摘 要 P2P平臺有著多種模式的劃分，本文主要研究平臺自身擔保與第三方擔保機構擔保模式下的相關問題。以風險準備金墊付逾期債權并非典型的擔保方式，承認平臺自身提供擔保有利于投資人利益的保護。由第三方機構擔保中，小貸公司擔保面臨無效風險，有擔保資質擔保的機構擔保也存在隱患?！叭；壁厔菹?，平臺仍將承擔一定責任。

關鍵詞 P2P平臺 網(wǎng)絡借貸 擔保問題 法律責任

作者簡介：彭寧，武漢大學法學院研究生，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-101-02

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的飛速發(fā)展，P2P（Peer to Peer）網(wǎng)絡借貸平臺（以下簡稱P2P平臺）因其具有交易便捷、受眾廣泛等特點也在現(xiàn)代商業(yè)競爭中掀起了一股浪潮。根據(jù)網(wǎng)貸之家2016年3月份的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截止到2016年1月，國內的P2P平臺累計數(shù)量已達到3900多家，并持續(xù)呈穩(wěn)定上升趨勢，但存在于P2P平臺之后的諸如技術、業(yè)務、法律等隱性風險也被揭示出來。通過分析我國監(jiān)管機構對P2P行業(yè)的監(jiān)管政策來看，對于P2P平臺的討論主要集中風險準備金的功能、平臺自身擔?？赡苄?、由第三方擔保機構提供擔保效果及責任承擔等方面。

二、P2P平臺現(xiàn)有經(jīng)營模式之梳理

經(jīng)營模式的不同，意味著P2P平臺所具有的功能與承擔的責任完全不同。根據(jù)營利與否將其分為以提供信息和服務促成交易獲取收益的“營利”模式和以“扶貧”、“援建”等特殊目的而建立的“非營利”模式。根據(jù)不同銷售模式，可以將其分為由“固定的初始出借人”獲得債權，從而拆分組合，通過客戶經(jīng)理轉讓給投資人的“線下”模式與直接由投資人和借款人成立的借貸合同的“線上”模式。 根據(jù)擔保與否可以將其分為“單純”模式和“復合中介”模式，而也有進一步細分總結，在居間模式之外與保證、擔保物權、債權轉讓等結合形成不同類型。

對于以上模式的分類中風險準備金、保證相結合的模式則成為本文討論的重點。

三、以風險準備金墊付逾期債權行為功能定位

面對激烈競爭所帶來的壓力，大多數(shù)的P2P平臺在發(fā)展初期都會給予投資人本金和利息保證，但是對于作為保障支撐的風險準備金的具體來源、使用動態(tài)、實用范圍以及最終責任主體往往并沒有在雙方的電子合同中予以明確。傳統(tǒng)擔保物權可以按照是否為民法典所明確規(guī)定而分為以抵押權、質權、留置權為代表的典型擔保物權與以優(yōu)先權、所有權保留為代表的非典型擔保物權。然則風險準備金與典型擔保方式有何區(qū)別？

（一）典型擔保說

典型擔保說認為，風險準備金在事實上是為了出借人的本金或者本金利息不遭受損失，預示著平臺承擔著擔保服務。在此種模式下，平臺商屬于“無證經(jīng)營的擔保機構”。

（二）非典型擔保說

非典型擔保說認為，風險準備金具有擔保的功能，但是并非保證、抵押、質押等典型擔保方式。因其僅使用特定財產擔保做有限擔保而不同于一般意義上的保證；因其未辦理登記，擔保數(shù)額和擔保次序不確定而不同于物權法意義上的質押。

