號。而限制死刑論者對“少殺”的解讀并非止于此，其認為“少殺”不僅體現(xiàn)在刑法罪名上，同樣也應當體現(xiàn)在死刑適用的對象上，免死制度應不僅僅適用于目前規(guī)定的未成年人、75周歲以上的老年人以及孕婦，還需要進一步構建其他如聾啞人、精神障礙者、哺乳期母親等特殊主體的免死制度。

2010年最高人民法院在《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中指出：“對于自首的被告人，除了罪行極其嚴重、主觀惡性極深、人身危險性極大，或者惡意地利用自首規(guī)避法律制裁者以外，一般均應當依法從寬處罰。”這為限制死刑論者在司法領域實現(xiàn)“少殺”提供了有力的刑事政策說明，而在《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》的司法文件中，規(guī)定了對于以下三種類型的案件應依法從寬處理：（1）因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件；（2）對于被害人在起因上有過錯的案件；（3）被告人案發(fā)后積極賠償，真誠悔罪，取得被害人或其家屬諒解的案件。限制死刑論將上述文件的內容作擴張解釋，似乎除了具有嚴重的反社會性質、危害國家安全性質的暴力犯罪外，對于侵害個人生命健康權的暴力犯罪都能夠為其找到從寬的依據(jù)。

1997年《刑法》死刑適用的標準為“罪行極其嚴重、人身危險性極大”。這一適用標準既考慮行為人所造成的客觀危害，同時考慮其犯罪人格，達到了主觀與客觀的統(tǒng)一，而在后來的司法文件中，也不斷強調“罪行極其嚴重、主觀惡性極深、人身危險性極大”的死刑適用標準。但此表述受到限制死刑論者的質疑：罪行極其嚴重標準屬于司法的判斷標準，不能在立法上實現(xiàn)對死刑的限縮。中國應當參照聯(lián)合國《公民權利和政治權利公約》的規(guī)定，將死刑的適用限定在“最嚴重的罪行”。“最嚴重的罪行指在所有犯罪中整體性質最為嚴重的犯罪”[11]15，其是“罪行極其嚴重”的適用前提，超出了這一適用范圍，即使罪行再嚴重也不能適用死刑。

（三）對限制死刑擴張適用的質疑

因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件，最著名的當屬“李昌奎案”①，該案二審法院參照“少殺”“慎殺”的刑事政策所作出的判決在“限制死刑論”學者看來并無不妥，但是為何存在如此大的爭議？

這主要凸顯出兩個問題：其一，《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》規(guī)定的“被告人案發(fā)后積極賠償，真誠悔罪，取得被害人或其家屬諒解的案件應依法從寬處理”本身就存在認定模糊的問題。對“積極賠償”“真誠悔罪”“取得被害人或其家屬諒解”三者在適用上是選擇適用還是同時并列適用存在爭議。有觀點認為符合一項便可以適用依法從寬的政策。在李昌奎案中，二審法院便是將李昌奎方積極賠償、真誠悔罪的情況作為量刑的參照才改判為死刑緩期二年執(zhí)行。但本文認為，三者應當同時具備才能適用此政策，原因在于，積極賠償并不能反映出行為人的真實意愿，有時候是為了息事寧人或者故意去滿足從寬處理的情節(jié)而作出的應對，真誠悔過更是屬于行為人的心理表現(xiàn)，無法通過其外在行為給予真實評價，必須參照被害人或者其家屬的態(tài)度，將三者綜合考慮。而在考察此過程中一旦發(fā)現(xiàn)被告人有造假情形，如恐嚇被害人或其家屬迫使其作出諒解的虛假表示或者假意賠償后又追要的，若無其他減輕、從輕的情節(jié)，應當排除適用本規(guī)定，同時應對犯罪者此項行為在量刑中給予負面考慮。其二，自首能否作“應當從寬處罰”的條件？本文對此持否定態(tài)度。1997年《刑法》第67條規(guī)定：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或減輕處罰?！薄翱梢浴币辉~為法官的自由裁量留下了空間。而“罪行極其嚴重、主觀惡性極深、人身危險性極大”本就屬于抽象的、彈性的判斷標準，同樣歸于法官自由裁量的內容，而在結尾加入“應當從寬處罰”的限制條件，實際上在立法上已經無意間影響了法官的判斷，有忽視個案公正之嫌。因此，筆者建議取消“應當從寬處罰”這一限制性條件，仍然適用刑法“可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定。endprint