對于用來墊付逾期債權的風險準備金的功能定位，本文認為采用非典型擔保說更為適宜。理由在于：第一，從典型的擔保方式來看，風險準備金之于一般保證、抵押并不完全一致。平臺對于逾期債權的償付遵循時間先后順序，當出現(xiàn)資金不足以支付同日違約總金額時，則在風險準備金范圍內按照各債權比例償付。第二，從風險準備金之目的來看，與一般擔保存在部分相同。平臺之所以提取資金，就是為了為在平臺提供安全有效的保障，增強其安全性。第三，從風險準備金的提取方式來看，風險準備金有其自身特色。一般風險準備金是在平臺交易的達成的同時從交易的服務費中提取的，而提取依據(jù)則是與投資人之間的合同，其執(zhí)行依據(jù)是雙方訂立的基礎合同。是故，風險準備金在客觀上起到了擔保的作用，但是也并非是典型的擔保方式。

四、P2P平臺自我擔?？赡苄苑治?/p>

（一）現(xiàn)行法律之規(guī)定

2015年7月18日央行等十部委聯(lián)合發(fā)布的《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》（下文簡稱《指導意見》）的規(guī)定，P2P網(wǎng)絡借貸平臺的性質為中介，其不得提供增信服務。而同年8月6日，最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下文簡稱《規(guī)定》）第22條的規(guī)定并沒有排除平臺自身擔保的設定。這兩個法律政策對于P2P網(wǎng)絡借貸平臺是否能夠提供中介，在態(tài)度上并沒有完全的達到一致。

對于這一分歧的理解應該從此二者所側重的角度來分析。《指導意見》是在從應然層面規(guī)定P2P網(wǎng)絡借貸平臺不應該提供擔保一類的增信服務，反映的是監(jiān)管機構對于P2P網(wǎng)絡借貸平臺基本的監(jiān)管思路。但是從實然的角度來看，現(xiàn)階段我國的網(wǎng)絡金融監(jiān)管市場尚未完全建立、信用系統(tǒng)也不完善、法律制度尚不健全，P2P網(wǎng)絡借貸平臺存在著失信風險，于是借款人信用風險的轉移到平臺本身，為促成交易獲得收益，平臺會采用明示或者暗示的方式為借貸提供擔保。這種踩著紅線的做法確實存在，但是擔保行為的違法與否與最終責任的承擔是兩個問題。

（二）現(xiàn)行法律之實踐

在2015年以來，央行、中國人民銀行、國務院法制辦以及最高院等主體相繼發(fā)布關于P2P行業(yè)的監(jiān)管政策，旨在規(guī)范發(fā)生在P2P領域的各種問題。但是根據(jù)實際數(shù)據(jù)來分析，可以看出問題平臺事件仍舊嚴峻。盡管政策的出臺直接限制P2P平臺為借貸雙方提供擔保，但是為了繞開監(jiān)管或者是為了逃避法律責任，平臺提供者往往并不會在合同條款中直接明示由自身提供擔保，而是通過宣傳暗示投資者投資有保障。而最高院通過《規(guī)定》，將P2P平臺的責任擴展到隱性宣傳的程度。這樣對于普通受眾而言，在有網(wǎng)頁、廣告以及其他媒介明示或者有證據(jù)證明的情形下，一般宣傳資料、廣告由“要約邀請”的性質上升為直接為借貸提供擔保的承諾。

五、由第三方擔保機構擔保效果評定

“為了債權而擔保是市場經(jīng)濟的必然現(xiàn)象。” 既然P2P平臺自身擔保有著違反監(jiān)管的相關政策的風險，那么現(xiàn)在絕大多數(shù)的P2P平臺開始通過尋找各種新的擔保方式來克服自身擔保的弊端。一般而言，P2P平臺會引進有著融資擔保資質的擔保公司或者是沒有融資資質的小貸公司來為其提供擔保。第三方獨立擔保的效果又如何呢？

（一）關于小貸公司擔保問題

我國《融資性擔保公司管理暫行辦法》第2條規(guī)定“融資性擔保是指擔保人與銀行業(yè)金融機構等債權人約定?！睋?jù)此從事相應的融資擔保業(yè)務，必須是具有資質的銀行業(yè)金融機構。但是在實際的經(jīng)營過程中，平臺也會尋找沒有融資擔保資質的小貸公司提供擔保。這樣，對于擔保本身而言，小貸公司的擔保違法了法律法規(guī)對于限制經(jīng)營與特許經(jīng)營的規(guī)定，面臨著合同無效的風險；對于投資人而言，小貸公司對于風險的識別和承受能力有限，可能會威脅到其資金安全。是故應當否定由小貸公司為P2P平臺提供擔保。

（二）關于融資擔保機構擔保問題

由有資質的保險公司、銀行等擔保機構提供的擔保相較于一般的小貸公司的擔保更具有保障性，也有觀點認為并不能做到萬無一失。

第一，根據(jù)《融資擔保公司暫行辦法》第28條之規(guī)定，融資擔保公司的融資性擔保責任有著“10倍杠桿率”的限制。但是在實踐操作過程中，超額擔保的現(xiàn)象還是層出不窮，故有資質的擔保風險也并不能完全摒除，保險能力還是有限的。第二，從交易成本和所獲收益的角度來看，第三方擔保公司的加入會分去一些必要利益。由此引發(fā)交易價格（資金利率）的上漲和最終借款人借款成本的增加。 對于保險公司提供的擔保，也最終導致保險費率的提高或者是與面臨與自身經(jīng)營的融資保險業(yè)務相競爭的局面。

筆者認為，應當肯定由有擔保資質的融資擔保機構擔保相較于自身擔保以及小貸公司擔保的優(yōu)越性。但是也應明確有資質的第三方擔保也不能做到萬無一失。P2P平臺克服了銀行貸款時空受限、人力成本高、審貸嚴苛、方式僵化等弊端。 當平臺上的借款手續(xù)和借款成本因為利益的分散而逐漸繁瑣與趨同，其本身的特征也會變得不明顯了。“全球金融治理是一套日?；叨确止さ闹R實踐，其中很多具有法律技術的特質?！?對于P2P平臺而言，在肯定其本身優(yōu)越性的同時，也不能忽視對于平臺交易安全性的保障。

（三）“去擔?；壁厔菹拢琍2P平臺責任承擔

《規(guī)定》的出臺印證了P2P平臺去擔?；陌l(fā)展趨勢。在這種情形下，盡管平臺本身的不作為擔保合同關系的直接主體，但是選擇一個具有融資擔保資質的擔保機構還是一個存在著巨大風險隱患的小貸公司作為平臺的固定擔保合作方，往往是由平臺確認的。不管基于何種平臺模式，基于其居間作用而衍生的如實告知義務仍是P2P平臺承擔相應責任的重要依據(jù)。根據(jù)《合同法》第425條對于居間人如實告知義務之規(guī)定，在第三方擔保機構資金實力發(fā)生足以影響其擔保能力變動時，作為居間人的P2P平臺也應該及時通過平臺或其他媒體等方式來告知投資人，并且采取保護措施來維護投資人的權益。P2P平臺在居間合同關系中，要懷著謹慎的態(tài)度確認擔保能力更強的有資質的擔保機構為借貸提供擔保，同時要及時向投資人反映其擔保能力的變動，否則，投資人可依據(jù)居間合同追求平臺的違約責任。

六、結論

根據(jù)不同的標準可以將P2P平臺劃分為不同的模式類型，其中風險準備金屬于非典型的擔保?！吨笇б庖姟泛汀兑?guī)定》對于是否能夠由平臺自身提供擔保規(guī)定不一，肯定平臺自身擔保所產生的責任是對投資人的保護。在由第三方擔保機構提供擔保的模式中，相較于平臺自身擔保有著些許進步，但是由小貸公司提供擔保時面臨著無效的風險，由有資質的擔保機構提供的擔保中也因運營的高成本而與平臺的自身特點產生矛盾。在“去擔?；贝筅厔菹?，平臺也因其所涉及的居間合同關系需要承擔相應的法律責任。

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